勞東燕

買賣人口作為一項沿襲已久的陋習，一直頑固而隱蔽地存在于中國社會的各個角落，成為人們心照不宣的公開秘密。與拐賣人口犯罪相比，收買人口犯罪由于在實務中處罰較少，在刑法理論上幾乎沒有受到過認真的關注。隨著一些典型案件的披露，收買婦女犯罪引起刑法學界的探討，不少學者紛紛審視相關犯罪的立法與司法狀況，由此也引發(fā)了相關的爭議。其中爭論最為激烈的，莫過于《刑法》第241條收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑配置問題，尤其是在立法上應否實行買賣同罪。

收買犯罪的法定刑配置本身合理與否無疑是值得探討的問題。然而，本文更為關心的是，為什么現(xiàn)行刑法對收買行為的不法評價遠低于拐賣行為，以及為什么當前司法中在對拐賣行為進行嚴厲打擊的同時，對收買行為往往傾向于做寬緩化的處理。這涉及對法外因素應當如何合理對待的問題，也涉及對收買行為的不法本質與程度如何理解與把握的問題；而對收買行為不法本質與程度的探究，又勢必會涉及收買被拐賣的婦女、兒童罪的保護法益。簡言之，本文關注的核心問題是，相關的法外因素與法內因素，是否能夠為現(xiàn)行立法對收買犯罪做出有別于拐賣犯罪的不法評價提供合理的根據。這是立足于法教義學的邏輯而展開的立法論審視。

基于此，本文第一部分對當前我國有關拐賣與收買犯罪的立法與司法狀況作初步的考察，對其背后刑事政策的邏輯與傾向予以揭示，并對立法論批判之于法教義學研究的意義做出交代。第二部分立足于刑法體系的外部，對可能影響對收買犯罪不法評價的法外因素加以考察，對其是否具有影響罪刑關系配置的適格性進行檢視。第三部分立足于刑法體系的內部，圍繞買賣人口犯罪的保護法益，認為當前通行的法益觀難以見容于我國的刑法體系，且存在相應的認知偏差，因而主張以不得被當作商品對待的權利為基礎構建一體兩面的法益觀。第四部分認為拐賣行為與收買行為構成實質上的共同正犯，據此對收買犯罪的不法本質進行界定，并就相關的爭議問題表明本文的立場。第五部分回歸當前的刑事實務，就司法層面與立法層面如何解決收買犯罪中存在的問題提出相應的建議。

一、對立法與司法的狀況考察

想要對收買犯罪的實務處理展開應然意義上的評估，就必須對當前立法與司法的狀況有較為全面的把握。下文將按先立法后司法的順序，對當前有關收買犯罪的立法框架與司法處理狀況做初步的考察?？疾斓哪康脑谟?，試圖發(fā)現(xiàn)與歸納當前實務處理中的一些共同特點，并從中揭示其背后刑事政策的邏輯與傾向。

（一）立法層面的制度框架

我國《刑法》對拐賣犯罪與收買犯罪采取分條文設置的立法方式，且對象只限于婦女、兒童，不包括14周歲以上的男性。《刑法》第240條規(guī)定拐賣婦女、兒童罪，并設置三檔法定刑，對基本犯適用五年以上十年以下有期徒刑，加重犯設為兩檔，分別是十年以上有期徒刑或者無期徒刑并處罰金與死刑并處沒收財產。從加重犯規(guī)定的八種情形來看，加重因素大體可歸為四類：一是基于行為人或被害人身份上的特殊性，如拐賣集團的首要分子，或者行為對象是嬰幼兒且基于出賣目的而偷盜所得。二是將同種數(shù)罪或異種數(shù)罪按加重的一罪來處理，如拐賣婦女、兒童三人以上實質上屬于同種數(shù)罪，而奸淫被拐賣婦女的，誘騙、強迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的，以及以出賣為目的、使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的情形，屬于實施異種數(shù)罪而成立的準結合犯。三是出現(xiàn)加重結果的，即造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴重后果的。四是提升解救難度的，如將婦女、兒童賣往境外。

與此同時，《刑法》第241條規(guī)定的收買被拐賣的婦女、兒童罪，只設置一檔法定刑，即三年以下有期徒刑、拘役或者管制。相應地，從該條第2款至第4款的規(guī)定來看，涉及類似前述同種數(shù)罪、異種數(shù)罪或結果加重犯的情形，在收買的場合發(fā)生或出現(xiàn)不是按照加重犯來對待，而是要依數(shù)罪并罰的方式處理。一般說來，采取數(shù)罪并罰的方式，從處罰的嚴厲程度來看，比不上加重犯的方式。值得注意的是，該條第5款規(guī)定的是收買后又出賣的情形，盡管先后實施收買行為與拐賣行為，按該款規(guī)定只能按拐賣犯罪一罪來處罰，收買行為被吸收而予以一體性的評價。由于立法上并未明確先前的收買行為應當作為從重量刑情節(jié)而存在，故而，按該款的規(guī)定，收買行為的不法實際上并未獲得獨立的評價，既未在定罪中予以體現(xiàn)，也沒在量刑中產生影響，而是完全交由法官來自由裁量，是否予以考慮兩可。

這意味著，雖然不能簡單通過比較兩罪法定刑的高低，認為拐賣犯罪的法定刑最高是死刑，而收買犯罪的法定刑最高是三年有期徒刑，由此便推論得出兩罪的法定刑配置極其懸殊的結論；但可以確定的是，立法對收買犯罪的不法程度評價較拐賣犯罪要低很多。無論如何，法定刑配置體現(xiàn)的是立法者對相應行為不法程度的評價。就拐賣犯罪與收買犯罪的對比來看，無論是從基本犯的法定刑設置，還是是否采用加重構成的方式進行處罰，都可得出前述判斷。

這一點也可以從第241條第6款的規(guī)定中得到佐證。1997年《刑法》原第241條第6款規(guī)定是，收買被拐賣婦女兒童，按照被收買婦女意愿，不阻礙其返回原居住地，可以不追究刑事責任。該規(guī)定被2015年的《刑法修正案（九）》修改為“收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰。”這一修改盡管在一定程度上開始體現(xiàn)對收買犯罪從嚴處理的傾向，將原來作為阻卻犯罪的事由改為從寬處罰的事由，但仍然不可避免地透露出立法者希冀對收買犯罪作寬緩化處理的基本立場。

（二）司法層面的實務處理

刑事立法上這種對拐賣犯罪與收買犯罪區(qū)別對待，對收買犯罪寬緩處理的立場，在司法規(guī)范性文件與實務的具體做法中無疑得到了進一步的強化。

1999年《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）在強調要從嚴懲處拐賣婦女、兒童犯罪團伙的首要分子和以拐賣婦女、兒童為常業(yè)的“人販子”的同時，規(guī)定對于買賣至親的案件，要區(qū)別對待：以販賣牟利為目的的“收養(yǎng)”子女，應以拐賣兒童罪處理；對那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理。前述《紀要》對行為人與被害人之間存在親屬關系的情形做出特別的規(guī)定。該規(guī)定實質上進一步限縮了拐賣與收買犯罪的處罰范圍，將迫于生活困難、受重男輕女影響而出賣或收養(yǎng)子女的行為當作可不作為犯罪處理的情形。

相較而言，2010年“兩高兩部”《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）對前述立場有所調整，明確提出要注重鏟除“買方市場”，從源頭上遏制拐賣婦女、兒童犯罪，對于收買被拐賣的婦女、兒童，依法應當追究刑事責任的，堅決依法追究。相應地，《意見》使得確系因迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養(yǎng)子女的行為，如果收受的對價高，仍有被入罪的可能?！兑庖姟芬?guī)定，不是出于非法獲利目的，而是迫于生活困難，或者受重男輕女思想影響，私自將沒有獨立生活能力的子女送給他人撫養(yǎng)，包括收取少量“營養(yǎng)費”“感謝費”的，屬于民間送養(yǎng)行為，不能以拐賣婦女、兒童罪論處。相較而言，如果《紀要》的相關規(guī)定是將在刑法上本來構成拐賣收買犯罪的情形，基于政策性的考慮而例外地做出罪化處理，那么，《意見》則將此類行為是否構罪轉化為證明上的問題，認為收取少量“營養(yǎng)費”“感謝費”的行為，對于雙方來說只成立民間送養(yǎng)，不能證明有買賣的行為存在。

與此同時，前述《意見》第30條規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童，對被收買婦女兒童沒有實施摧殘、虐待行為或者與其已形成穩(wěn)定的婚姻家庭關系，但仍應依法追究刑事責任的，一般應當從輕處罰；符合緩刑條件的，可以依法適用緩刑。收買被拐賣的婦女、兒童，犯罪情節(jié)輕微的，可以依法免除刑事處罰。該規(guī)定在《刑法》原第241條第6款規(guī)定的基礎上，進一步將收買后沒有實施摧殘、虐待行為或已形成穩(wěn)定婚姻家庭關系的情形，當作從寬處罰或免除處罰的事由，并明確倡導緩刑的適用。在此基礎上，根據《意見》第31條，多名家庭成員或者親友共同參與出賣親生子女，或者“買人為妻”“買人為子”構成收買被拐賣的婦女、兒童罪的，一般只追究其中罪責較重者的刑事責任。前述規(guī)定是針對家庭成員共同參與拐賣與收買犯罪的情形，從其精神來看，傾向于對罪責較重者追究刑事責任，其他的共犯則一般不作為犯罪來處理。這顯然是基于政策因素的考慮而對共犯的處罰范圍人為予以限縮。

司法文件做這樣的規(guī)定，無疑是考慮到現(xiàn)實社會中的各種法外因素。這樣的考慮從政策角度來看，也許有維護社會穩(wěn)定的效果，但不可避免地，此類規(guī)定由于將相當部分出賣與收買的情形做出罪化的處理，反過來也表明在刑法層面對出賣與收買行為的容忍。有跡象表明，在《意見》發(fā)布之后，司法決策層有意強化對收買犯罪的處罰。比如，在對前述《意見》的解讀文章中，參與文件制發(fā)的最高檢相關人員強調，“‘可以不追究’不等于一律或者必須不追究。為了加大打擊買方市場，有必要進一步明確收買犯罪的處罰界線”?！?〕陳國慶等：《〈關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見〉解讀》，《人民檢察》2010年第9期。此后，2015年9月16日最高法《關于充分發(fā)揮審判職能作用切實維護公共安全的若干意見》也明確指出，“嚴懲嚴重危害社會治安犯罪?！哟髮κ召I被拐賣的婦女、兒童犯罪的懲治力度，強化對婦女、兒童的司法保護”。2016年最高法《關于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應用若干法律問題的解釋》第8條規(guī)定，出于結婚目的收買被拐賣的婦女，或者出于撫養(yǎng)目的收買被拐賣的兒童，涉及多名家庭成員、親友參與的，對其中起主要作用的人員應當依法追究刑事責任。不過，這種強化對收買犯罪的處罰的主張，顯然并未成為實務中的主流立場。

如果說司法規(guī)范性文件客觀上強化了立法上對拐賣犯罪與收買犯罪區(qū)別對待以及對收買犯罪寬緩處理的立場，那么，實踐層面無疑是將此種立場更往前推進一步。前述判斷可由相關的實證研究得到印證。有論者以收買犯罪作為檢索的關鍵詞，對中國裁判文書網的568份判決與中國檢察網上136份不起訴決定書做了實證分析，并對照在裁判文書網的拐賣犯罪判決，觀察到這樣四個特點：〔2〕參見夏偉：《收買被拐賣的婦女、兒童罪定罪量刑規(guī)則研究》，《西南政法大學學報》2022年第2期。一是收買犯罪有大量的黑數(shù)存在，即使相對方作為拐賣犯罪被懲處，絕大多數(shù)收買人都未進入刑事司法程序。研究表明，對收買犯罪的定罪比例只有不到3%。二是非實刑率極高，無罪率也偏高。收買犯罪的非實刑率約為97%，同時綜合無罪率達到19.3%。三是量刑均值偏低。實際判處的最高刑僅為1年有期徒刑，量刑均值約為8.3個月有期徒刑。四是數(shù)罪并罰的比例很低。568份判決中數(shù)罪并罰的只有6例。在其他學者的相關研究中，也同樣得出非實刑率極高而數(shù)罪并罰比例偏低的結論?！?〕參見羅翔：《論買賣人口犯罪的立法修正》，《政法論壇》2022年第3期。

歸結而言，司法實務處理收買犯罪的基本特點是：大多數(shù)收買行為都未進入刑事司法程序，未被追究刑事責任，這其中既有經過5年追訴時效而難以追訴的，也有基于其他因素而不予追究的；即便進入刑事司法程序的，也有約9成是做輕緩化處理，緩刑適用率高；按收買犯罪的立法規(guī)定，對收買行為中實施其他犯罪應予數(shù)罪并罰，但實際并罰的比例極低。

前述對收買犯罪立法與司法狀況的勾勒，表明我國實務的基本政策是，對拐賣犯罪與收買犯罪做區(qū)別對待，對拐賣犯罪從嚴懲治，對收買犯罪則寬緩處理。盡管在2015年對收買犯罪的立法做修改后，政策上有強化對收買犯罪的處罰的傾向，此種傾向在實踐層面并未得到明顯的體現(xiàn)，司法實務一如既往地對收買行為持寬縱的立場。

（三）立法批判的重要意義

司法中對于收買犯罪的寬縱，細究起來當然有其復雜的根源，既有法外因素也有法內因素。法外因素主要是維穩(wěn)方面的考慮，比如家庭秩序穩(wěn)定、子女撫養(yǎng)、被拐女性的就業(yè)等。法內因素則受限于既有的制度安排，比如，案發(fā)時收買罪行往往已過追訴時效，而收買犯罪中通常伴隨的其他關聯(lián)犯罪，包括強奸、非法拘禁與虐待等，可能因證據不足而難以認定相應事實。但不可否認，立法上對收買犯罪較低的不法評價，是導致司法寬縱此類罪行的首要原因。司法對收買罪行的加倍寬容，充其量是在立法所指明的方向的延長線上。

如所周知，罪刑規(guī)范兼具行為規(guī)范與裁判規(guī)范的特性，既然立法者在不法評價層面的價值判斷與刑事政策的發(fā)展走向明確宣示了自身的立場，司法自然是要緊緊追隨并遵照執(zhí)行。一味地指責司法固然未嘗不可，但這不僅無助于收買婦女問題的合理解決，也不是理論者研究問題的應有態(tài)度。更何況，認為立法設計上有缺陷與主張司法處理中有不足，二者之間是A與B的關系，而不是A與非A的關系，彼此之間在邏輯上并不互斥。以司法處理中存在不足為由，反過來為立法設計上的缺陷進行開脫，反而是背離基本邏輯的。

就此而言，將當前實務中對收買罪行的寬縱全然歸咎于司法層面的因素，既不公平也不符合現(xiàn)實。在打擊收買犯罪的問題上，司法自然不能說自身無辜，然而，將棍子完全打在司法上，等于變相地為立法開脫而讓前者成為替罪羊。法教義學的研究固然需要假定現(xiàn)有立法的合理性，但這樣的假定指向的是整體的法秩序，而不是任何特定的立法條文。這也是為什么法教義學注重體系性思考的功用，特別強調融貫性要求的重要性。所謂的融貫性，不只意味著邏輯上的連貫，也意味著價值評價上與理念上的融洽一致。〔4〕參見雷磊：《融貫性與法律體系的建構》，《法學家》2012年第2期。正是由于體系思考同時具有邏輯與價值兩個維度，所以其才能對刑法解釋施加合理的控制。〔5〕參見勞東燕：《功能主義刑法解釋的體系性控制》，《清華法學》2020年第2期。

不然，法教義學的研究將全然喪失批判性，而淪為為現(xiàn)行立法條文涂脂抹粉的工具。毫無疑問，以邏輯與科學為名，任其蛻變成為不公的利益安排與落伍的價值判斷進行遮羞的外衣，勢必嚴重背離法教義學的基本宗旨。法教義學作為服務于司法適用的解釋技術，完全不做立法論層面的審查，而理所當然地假定現(xiàn)行立法條文的正當性，只會縱容自身退化為缺乏靈魂的盲目飛行的詭辯術。尤其是，考慮到當下的立法過程中，過度考慮部門利益已成為司空見慣的頑疾，無視甚或侵害弱勢群體合法權益的現(xiàn)象也屢見不鮮，動輒做出違背普通人正義直覺的所謂專業(yè)判斷，不可能贏得民眾對專業(yè)性的尊重。退一步說，拐賣收買犯罪的不法程度，難道是需要具備多么高的專業(yè)水準與素養(yǎng)才能做出合理判斷的問題嗎？以專業(yè)的傲慢，去抵制與反擊民眾基于正義直覺所作的價值判斷，只會遭遇“專家沒有靈魂”之類的嘲諷與質疑?；诖耍ń塘x學者顯然應當像耶林那樣成為“批判的實證主義者”〔6〕吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011年版，第160頁。，而不是選擇對現(xiàn)行立法條文盲目地惟命是從。實際上，也只有在對立法條文的合理與否完成基本審查之后，法教義學層面對具體法條的理解與適用的技術性論證才不至于迷失方向，不至于因價值判斷上的偏頗而得出荒謬的解釋結論，也才能夠對現(xiàn)有立法中的缺陷進行必要的補正。對難以完全通過解釋論予以補正的問題，就只能交由立法去解決。對于法教義學者來說，此種情況下的努力方向，就是在對立法缺陷進行必要補正的同時，去推動立法的修改。

不難發(fā)現(xiàn)，收買犯罪的法定刑配置合理與否的問題涉及價值層面的評價與判斷，并且它顯然是一個難以完全通過解釋論來解決的問題。強化對收買犯罪的實刑化處罰，推動對與收買行為相伴隨的其他犯罪的數(shù)罪并罰，能夠在相當程度上加強目前對收買犯罪的打擊力度，但如果立法所隱含的價值評判與所指明的政策方向沒有根本的改變，則司法層面的改善舉措也不可能畢其功于一役，而只能是暫時的或運動式的。

二、法外因素錯誤定位之檢討

對拐賣犯罪與收買犯罪區(qū)別對待，同時對收買犯罪寬緩處理，構成當前刑法理論界與實務界的主流立場，而這種主流立場顯然肇始于立法上的設定。

一般而言，法定刑的配置體現(xiàn)的是對行為不法程度的評價，從立法者對收買犯罪所設定的法定刑較拐賣犯罪為低而言，應能得出其對收買犯罪不法程度的評價也遠較拐賣行為要低的推論。本部分將探討是否存在特別的法外因素導致立法者對收買犯罪的不法作較低的評價，進而從罪刑關系的一般原理出發(fā)，檢視其是否能夠作為影響收買犯罪不法評價的適格因素。由于現(xiàn)行立法對拐賣犯罪采取的是加重構成，而對收買犯罪使用數(shù)罪并罰的方式，為避免比照時的失焦，以下主要圍繞拐賣犯罪與收買犯罪的基本犯來比較。那么，對于拐賣行為與收買行為的不法程度，為什么刑事立法給出的是大相徑庭的評判？這一問題顯然值得深究。

（一）法外因素與罪刑關系的一般原理

不難發(fā)現(xiàn)，收買犯罪的行為與拐賣犯罪的行為相比，根本性的差異在于，一方面，收買方存在婚配生子方面的需求，而此種需求在社會倫理層面受到一定程度的認可。目前為收買犯罪法定刑配置的合理性進行辯護的理由中，無論是強調“剛需”的面向，〔7〕參見車浩：《收買被拐婦女罪的刑罰需要提高嗎？》，微信公眾號“尚權刑辯”，2022年2月8日。還是強調期待可能性降低的面向，〔8〕這是周光權教授在2022年4月9日的講座中作為與談人提出的觀點，可參見相關的綜述：《思考法律的三個維度：再論收買被拐賣婦女罪的修法之爭》，微信公眾號“刑事法判解”，2022年4月14日。都可歸于其中。另一方面，收買方支付了相應的對價，并且與被拐婦女或兒童往往形成事實上的較為穩(wěn)定的“婚姻家庭”關系。立法與司法在決定對收買行為的處理立場時，無疑特別考慮了這兩個方面的因素。正是基于此，立法者與司法者會下意識地認為，不能讓收買方竹籃打水一場空，丟了夫人又折兵。同時，受“寧拆十座廟、不毀一家親”的傳統(tǒng)文化的影響，尤其是讓收買人維持現(xiàn)有家庭關系對于維護社會穩(wěn)定也相當有利，故而立法與司法上也會基于利益考量而決定對收買人做輕緩化的處理。

前述兩個方面的因素主要是法外因素。法外因素對行為的不法評價產生影響，在我國刑事立法中并不罕見。實際上，考慮維護家庭關系之類的法外因素，并因此而對相應行為的不法程度作降低性評價，不只出在收買犯罪中，也出現(xiàn)在涉婚姻家庭的其他犯罪。以虐待罪為例，立法上對虐待罪的法定刑設定的是兩年以下有期徒刑、拘役或者管制，而司法中對虐待的范圍經常理解得相當寬泛，將致人輕傷甚至重傷程度的傷害行為也納入其中，很少予以數(shù)罪并罰。在遺棄罪上也有相應的體現(xiàn)，該罪不僅以情節(jié)惡劣作為入罪的要件，而且只設一檔法定刑，即五年以下有期徒刑、拘役或者管制，出現(xiàn)因遺棄致人死亡的情形，充其量只能按想象競合擇一重罪判處。

此處無疑涉及刑法理論上的一個重要命題，即法外因素在刑法體系內部的不法評價中應扮演什么角色，其應通過怎樣的途徑發(fā)揮合理的作用。這就需要對罪刑關系的一般原理做出交代。

如果堅持行為刑法的立場，從應然的角度來說，立法上對特定罪行的法定刑設置，并非完全可由立法者自由裁量，而是需要由行為的主客觀不法程度與一般預防必要性因素來共同決定。這也是基于罪刑相適應原則的要求使然。因此，除非法外因素能影響到對法益的侵害與主觀不法的程度，或者影響到一般預防的必要性，否則，包括婚姻家庭關系在內的法外因素，都不應當對某類行為的不法性質與程度的一般評估產生影響。罪刑關系的二元性意味著，刑當其罪與刑足其罪是立法層面配置法定刑應當考慮的兩個要求。刑當其罪要求刑罰與犯罪的客觀危害和主觀惡性相適應，刑足其罪則意味著刑罰的分量以足以預防犯罪為必要，也以足以預防犯罪為限度。刑事立法的任務是就可能的犯罪確定刑罰，即主要是對事不對人地用法律的形式確定一種假定的罪刑關系，告訴人們什么樣的行為應受社會最嚴厲的譴責，給全體社會成員提供一條大是大非的總標準。〔9〕參見陳興良：《刑法哲學》，中國人民大學出版社2017年版，第618-624頁。

對于具體犯罪而言，由于刑當其罪體現(xiàn)的是報應主義的要求，何種刑量合適相對易于確定，刑足其罪則涉及功利主義的效果評估，往往需要有科學的實證分析數(shù)據作為支撐。就罪刑關系的二元性而言，在難以對刑足其罪進行有效合理評估的情況下，應當認為刑當其罪的要求具有優(yōu)先性。實際上，由于是否刑足其罪難以做出客觀評估，這使得符合刑當其罪的刑量，往往也被認為滿足刑足其罪的要求?；诖?，就具體犯罪而言，法定刑的設置首先必須與行為的不法程度相對應，而行為的不法程度是由法益性質及其侵害程度與主觀不法因素共同決定。其次，法定刑的設置需要進一步做一般預防的必要性評估。行為的不法程度所指向的刑量具有決定性，它為刑足其罪的刑量指明了基準。在特定犯罪的法定刑配置中，也可能要考慮其他與不法程度無關但與一般預防相關的因素，比如多發(fā)與否、社會治安狀況與倫理共識等。

（二）婚配生子之類的需求因素之檢驗

以前述罪刑關系的基本原理相對照，收買方有婚配生子的現(xiàn)實需求，而這種需求可能影響收買犯罪相關罪刑規(guī)范的預防效果，表面看來，該因素似乎是與預防相關的法內因素。其實不然，特定犯罪所配置的法定刑是否因“剛需”的存在而影響實際的預防效果，是一個經驗層面的事實，并不處于刑法教義學體系之內。

不可否認，相應的觀察結論或許對規(guī)范層面應當如何設置法定刑具有一定的啟示作用，但難以將之作為論證對收買犯罪配置較拐賣犯罪輕得多的法定刑具有合理性的依據。實際上，如果考慮到存在這樣的“剛需”，從有效打擊收買犯罪的角度，難道不應當順理成章地得出一般預防必要性高從而需要提升刑罰嚴厲度的結論嗎？也即，正因為現(xiàn)行罪刑規(guī)范的一般預防效果較差，所以有必要重新配置收買犯罪的法定刑，提升刑罰的嚴厲度，以便強化與改善一般預防的效果。期待可能性的類型性降低的理由也似是而非，它是處在“剛需”的延長線上。從社會倫理層面來說，不止婚配生子是“剛需”，發(fā)家致富也是剛需。從現(xiàn)實情況來看，盜竊罪主要是由底層貧困者實施，人們能否由其存在致富的“剛需”就推斷認定期待可能性的類型性降低，從而得出在立法上應當對盜竊罪配置輕刑的結論呢？這顯然是荒謬的。細究起來，其實逐利也稱得上是剛需，性需求更算得上剛需，如此一來，豈不是眾多經濟犯罪還有強奸罪的行為都屬于期待可能性類型性降低的情形，相應也就不該配置重刑？可見，“剛需”論者與期待可能性降低論者的邏輯運用頗成問題。依據當然解釋的原理，如果基于致富的“剛需”不足以論證在立法上對侵犯財產權的盜竊罪從寬處理的正當性，婚配生子的“剛需”就更不足以作為論證對侵犯人身權的收買犯罪配置輕刑不失合理的依據。

與此同時，特定罪刑規(guī)范被遵守的程度較低，也即實際的預防效果存疑或不佳，既不能成為認定該類行為人期待可能性類型性降低的依據，更不能作為論證配置較輕法定刑即足矣的理由。比如，盜竊在很長時期內都是案發(fā)量最高的犯罪，但不可能認為相應罪刑規(guī)范預防效果欠佳，從而得出在立法上應當配置輕刑的結論。除盜竊罪之外，近年來電信詐騙每年都以極高比例激增，相對于收買人口的犯罪，盜竊與詐騙犯罪更為高發(fā)，恐怕后兩者更能表明相應罪刑規(guī)范在預防層面的失效，難道可以由此就能質疑其法定刑配置過重嗎？如果按這樣的邏輯推演，哪還有需要配置重刑的犯罪，越是高發(fā)的犯罪，越會得出不應配置重刑的結論。

歸結而言，以“剛需”或期待可能性的類型性降低為由，來維護對收買犯罪的法定刑遠較拐賣犯罪為輕的現(xiàn)行立法，實質上是將作為法外因素的實際預防效果直接拿來作為論證法定刑配置的理由。此類主張在論證時不僅未對事實因素與規(guī)范因素作必要的區(qū)分，而且將法內因素與法外因素混為一談，隨意構建二者之間的作用關系路徑，從而在根本上背離體系性思考的基本要求。體系性思考之于刑法教義學的研究不可或缺，因為“無論是罪刑法定的明確性所維護的價值，還是法治國對司法提出的同案同判的要求，都必需通過體系性的思考才能實現(xiàn)。就此而言，體系性思考乃是作為法治國不可放棄的基本方法而存在”?！?0〕同前注［5］。在任何意義上，收買方的婚配生子的需求，都不屬于與收買犯罪的法益侵害或主觀不法相關聯(lián)的因素，故而無論如何不可能也不應當影響對收買行為的不法評價。

（三）事實性婚姻家庭關系因素之審視

依據罪刑關系原理的要求，就收買犯罪的法定刑配置問題而言，支付對價與事實上的“婚姻家庭”關系這兩個因素能否作為適格的作用因素，關鍵在于二者能否影響收買行為的法益侵害與主觀不法，能否影響一般預防必要性的評估。

不難發(fā)現(xiàn)，對于收買行為的不法評價，支付對價與事實上的“婚姻家庭”關系均非關聯(lián)性因素。就支付對價的因素而言，首先，收買行為必然內在地蘊含支付對價的部分，因而支付對價與否以及相應的金額大小，難以成為影響收買行為不法程度的因素。就像買賣國家機關公文、證件、印章罪中，不可能基于買方支付對價的因素，考慮其竹籃打水一場空的處境，就在立法上對購買行為的不法程度做出低于出賣行為的評價。其次，支付對價的因素也不可能對收買婦女犯罪的法益侵害與主觀不法的程度產生影響，無論人們在保護法益的問題上采納何種觀點。就“婚姻家庭”關系因素來說，且不說收買情形中能否在法律上成立有效的婚姻關系與扶養(yǎng)關系，由于此類因素乃是在收買犯罪既遂之后才出現(xiàn)，故而不可能反過去影響收買行為的法益侵害與主觀不法的程度。同時，鑒于收買婦女、兒童的行為一直頑固地存在于中國鄉(xiāng)村的各個角落，如果不采取茍且的態(tài)度，也只會得出一般預防必要性高的結論。這意味著，在收買人口的情形中，婚姻家庭之類的法外因素，無論如何不可能具有在一般意義上影響收買行為不法程度的地位。

無論是立足于刑事政策與刑法教義學的關系，還是從責任刑與預防刑的關系的角度，婚姻家庭關系之類的法外因素，充其量只能在個案層面產生影響，包括對具體行為人罪責的評估，或者對量刑過程中人身危險性即特殊預防必要性的評估發(fā)揮作用。在此種意義上，有關故意殺人案件的死刑適用，婚姻家庭之類的法外因素在量刑中所發(fā)揮的作用，〔11〕在死刑案件中，婚姻家庭關系的因素對于是否適用死刑立即執(zhí)行往往具有舉足輕重的影響。比如，1999年10月最高人民法院在《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中明確規(guī)定，對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的故意殺人罪案件有所區(qū)別。這樣的立場在指導案例4號的王志才故意殺人案與指導案例12號的李飛故意殺人案中得到進一步的重申。由于指向的是特殊預防層面的人身危險性，故而在個案的量刑過程中可能存在一定的適用空間。但是，此類因素并非作為影響對殺人行為不法程度的因素而存在。歸結而言，此類法外因素在刑法體系內發(fā)揮作用，需要嚴格限定于個案處理中，并且只允許適用于與特殊預防相關聯(lián)的情景。除此之外，基于此類法外因素的考慮，而對實施某類行為的行為人在一般意義上予以法外開恩，不僅缺乏起碼的制度根據，也沒有任何理論根據可作支撐。

綜上可見，無論是婚配生子之類的需求因素，還是婚姻家庭關系之類的因素，其作為法外因素，均無法對收買犯罪的法益侵害與主觀不法的程度產生影響，也難以作為標示一般預防必要性低的因素而發(fā)揮作用。故而，從罪刑關系的一般原理出發(fā)，此類因素不具備作為影響收買犯罪不法評價的適格性。相關論者將之作為認定收買犯罪的不法程度低于拐賣犯罪的不法程度的現(xiàn)實根據，明顯是對這類法外因素的錯誤定位，相應做法在立法論層面完全缺乏正當性。

值得注意的是，在2015年《刑法修正案（九）》對收買犯罪中的去罪化條款做出修改時，有批評意見認為，這一條的問題在于，如果對收買被拐賣的婦女、兒童者沒有網開一面的規(guī)定，可能導致收買者魚死網破，帶著被拐賣的婦女兒童東躲西藏，或者虐待被害人，更不利于保護婦女兒童?！?2〕周光權：《〈刑法修正案（九）〉（草案）的若干爭議問題》，《法學雜志》2015年第5期。該批評意見反對立法上將此前的去罪化條款修改為從寬處罰條款。批評者主張給收買人留出去罪化的空間，是從對被害人保護效果的角度來論證的。類似的論證理由，也為其他論者在論證收買犯罪的刑罰無需提高的主張時所援引，即認為提升對收買犯罪的法定刑可能反過來影響對女性的解救，乃至進一步加大對女性的殘害?！?3〕同前注［7］。

因為行為人敢于耍橫與進一步加害被害人，為防止這種現(xiàn)象的發(fā)生，所以有必要對實施收買行為并可能施暴的行為人做從寬的處罰，這樣的論證邏輯不是很奇怪嗎？行為人的兇殘反而成為論證應當對其從寬處罰的理由與根據。按照此種邏輯，在涉及防衛(wèi)的情形中便會得出這樣的結論：由于遇到反抗可能加劇不法侵害人的攻擊強度，所以防衛(wèi)人最好不要反抗，同時刑法上對不法侵害人的處罰要盡量輕一些，以免不法侵害人加重對防衛(wèi)人的侵害，反而不利于對防衛(wèi)人的保護。這樣背離常識判斷的邏輯運用，在讓人大跌眼鏡的同時，要說是對法教義學邏輯的合理運用，這樣的法教義學不如丟棄更好。退一步說，如果收買人此前已傾其所有或是支付不菲費用，即便維持現(xiàn)有的輕刑，其也不太可能不阻礙解救或不進一步加大對女性的殘害。

三、買賣人口犯罪的保護法益

本文前一部分乃是立足于刑法體系的外部，檢視是否存在適格的法外因素，足以影響對收買犯罪的不法與一般預防必要性的程度作較拐賣犯罪為低的評價，在得出否定回答的基礎上，接下去有必要探究刑法體系內部的因素，即當前的主流理論如何認知與看待收買犯罪的法益侵害與不法本質。

類似于買賣人口犯罪這樣的現(xiàn)象，刑法理論上稱為對向犯。從立法規(guī)定的情況來看，對向犯的處罰一般分為三種，既有對雙方按相同犯罪定的，也有雙方構成不同罪名而分別予以處罰的，另有只認定其中一方構成犯罪并予以處罰的。在對向犯的情形中，不處罰其中一方，是由于該方往往屬于自我施加損害的被害人，比如，生產、銷售偽劣產品犯罪與販賣毒品罪中均不處罰單純購買的行為。正如學者所言，就必要參與行為的可罰性根據與范圍而言，需要根據立法者意思說與個別的實質說來進行審視，如果必要參與行為侵害的是參與者本人的法益，該行為不成立共犯，但如果侵害的是公共法益、復雜法益或選擇性法益時，則需要依照共犯的處罰根據判斷其是否成立共犯?！?4〕參見張明楷：《對向犯中必要參與行為的處罰范圍》，《比較法研究》2019年第5期。同時，就對向犯中對雙方按不同罪名予以處罰的情形而言，從不法構造來看，往往一方構成正犯，而另一方是作為實質上的共犯。比如，受賄犯罪與行賄犯罪就屬于此類，立足于賄賂犯罪的保護法益，“若承認受賄犯罪的本質是利用公共職位謀取私利，受賄行為與行賄行為在實質的不法結構上就是正犯與共犯的關系。無論依據犯罪事實支配標準還是義務犯的特殊標準，都將得出行賄的不法程度較受賄為輕的結論?！薄?5〕勞東燕：《受賄犯罪的保護法益：公職的不可謀私利性》，《法學研究》2019年第5期。不過，即便是在不法構造上存在正犯與共犯的關系，刑事立法上對行賄犯罪的法定刑設置與受賄犯罪相比也并不懸殊。這一點與買賣人口犯罪的立法設置有很大的差異。

從拐賣犯罪與收買犯罪的立法設定來看，大體上就是按受賄犯罪與行賄犯罪的模式來安排。由于對向犯屬于必要共同犯罪中的一種類型，故有關對向犯的刑法規(guī)定，在同時處罰雙方的情況下，不管采取何種立法方式，刑法理論上一般認為侵犯的是相同法益。由此，就收買犯罪的不法評價來說，需要進一步探討兩個方面的問題：一是買賣人口犯罪的保護法益是什么，二是立足于這樣的法益，拐賣行為與收買行為在不法構造上是什么關系。要論證對收買犯罪配置較低的法定刑具有合理性，要么證明收買犯罪在法益侵害上輕于拐賣犯罪，要么證明與拐賣行為相比，收買行為在不法構造上處于相對次要的位置，比如處于共犯或從犯的地位。本部分先解決前一個方面的問題，后一方面的問題將放在第四部分予以探討。前一方面的問題又分為兩步來論證：一是有關買賣人口犯罪的現(xiàn)行法益觀存在什么不足；二是圍繞個人的不得被當作商品對待的權利來構建買賣人口犯罪的保護法益。按本文主張的法益觀，收買犯罪與拐賣犯罪在法益侵害上并無性質上的差異。

（一）反思現(xiàn)行法益觀的問題

我國傳統(tǒng)觀點認為拐賣婦女、兒童罪的犯罪客體是人身權利中的人身不受買賣的權利?！?6〕參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2022年版，第479頁。然而，受日本刑法理論的影響，傳統(tǒng)觀點在目前偏好于法教義學路徑的學術界，未受認同而出現(xiàn)被邊緣化的趨勢。日本刑法理論一般是將買賣人身罪歸入針對自由的犯罪中，即認為該罪保護的法益是人身性的自由。比如，西田典之指出，所謂“人身買賣”是指有償?shù)剞D移對他人人身的非法支配，而對他人人身的非法支配是指從物理上或者心理上控制被害者的行動自由，使被害者難以脫離行為人的支配?！?7〕參見［日］西田典之：《日本刑法各論》，橋爪隆補訂，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第99頁。在論及日本刑法為什么普遍處罰收買他人的行為時，山口厚認為，由于是自己出錢才取得對他人的支配，為了收回“成本”，勢必具有很強的拘束被害人自由的動機，因而侵害被害人自由的危險性亦很大?！?8〕參見［日］山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第113頁。不難發(fā)現(xiàn)，日本刑法理論基本上是將買賣人身罪視為與非法拘禁罪相似的侵犯行動自由的犯罪。相應地，該罪的不法本質往往被界定為事實支配（實力支配），即將對象置于能夠施加物理或心理上的影響，左右其意思的狀態(tài)?！?9〕參見［日］大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第86頁。這樣的定位被國內刑法理論直接搬用。當前一些頗具影響力的教科書，都是將拐賣與收買犯罪定位于侵犯人身自由（或稱行動自由）的犯罪，與非法拘禁罪、綁架罪同歸一類?！?0〕參見張明楷：《刑法學》（下），法律出版社2021年版，第1153-1174頁；周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第39-51頁；黎宏：《刑法學各論》，法律出版社2016年版，第239-254頁。以人身自由或行動自由為基礎來解讀買賣人口犯罪的保護法益，傾向于將該類犯罪的不法本質做與非法拘禁罪相似的理解。按照此種理解，不僅經同意的拐賣與收買行為將阻卻構成要件或阻卻違法性，而且相關犯罪會被認為是作為危險犯或是預備犯存在。

然而，此種法益觀在我國現(xiàn)有的刑法體系中，至少存在三點疑問。

其一，它難以對拐賣犯罪與非法拘禁罪在法定刑設置上的差異做出合理解釋。如果拐賣犯罪與非法拘禁罪都指向的是對行動自由的侵犯，那么，為什么二者在法定刑上存在如此大的懸殊？從兩罪基本犯的法定刑來看，我國刑法對拐賣犯罪配置的法定刑是五年以上十年以下有期徒刑并處罰金，而非法拘禁罪基本犯的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利?？赡苡姓撜邥谛袆幼杂芍鈱⑷松戆踩沧鳛楣召u犯罪保護法益的內容，〔21〕同前注［19］；同前注［20］，張明楷書，第1166頁。并以人身安全部分的法益來論證兩罪在法定刑上的差距。但問題在于，無論是從立法還是司法來看，拐賣犯罪基本犯的成立，都并不以對人身安全構成危險或造成侵害作為適用要件。

其二，它和現(xiàn)行刑法對收買犯罪的數(shù)罪并罰規(guī)定相沖突。如果拐賣犯罪與收買犯罪內在地蘊含對人身自由的限制或剝奪，那么，行為人進一步實施非法拘禁等侵犯人身自由的犯罪，便應當按一罪來處理。但是，根據《刑法》第241條第3款的規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童，進一步實施非法剝奪、限制其人身自由等行為的，需要適用數(shù)罪并罰。

其三，它將經驗層面的伴生現(xiàn)象與規(guī)范層面的構成要件相混淆。拐賣與收買犯罪盡管在經驗層面可能伴隨對被害人人身自由的限制或剝奪，但從規(guī)范層面來說，拐賣犯罪與收買犯罪的成立都不以限制或剝奪被害人的人身自由為必要，就像盜竊罪在現(xiàn)實中盡管大多是通過秘密竊取來完成，但秘密竊取并非盜竊罪的成立要件。從《刑法》第240條第2款的規(guī)定來看，由于以出賣為目的的拐騙、綁架、收買、販賣、接著、中轉行為之一的，都構成刑法上的拐賣，除其中之一的綁架必然蘊含對人身自由的限制，其他五種行為類型在規(guī)范層面都不包含相應的內容。更何況，就拐賣與收買犯罪的實際情況來看，多是通過誘騙的方式進行，很難說限制或剝奪了被害人的人身自由，或者處于行為人的實力支配之下。

歸結而言，當前通行的以人身自由為基礎的法益觀，難以見容于我國現(xiàn)有的刑法體系。由于將人身自由或行動自由當作保護的重點，這種法益觀為對收買犯罪配置較輕的法定刑提供了似是而非的論據。細究起來，現(xiàn)行法益觀在以下三個方面存在認知偏差，由此導致人們對收買犯罪的不法程度做出不當?shù)脑u價。

第一，忽視法權的維度，將被害人的權利當作單純的利益來對待。由于將買賣人口犯罪的保護法益定位于位階較低的人身自由，再加上法益論本身內在地具有將權利作利益化處理的傾向，這使得現(xiàn)有的法益觀有意無意地將人身自由當作利益而非權利來對待，從而造成方法論上的濫用或誤用。部分男性群體的婚配需求與社會層面維護婚姻家庭秩序等方面的利益，之所以動輒被拿來與被害人的人身自由作比較與權衡，正是緣于人們下意識地將被拐賣婦女的人身權利消解為一種利益。如此一來，就很容易基于對其他利益的考慮而降低對被拐婦女人身權利的刑法保護。在實務中，這樣的做法表現(xiàn)為，通過降低對后者的法律保障或對其施加義務，來顧及對其他利益的保護。

這種將權利作利益化處理的傾向，在正當防衛(wèi)的法理基礎問題上也有相應體現(xiàn)。無論是法益衡量論還是優(yōu)勢利益保護原理，由于將權利當作單純的利益，認為任何利益都可算計，根本不考慮利益衡量的適用邊界，故而在方法論上都或多或少存在濫用或誤用利益衡量的問題?！?2〕參見勞東燕：《法益衡量原理的教義學檢討》，《中外法學》2016年第2期。優(yōu)越利益原則之所以不適合作為正當防衛(wèi)的法理基礎，正是因為“優(yōu)越利益原則關注的是在利益優(yōu)化原則下承載利益之事態(tài)的存續(xù)，而正當防衛(wèi)則意在維持本人與他人之間的權利義務關系，亦即藉由要求他人以實踐行動尊重本人而維持其作為權利對象之事態(tài)的存續(xù)。”〔23〕周漾沂：《正當防衛(wèi)之法理基礎與成立界限：以法權原則為論述起點》，《臺大法學論叢》2019年第3期。

第二，忽視人類的維度，從單純個體的角度來界定法益。誠然，買賣人口犯罪侵害到具體個人的人身權利，但是不同的人身權利具有不同的位階，在憲法層面也具有相異的意義。由于現(xiàn)行法益觀主要是在人身自由尤其是行動自由的角度，來解讀買賣人口犯罪的保護法益，這使得相關論者完全從刑法內部來思考這個問題，從而得出此種利益可讓渡可削減的結論。實際上，當特定的個人被當作商品來買賣，此時不只是特定個體的人身權利受到了侵害，也是其作為人類成員的不可讓渡不可削減的權利受到了侵害。

第三，忽視獨立的維度，否認除人身自由或安全之外的權利具有獨立被侵害的可能。以人身自由或是行動自由為基礎來解讀買賣人口犯罪的保護法益，勢必否認在人身自由或安全之外，買賣人口的行為本身可能侵害到獨立的權利類型，即傳統(tǒng)觀點所認為的人身不受買賣的權利。有論者將買賣人口的行為與勞務市場上出賣勞動力的做法相提并論，認為僅僅是金錢交易本身，難以體現(xiàn)出對人作為目的的尊嚴或人身的商品化等價值的蔑視。〔24〕同前注［7］。這種類比推理若要成立，關鍵在于兩種情景中交易的對象是否相同。在勞動力市場上，出賣自己的體力或腦力與將特定個人當作商品本身，二者在交易對象上存在重大的差異，無論在規(guī)范層面還是事實層面，都不可同日而語。自愿利用體力與腦力換取薪酬或收入，是市場交易中容許的行為，而將人當作商品進行買賣，無論是國際法層面還是國內法層面，都不被容許，二者豈可等同視之？按照論者的推理邏輯，強迫勞動罪與拐賣犯罪的不法程度就沒什么差別，立法者理應配置相同的法定刑才是。那為何立法上對強迫勞動罪基本犯規(guī)定的是三年以下有期徒刑或者拘役并處罰金，而拐賣犯罪的基本犯則規(guī)定的是五年以上十年以下有期徒刑并處罰金呢？只要自愿，在勞動力市場上就可以出賣自己的腦力與體力。相反，并非只要自愿，就可以將自己當作商品予以買賣，因為這樣的價值立場，不可能見容于現(xiàn)代的憲法秩序。人們當然可以在事實上將自己當作商品出賣，但在法規(guī)范層面不可能承認這種行為的合法性。

（二）構建一體兩面的法益觀

現(xiàn)行法益觀的支持者由于將人身自由作為法益的主要內容，這使得其下意識地將買賣人口犯罪的不法本質解讀為是對人身自由的強制。這種由法益界定上的偏差而導致的對買賣人口犯罪不法本質的誤讀，不僅造成似是而非的觀點與論證層出不窮，而且使得買賣人口犯罪的法益論研究難以擺脫日本模式的理論窠臼而獲得合理的發(fā)展。本文原則上贊同傳統(tǒng)觀點對于拐賣犯罪的犯罪客體的解讀，即人身不受買賣的權利，〔25〕對于此種立場，近來有學者明確表示支持。參見前注［3］。并認為這種解讀也適用于收買犯罪。同時，考慮到這樣的表述使得法益的內容與構成要件存在交疊的問題，本文認為有必要對具體表述做些調整，以不得被當作商品對待的權利作為買賣人口犯罪的保護法益。

具體而言，不得被當作商品對待的權利是作為買賣人口犯罪的基本法益而存在，其與人身自由之間既非從屬或包容關系，也非交叉關系，二者之間相互獨立。買賣人口犯罪誠然可能同時侵犯被害人的人身自由或人身安全，但后兩者充其量只是附隨性的法益。無論是拐賣犯罪還是收買犯罪，都不以被害人的人身自由受到威脅或侵害為必要；所以，不能將買賣人口犯罪視為以實力支配為本質的犯罪，視同于強制人身自由的危險犯或是侵害犯。就收買被拐賣兒童罪而言，充其量也只能將監(jiān)護權當作次要法益。將該罪的基本法益界定為監(jiān)護權的論者，〔26〕參見王吉春：《輕罪刑事政策視域下收買被拐賣兒童罪的修改建議》，《河北法學》2016年第3期。無疑沒有意識到不得被當作商品對待的權利相比于監(jiān)護權是更為重要的法益，也忽視了父母出賣自己的子女同樣能構成拐賣犯罪的事實。

值得指出的是，不得被當作商品對待的權利具有一體兩面性。一方面，這項權利當然涉及具體個人的權利，另一方面，它也是作為人的應有權利。由于個人既是作為特定的個體也是作為人類的成員，故而任何個人都是個性與共性的統(tǒng)一，是特殊性與普遍性的統(tǒng)一。與其他一般的個人權利不同，不得被當作商品對待的權利屬于個人不可讓渡也不可承諾的基本權利，這一點乃是從憲法上人性尊嚴不容侵犯的原則中推導得出。任何將人當作商品予以買賣的行為，不僅侵害到個體的不被當作商品對待的權利，也侵害到作為種群的人類的基本權利。也因此，該項權利盡管名義上屬于個人權利，卻并非個人有權自由處置的范圍，任何個人都無權承諾將包括自己在內的人類成員作為商品進行買賣。這意味著，在現(xiàn)代社會的憲法價值秩序中，個人并無將自己當商品來對待的自由，也沒有將自己當奴隸來對待的自由；即便在事實層面存在相應現(xiàn)象，法規(guī)范上絕不可能認可此種行為的合法性。

歸納而言，不得被當作商品對待的權利作為買賣人口犯罪的保護法益，具有三個鮮明的特性：一是權利性，即它不是單純的利益，而是具有權利的屬性。二是憲法性，即它作為基本權利，具有不可削減性與不可讓渡性。三是獨立性，即它作為獨立的權利而存在，不依附于人身自由或人身安全等其他個人權利。將前述三個特性相結合，將得出不得被當作商品對待的權利系一種獨立的憲法上的基本權利的結論。有人可能會提出異議，認為不得被當作商品對待的權利并沒有在我國憲法中明確予以規(guī)定。應當認為，憲法并未對公民的基本權利做完全的列舉，前述權利可從我國憲法中的兩個條款中推導得出，即第38條的人格尊嚴不受侵犯條款與第33條的保障人權條款。至于究竟是將不得被當作商品對待的權利歸為人格尊嚴權利，還是納入其他人權的范疇，這只是法教義學層面的具體解釋路徑的不同。本文傾向于認為該項權利可以為第38條中的人格尊嚴所涵攝。

為避免對權利與利益的范疇產生誤識，在此有必要對權利與利益之間的區(qū)分做些交代。權利固然具有利益的面向，但它并不等同于利益。正如學者所指出的，利益與權利的性質截然不同。利益是外在事態(tài)在心理層面所反映出的愉悅／不悅感受，人的自然生活就是透過計算程序使得個人利益狀態(tài)優(yōu)化的過程。權利則是生命、身體、自由、財產等對象與權利主體之間的規(guī)范性歸屬關系。唯有在一個與他人共存的世界里才會有這種規(guī)范性歸屬關系，因為這種關系的形成是來自于對他人行動的應然要求。當我們說一個人享有權利的時候，意指只有他本人才能決定歸屬于他的對象的狀態(tài)，故一個人的權利必定對應于他人的義務?！?7〕同前注［23］。

基于此，在涉及侵犯個體權利的犯罪中，有必要以權利思維來取代利益思維，改變隨意進行利益衡量的傾向與做法。無論如何，享有權利的一方作為法權主體，沒有義務為其他群體的利益做出犧牲。即便部分男性群體存在婚配的需求利益，但對于特定的被害女性而言，不被當作商品對待是她作為法權主體的基本權利，不允許因為前種利益的存在，便借助所謂的利益衡量在客觀上默許或縱容對其基本權利的侵害。即便立足于刑法內部，也不可能得出“剛需”論者與期待可能性降低論者所認同的結論。人身權本身在位階上高于財產權，如果在盜竊罪的情形中，不容許因底層貧困群體存在致富需求的利益就削減對被害人財產權的刑法保護，那么，在買賣人口犯罪中，就更不應當容許因部分男性群體存在婚配需求的利益，而人為降低對被拐賣婦女的基本權利的刑法保護。

四、收買犯罪在不法構造中的地位

就收買犯罪的不法評價而言，如果認為買賣人口犯罪的保護法益相同，勢必得出收買犯罪與拐賣犯罪在法益侵害性質上并無差異的結論。在本文所主張的以不得被當作商品對待的權利為基礎的法益觀之下，結論自然也是如此。這意味著，如果想要在刑法體系內部進一步論證對收買犯罪配置輕刑的合理性，就只剩下檢驗拐賣行為與收買行為在不法構造中的地位是否存在差異的問題。本部分先對拐賣行為與收買行為在不法構造中的關系做出交待，進而對現(xiàn)有與收買犯罪的不法評價相關的爭議問題進行厘清。

（一）拐賣行為與收買行為構成共同正犯

按現(xiàn)行的法益觀，買賣人口犯罪的不法本質在于對人身自由的強制或對被害人形成實力支配。然而，如此解讀買賣人口犯罪的不法本質，在教義學體系邏輯上會存在嚴重的疑問，不僅導致前提設定與推導結論之間的相互矛盾，也使得保護法益與構成要件之間缺乏必要的內在關聯(lián)。

一方面，在這種以強制或實力支配為基礎的不法構造中，拐賣行為與收買行為是如何形成必要共同犯罪的關系呢？

按其邏輯，在拐賣行為的過程中，拐賣人對被害人進行實力支配，在收買行為實施之后，被害人則轉而處于收買人的實力支配之下。如此一來，拐賣行為人與收買行為人對被害人人身自由所形成的強制，實際上是先后接續(xù)的關系，而難以構成必要的共同犯罪。除非收買人從一開始就教唆、幫助拐賣人對被害女性實施拐賣行為，不然在一般情形中，如果收買人不參與前續(xù)拐賣過程，雙方行為人之間就不可能成立必要共同犯罪。這顯然與相關論者對拐賣犯罪與收買犯罪系對向犯，而對向犯又屬于必要共同犯罪的前提設定相沖突。若是以強制或實務支配為基礎來解讀買賣人口犯罪的不法本質，則拐賣人與收買人之間的關聯(lián)僅僅在于，雙方先后對同一被害人實施了人身強制或實力支配。這樣的先后接續(xù)就足以成立共同犯罪嗎？如此理解與適用必要共同犯罪的成立條件，不免讓人匪夷所思。

另一方面，如果認為人身強制或實力支配構成買賣人口犯罪的不法本質，那么，如何由這種不法本質而推導得出構成要件以拐賣行為與購買行為為必要呢？

如所周知，構成要件是作為不法類型存在，而不法的本質是侵害法益，故構成要件與保護法益之間是經由不法這一媒介而建立起內在關聯(lián)。這不僅意味著，法益與構成要件之間是相互作用的關系，不能單方面地強調法益對構成要件解釋的指導作用，而應當同時關注構成要件對法益界定的反向制約；同時也意味著，作為不法成立要件中的客觀構成要素（尤其是實行行為），必須能從保護法益中推導得出，或者至少二者之間存在內在的邏輯關聯(lián)。就特定犯罪而言，由于實行行為是由立法明文規(guī)定，如果無論如何難以從其所主張的不法本質中推導出相應的實行行為，則有關論者對不法本質的解讀以及對保護法益的界定必然存在問題。

按現(xiàn)行對買賣人口犯罪不法本質的理解，只能得出相應犯罪以強制人身自由或實力支配為必要，實行行為也應以此為實體內容，而根本難以推導認為需以拐賣行為與購買行為作為實行行為的結論。這正是本文反對將買賣人口犯罪的不法本質比照非法拘禁罪與綁架罪來解讀的緣由所在。以人身自由強制或實力支配來解讀非法拘禁罪與綁架罪的不法本質，其合理之處在于，由這種不法本質可順理成章地推導得出，非法拘禁罪與綁架罪的實行行為為何必須以剝奪人身自由為其內容。兩相對照可發(fā)現(xiàn)，買賣人口犯罪的不法本質不可能與非法拘禁罪、綁架罪作相同的理解。收買行為在規(guī)范要件上并不包含強制人身自由的內容，而拐賣的六種行為方式中除綁架之外，其他五種行為方式也均不以形成人身自由強制為必要。概言之，按現(xiàn)行法益觀，從人身自由或人身安全的保護法益中，根本推導不出買賣人口犯罪中作為實行行為的拐賣行為與收買行為，也很難說邏輯上存在內在的規(guī)范性關聯(lián)，二者充其量只是在經驗層面上存在伴隨關系。

綜上，如果將買賣人口犯罪的不法本質界定為對人身自由形成強制或實力支配，勢必面臨教義學體系邏輯上的自相矛盾或缺漏。按本文所主張的法益觀，亦即個人的不被當作商品對待的權利說，買賣人口犯罪的不法本質在于將人當作商品進行買賣。此種不法本質可從保護法益中順理成章地得出，同時在邏輯上也能合理解答，為什么是以拐賣與收買作為實行行為的基本內容。從個人不得被當作商品對待的權利的角度來觀察，拐賣行為與收買行為對該權利的侵害在程度上并無明顯差異，正如買賣槍支、彈藥、爆炸物罪中的出賣行為與購買行為一樣。

與此相應，就拐賣行為與收買行為在不法構造中的地位問題而言，二者并非正犯與共犯的關系，而是構成共同正犯。共同正犯的成立基礎，在于功能支配觀點的分工合作與角色分配關系，每一個參與的角色都是犯罪共同體中的“伙伴”，做的也都是“自己”的犯罪；因此，對于所有在共同知與欲相互作用范圍內的犯罪貢獻，所有的共同正犯都適用“直接的交互歸責原則”，負全部的責任?！?8〕參見林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版有限公司2018年版，第438頁。衡量能否成立共同正犯的關鍵在于“本質性”共動的有無，而判斷有無“本質性”共動，則存在危險性原理、直接性原理與支配性原理這三種標準?！?9〕參見［日］高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學出版社2010年版，第269頁。就買賣人口犯罪而言，無論依據何種標準，也無論是否將共同正犯的成立限定于實行階段，都并不影響對雙方行為正犯性質的判斷。

在買賣人口犯罪中，既然拐賣行為與收買行為均是作為正犯而存在，自然也就難以為現(xiàn)行立法對收買犯罪配置輕刑的做法提供教義學上的根據。也正是由于拐賣行為與收買行為在不法構造上成立共同正犯，國外刑事立法才會實行買賣同罪。比如《德國刑法典》第232條人口販運罪與第236條買賣兒童罪，《日本刑法典》第226條之二買賣人口罪，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第127條販賣人口罪，都是在同一法條中規(guī)定對買賣行為的處罰，并配置相同法定刑。從國際公約與域外立法經驗來看，對拐賣行為與收買行為適用不同刑罰幅度的現(xiàn)象比較少見?！?0〕同前注［3］。

（二）與不法評價相關的爭議問題之厘清

論述至此，在對收買犯罪的不法評價問題上，無論是法外因素還是法內因素，都難以為對收買犯罪做較低的不法評價從而配置輕刑的做法提供可靠的論據。就買賣人口犯罪而言，根據本文主張的法益觀與對不法本質的認定，拐賣犯罪與收買犯罪在不法構造上是共同正犯的關系。以此為前提，與對收買犯罪不法評價相關的一些爭議問題也可得到厘清。

首先，如果拐賣犯罪作為重罪的合理性不容質疑，則收買犯罪在立法上也應當作為重罪來對待。立足于買賣人口犯罪的保護法益與不法本質，收買犯罪與拐賣犯罪在不法的性質與程度上沒有顯著差異，故現(xiàn)行立法對收買犯罪所設置的法定刑與拐賣犯罪相比就顯得過于懸殊；同時，從一般預防必要性的角度，也不宜將收買犯罪當作一種輕罪。這是立足于買賣人口犯罪內部法條關系的協(xié)調得出的結論。與其他罪刑規(guī)范橫向對照，更能發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行立法將收買犯罪定位為輕罪的不合理。即便不與《刑法》第 341 條第 1 款的危害珍貴、瀕危野生動物罪相比，而將收買被拐賣的婦女、兒童罪與財產犯罪中的盜竊罪與詐騙罪等相比，也能得出在罪刑關系上明顯缺乏均衡的發(fā)現(xiàn)。按現(xiàn)有法定刑的安排，與盜竊罪相對照，會得出盜竊公私財物1000元至3000元以上的行為在不法程度上與收買被拐賣的婦女、兒童的行為相當?shù)慕Y論，甚至還不如前者，因為對前者還應單處或并處罰金。人身權在法益的位階上高于財產權，但現(xiàn)行刑法對人身權的保護程度卻遠低于財產權，這是不可思議的。與《刑法》第312條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪相比也是如此，收買人口與收買贓物面臨幾乎相同的處罰，甚至還是前者要更重一些。除非全盤質疑現(xiàn)行的罪刑關系安排，不然對收買犯罪配置如此之低的法定刑不可能具有正當性。

其次，認為收買犯罪系預備犯的觀點，在教義學層面存在諸多論證上的漏洞。將收買犯罪視為是后續(xù)非法拘禁罪、強奸罪等犯罪的預備犯的觀點，關鍵在于否定個人的不得被當作商品對待的權利的獨立性，同時錯誤地將買賣人口犯罪的不法本質理解為是對人身自由的強制或人身安全的侵害。除此之外，此種觀點在教義學上面臨的質疑在于：其一，如果認為收買犯罪是后續(xù)犯罪的預備犯，則在拐賣的情形中，除綁架的行為方式外，其他五種行為方式是否也屬于預備犯？如果屬于預備犯的話，如何解釋為什么立法者對同作為危險犯的拐賣犯罪的基本犯，配置的是五年以上十年以下有期徒刑？其二，如果將收買犯罪理解為預備犯，則其與后續(xù)犯罪之間便是預備犯與實行犯的關系，根據實行犯吸收預備犯的原則，邏輯上將得出不應數(shù)罪并罰的結論，但這與《刑法》第241條的立法規(guī)定明顯相沖突。其三，在收買兒童（尤其是男童）的場合，由于收買男童經常是當兒子來撫養(yǎng)，較少發(fā)生后續(xù)危及人身安全或性自由的犯罪，按預備犯的觀點便難以論證相應行為的值得刑罰處罰性。如此一來，是否意味著對前述情形原則上不應作為犯罪來處理？但實際上，收買兒童作為下游犯罪，承接了拐賣行為對被害兒童及其家庭造成的侵害，并長期地延續(xù)這種侵害，同時收買行為又在相當程度上刺激或促成拐賣兒童的發(fā)生；〔31〕參見黃曉亮：《拐買兒童犯罪的法益追問與規(guī)范再造》，《法學雜志》2020年第7期。故而，無論是從行為的不法程度還是預防必要性的考慮，都應予以嚴懲才是。

再次，經被害人同意的拐賣行為與收買行為，因無法阻卻不法而仍構成犯罪。在買賣人口的犯罪中，涉及將人當作商品對待的問題。如前所述，在現(xiàn)代以憲法為基礎的法價值秩序中，不可能承認此類行為的合法性。根據本文所主張的法益觀，由于個人的不得被當作商品對待的權利具有一體兩面性，保護法益中蘊含作為人的權利面向，超出具體被害人可承諾的范圍?；诖耍幢惚缓θ送庾约罕毁I賣，其同意也難以產生阻卻構成要件或阻卻違法性的效果。不可否認，實務處理中，在被害人同意的場合，由于相應費用究竟是作為結婚的彩禮還是賣身的對價，往往難以獲得充分的證明，但此時作無罪處理是基于證據上的問題。也即，由于在案證據難以證明存在買賣，故而從存疑有利于被告人的原則出發(fā)，只能認定為不存在拐賣與收買犯罪。

最后，針對提升收買犯罪法定刑的主張，泛泛的重刑主義指責缺乏合理性。有學者在論證收買被拐賣婦女、兒童罪不需要提高法定刑時，提到重刑主義的理由?！?2〕參見柏浪濤：《收買被拐賣婦女兒童罪不需要提高法定刑》，微信公眾號“尚權刑辯”，2022年2月10日。但是，所謂的重刑主義，并非不分場合地反對重刑配置，而只意味著所設刑罰的嚴厲程度超過行為的不法與預防必要性程度，導致罪刑關系的失衡。這意味著，對收買犯罪配置與其不法與一般預防必要性的程度相稱的刑罰，談不上重刑主義的問題。因而，重刑主義的理由只能用于反對對收買犯罪配置過重法定刑的場合，而不能泛泛地作為反駁一切建議提升收買犯罪法定刑的主張的依據。

余論：對待收買犯罪的應然立場

至此為止，本文已然完成對核心命題的論證，即無論是法外因素還是法內因素，均難以為現(xiàn)行立法對收買犯罪做出有別于拐賣犯罪的不法評價提供合理根據。買賣人口犯罪的保護法益，應當以個人的不被當作商品對待的權利為基礎來界定；由此，此類犯罪的不法本質在于將個人當作商品予以買賣，拐賣行為與收買行為在不法構造上屬于共同正犯的關系。以此為基本的理論前提，本文進而對當前實務應當如何合理處理收買犯罪的問題發(fā)表初步的看法。

鑒于當前實務在處理收買犯罪中存在偏于寬縱的問題，從司法層面來說，有必要強化對收買犯罪的處罰，用足用好刑法中現(xiàn)有的相關規(guī)定。首先，要做到有罪必究，提高處罰的確定性，不能任由大量的收買行為不進入刑事程序。其次，要改變對收買方從寬處罰的政策導向，除少數(shù)例外情形，盡可能地對收買人判處實刑，以加強刑罰的一般預防效果。再次，用足數(shù)罪并罰的規(guī)定，注意合理界分各相關犯罪之間的關系。對于在收買行為之外進一步實施非法拘禁、強奸、虐待或故意傷害等犯罪的，應當與收買犯罪進行數(shù)罪并罰，從嚴懲處此類收買人。為此，在證據認定方面，可考慮做適當?shù)恼{整。比如，就強奸的成立而言，只要存在“被結婚”且有性經歷或已生育子女的情形，被害人一方主張被強奸的，一般就應予認定。最后，在訴訟時效的問題上，用好刑法中有關追訴時效中斷與又犯新罪的相關規(guī)定。《刑法》第88條規(guī)定，在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或受理案件后，逃避偵查或審判的，或者被害人在追訴期限內提出控告，不受追訴時效的限制。如果將該條中的“立案偵查”理解為包括對人立案與對事立案，則很多收買行為就不會因超過訴訟時效而難以追究。同時，《刑法》第89 條第2款規(guī)定，在追訴期限內又犯新罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算。涉及數(shù)罪的情形中，要注意考察后罪的實施，是否發(fā)生在收買犯罪的追訴期限以內。

與此同時，在立法層面，應當向民眾明確傳達收買犯罪是重罪的價值立場，適當提升收買犯罪的法定刑，并將本罪的行為對象擴大至包含已滿十四周歲的男性，即修改為收買人口罪。如論者所言，立足于良法之治的立場，刑法對收買被拐賣的婦女、兒童罪的立法規(guī)定總體較為粗糙，對本罪的法益侵害性欠缺充分認知，法定刑配置偏輕，亦未能結合關聯(lián)情節(jié)設置科學的刑罰梯度?！?3〕同前注［2］。根據本文的論證，對收買犯罪的確存在法定刑配置過低而與其不法程度不相稱的問題。無論是立足于收買犯罪的不法與一般預防必要性的程度，還是基于與其他犯罪相協(xié)調的考慮，抑或是基于國外相關立法的橫向比較，都會得出有必要對收買犯罪的法定刑配置進行立法修改的結論。

對此，有兩種方案可供選擇：一是實行買賣同罪，將收買犯罪并入到現(xiàn)有的拐賣犯罪的規(guī)定之中。二是維持對拐賣犯罪與收買犯罪分別規(guī)定的立法體例，在《刑法》第241條第1款中增設第二檔法定刑，即三年以上十年以下有期徒刑，〔34〕另有觀點建議，對收買犯罪同時提高基本犯的法定最高刑，上調為五年以下有期徒刑或者拘役并設置財產刑。參見前注［31］?？紤]將以奴役為目的、強制結婚與使用暴力相威脅等情形，作為加重犯來規(guī)定。

盡管買賣同罪更符合國際與國外立法的通例，也符合本文的理論設定，即收買犯罪與拐賣犯罪在侵害法益的性質與程度上并無差異，且二者在不法構造上成立共同正犯。但是，基于以下三個理由，本文比較傾向于采取第二種方案：一是我國刑法對拐賣行為的處罰，無論是基本犯還是加重犯的規(guī)定都相對偏重。從德國、日本等國的相關刑法規(guī)定來看，對買賣人口犯罪的法定最高刑一般是十年監(jiān)禁?！?5〕俄羅斯在其刑法典中，對買賣人口犯罪設的是三檔法定刑，第二檔的最高法定刑也是十年監(jiān)禁；只對三種特殊情形適用最高為十五年的監(jiān)禁，包括過失造成被害人死亡、造成被害人健康嚴重損害或其他嚴重后果的，使用危及多人生命和健康的方式實施的，以及有組織的集團實施的。兩相對照，我國對拐賣行為的處罰明顯偏重。如果將收買犯罪直接納入其中，的確會存在重刑主義的問題，而基于當前我國的現(xiàn)實，又不宜將拐賣犯罪的刑罰規(guī)定作整體性的調低。二是現(xiàn)行刑法對拐賣犯罪設有死刑，如果實行買賣同罪，易于擴大死刑的適用范圍，這與當前的死刑政策不符，也與國內外限制死刑適用的潮流相背離。三是維持現(xiàn)有的立法體例，不僅對條文改動較小易于操作，也可為特殊情形中對罪行較輕的收買人適用緩刑或從寬處罰留下空間。