朱廣新

訂立依法應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同，因未辦理批準手續(xù)，締約當事人之間會產(chǎn)生何種法律關(guān)系，多年來爭議不斷。為統(tǒng)一裁判思路和依據(jù)，最高人民法院為此先后發(fā)布了幾個司法解釋和會議紀要?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第502 條第2 款吸收相關(guān)司法解釋與會議紀要的精髓，在承繼原《中華人民共和國合同法》（以下簡稱原《合同法》）第44 條第2 款規(guī)定的基礎(chǔ)上，對報批義務(wù)的效力及其不履行的法律后果作了簡要規(guī)定。由于此前存在明顯不一致的規(guī)定及判決，如何理解《民法典》第502 條第2 款的新增規(guī)定，值得研究。本文擬立足于作為合同法之根基的締約自由原則，從報批義務(wù)的產(chǎn)生依據(jù)著手，對不履行報批義務(wù)的法律后果作出系統(tǒng)分析。

一、報批義務(wù)的產(chǎn)生依據(jù)

依法應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同的獨特之處，在于合同發(fā)生法律約束力所應(yīng)具備的積極條件上。在通常情形下，合同于成立之時即生效（《民法典》第502 條第1 款）。對應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同而言，合同的生效除需滿足合同成立這個條件外，還需滿足獲得“批準”的特別條件。根據(jù)《民法典》第502 條第1 款與第2 款第一句的體系關(guān)聯(lián)，不難得出上述結(jié)論。①《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254 號）第37 條規(guī)定：依據(jù)《合同法》第44 條第2 款的規(guī)定，批準是合同的法定生效條件，未經(jīng)批準的合同因欠缺法律規(guī)定的特別生效條件而未生效。

批準在性質(zhì)上屬于一種行政許可。根據(jù)《行政許可法》，行政許可的實施須經(jīng)過申請、受理、審查、決定等程序，決定包括“準予”與“不予”兩種結(jié)果。行政許可以自然人、法人或非法人組織向行政機關(guān)提出申請且申請被受理為前提。未提出申請，或申請未被受理的，不可能產(chǎn)生“準予”（批準）的結(jié)果。在行政機關(guān)的決定存在“準予”與“不予”兩種可能性時，申請被受理并不意味著批準申請必然會獲得“準予”決定。因此，作為特別生效條件的批準應(yīng)理解為，締約當事人的批準申請須獲得“準予行政許可的書面決定”（《行政許可法》第38 條）。未獲得“準予行政許可的書面決定”的，已成立的合同因特別生效條件未滿足而應(yīng)確定地不能依當事人所愿發(fā)生效力。

《民法典》第502 條第2 款將批準申請程序簡稱為“報批”，并規(guī)定報批可以成為締約當事人的一種“義務(wù)”——報批義務(wù)。在《民法典》施行之前，有法官②參見劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓為線索》，載《中國法學》2011 年第2 期；張華：《論合同報批義務(wù)的獨立性》，載《人民司法》2013 年第11 期；李鋼、劉冬艷：《合同報批義務(wù)的性質(zhì)與履行》，載《人民司法》（案例）2017 年第23 期。及法院判決③參見最高人民法院（2009）民申字第1068 號民事判決書；貴州省黔東南苗族侗族自治州中級人民法院（2014）黔東民終字第296 號民事判決書；四川省廣元市中級人民法院（2017）川08 民終854 號民事判決書；山東省濟南市中級人民法院（2020）魯01 民終7778 號民事判決書；甘肅省白銀市中級人民法院（2020）甘04 民終227 號民事判決書。認為，報請行政機關(guān)批準是締約當事人隨合同成立而須負擔的一種法定義務(wù)；《民法典》施行之后，最高人民法院認為，“即便合同沒有規(guī)定報批義務(wù)，報批義務(wù)也屬于基于誠信原則產(chǎn)生的可以獨立請求的附屬義務(wù)，屬于合同義務(wù)的范疇”。④最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》（一），人民法院出版社2020年版，第301 頁。不容忽視的是，把特別生效條件直接理解為一種法定義務(wù)，必然會產(chǎn)生如下邏輯后果：締約當事人一旦同意訂立一項須經(jīng)批準的合同，即進入不得不報請批準，并積極促成合同生效的枷鎖之中。這顯然會對締約當事人形成一種締約強制。雖然當事人可以不締結(jié)合同的方式免受此種約束，但是，此種方式必然會造成抑制甚至是扼殺交易積極性的后果，會使締約當事人一方就同一交易標的追求更高收益的競爭自由受到很大限制。有比較法研究認為：在缺乏一項預(yù)約（pre-contract）時，締約當事人不負達成協(xié)議的義務(wù)。該規(guī)則的邏輯結(jié)果是，每一方締約當事人都可以在任何階段自由中斷談判。這種自由是合同自由和當事人自治的結(jié)果。它對市場經(jīng)濟必不可少。如果使當事人冒如談判未導致合同成立則應(yīng)承擔責任的風險，其就會不太愿意參加談判。⑤See Hugh Beale,Arthur Hartkamp,Hein Koetz,Denis Tallon(ed.),Contract Law,Hart Publishing,Oxford and Portland,Oregon,2002,p.249.此言不無道理。

從法律關(guān)系發(fā)生的角度看，達成合意與獲得批準是合同生效的兩種要件事實，滿足這兩種事實時，合同則依當事人所愿產(chǎn)生具體權(quán)利義務(wù)；缺乏任何一種事實，合同皆不生效，締約當事人的關(guān)系僅停留于前合同階段。批準作為一種特別生效條件，其要件事實構(gòu)成既依賴于締約當事人的批準申請，又取決于行政機關(guān)的審查決定。前者可由當事人自主選擇，后者則完全超越了當事人的自主意思。行政機關(guān)的審查決定作為一種公權(quán)力行使行為，其合理性無法予以私法評價，應(yīng)予以注意的是，其對締約當事人構(gòu)成一種無法管控甚至不能預(yù)判后果的締約程序。惟有締約當事人的報批行為才可以作為由當事人自主決定的行為予以私法評價。報批也就是向行政機關(guān)提出的批準申請，屬于一種自愿行為，是否及如何提出申請，完全取決于當事人的自主選擇。如果當事人對批準申請的實施缺乏預(yù)約，以締約自由原則為基礎(chǔ)，并兼顧誠信原則，對批準申請行為的正當性、合理性予以評價，則比較合理。以此而言，批準作為一種特別生效條件并不理所當然地產(chǎn)生一種報批義務(wù)，報批義務(wù)的產(chǎn)生及履行須平衡締約自由與誠信這兩項原則。

《民法典》第500 條繼承原《合同法》第42 條的規(guī)定，把誠信原則明確規(guī)定為產(chǎn)生締約責任的重要依據(jù)。不過，絕不能據(jù)此認為，評價締約行為僅需依賴誠信原則。誠信原則旨在矯正締約自由的流弊，其要義在于，締約當事人的自由選擇或決定，應(yīng)尊重、考慮對方的利益。因此，評價締約行為的正當性首先應(yīng)立足于維護締約自由，絕對不能以誠信完全取代締約自由。對應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同來說，盡管當事人在締約時皆知，合同成立后仍然面臨著最終不能生效的風險，但合同成立本身也會增強當事人對合同生效的期待，特別是在批準不需要太多實質(zhì)性審查的情況下，當事人關(guān)于合同生效的期待會更為強烈。鑒于此，當當事人一方明確向?qū)Ψ奖硎疽欢〞e極促進合同成立，或者向?qū)Ψ奖ＷC會及時向行政機關(guān)提出批準申請，由此強化了對方當事人對合同生效的合理信賴時，當事人一方則負有照顧對方利益的誠信締約義務(wù)。在此情況下，當對方提出促成合同生效的批準申請請求時，當事人一方應(yīng)當積極合作并及時提出批準申請。

換個角度看，合同生效須滿足達成合意與獲得批準兩種要件事實，屬于客觀的法律規(guī)定，締約當事人應(yīng)被看作知道法律的這種規(guī)定。批準與否具有一定的不確定性，當事人對此也應(yīng)心知肚明。因此，如果沒有其他特別情況，合同成立一般不會產(chǎn)生合同必然會生效的交易期待。此種締約狀況既為締約當事人保留了進取的可能性，又為他們預(yù)留了退出的余地。當事人雙方對此完全機會均等。這意味著，在合同成立至報批期間，締約當事人仍具有選擇自由。在市場經(jīng)濟條件下，該選擇自由可能會為締約當事人一方帶來更為劃算、更有效益的交易，也可能會為締約當事人另一方帶來免于陷入不利交易的再選擇機會?？紤]到報批須依賴于雙方協(xié)力，單憑一方無法完成，因此是否報批對雙方同樣機會均等。因此，是否報批原則上應(yīng)由當事人自由決定，不應(yīng)以強加法定報批義務(wù)的方式妨礙當事人的自由選擇。如果當事人一方在合同成立之后不愿承受自由報批可能帶來的交易風險，則可以選擇對如何申請報批作出特別約定。如德國學者梅迪庫斯所言：無論在何種情形下，都不存在一項必須訂立有效合同的義務(wù)。開始進行締約談判，并不產(chǎn)生促成合同訂立的義務(wù)。因此，無論談判進展得如何深入，任何一方締約當事人都可以在不具備充分理由的情況下中斷談判。同樣，通常也不存在為遵守形式規(guī)定而采取形式的義務(wù)。只有在合同已經(jīng)附條件地訂立時，一方當事人才不得有違誠信地對條件的成就或不成就施加影響。⑥參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000 年版，第346-347 頁。王澤鑒教授認為，如果契約之特別生效要件不具備，就債權(quán)契約而言，原則上當事人之一不能請求他方補正該特別要件，例如交付標的物或者履行方式，否則法律規(guī)定此項特別要件，即成為毫無意義。⑦參見王澤鑒：《不動產(chǎn)贈與契約特別要件之補正義務(wù)》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》（1），中國政法大學出版社1998年版，第417-418 頁。

有人提出，對于應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同，如采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在締約當事人一方已實際履行協(xié)議（交付煤礦、支付轉(zhuǎn)讓款）而另一方（轉(zhuǎn)讓方）不履行報批義務(wù)時，如果允許轉(zhuǎn)讓方主張轉(zhuǎn)讓協(xié)議未生效，則違背誠信原則。⑧參見楊永清：《批準生效合同若干問題探討》，載《中國法學》2013 年第6 期。該觀點值得商榷。如果雙方明知合同應(yīng)依法辦理批準手續(xù)才能生效，而無視此種規(guī)定，企圖以履行事實規(guī)避法定的生效條件，并使交易獲得正當性，批準作為一種特別生效條件的規(guī)范意旨豈不是完全落空？法律有關(guān)應(yīng)辦理批準手續(xù)的規(guī)定，實質(zhì)上是以把批準當作權(quán)利形成要件的方式對私人自治予以管制，批準條件因此包含著對當事人的交易予以公共管制的強制性。⑨蘇永欽教授認為，法律行為的生效要件是從行為以外整個法律秩序的角度，為貫徹公權(quán)力的行為“管制”而對私行為加以評價所設(shè)的強制規(guī)定。參見蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002 年版，第23 頁。判斷締約行為是否符合誠信原則，須以當事人遵守法律的管制要求為前提。

當然，如前所言，為防范締約風險，當事人也可以在合同中特別約定促成合同向生效方面發(fā)展的方法，例如，可以約定由哪一方向行政機關(guān)報批、應(yīng)在何種期限內(nèi)報批及不履行報批義務(wù)的法律責任?！睹穹ǖ洹返?02 條第2 款規(guī)定中“報批等義務(wù)條款”即是對締約當事人關(guān)于報批義務(wù)約定的認可。

二、不履行報批義務(wù)與強制報批

當事人依誠信原則或者根據(jù)特別約定負有報批義務(wù)，但不履行該義務(wù)時，應(yīng)當承擔何種性質(zhì)或形態(tài)的民事責任？《民法典》第502 條第2 款的規(guī)定為，“對方可以請求其承擔違反該義務(wù)的責任”。何為“違反該義務(wù)的責任”？依據(jù)報批義務(wù)來源之不同，可區(qū)分兩方面的解釋路徑。

第一，報批義務(wù)基于誠信原則產(chǎn)生時，不履行義務(wù)構(gòu)成違背誠信原則的不當締約行為，“造成對方損失的，應(yīng)當承擔賠償責任”（《民法典》第500 條）。除損失賠償責任外，不履行義務(wù)的一方是否還應(yīng)承擔其他形態(tài)的民事責任？原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5 號）第8 條規(guī)定：有義務(wù)辦理申請批準手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)。最高人民法院在案件裁判中認為：“既然‘相對人’可以自己辦理有關(guān)手續(xù)，而‘對方當事人’應(yīng)對由此產(chǎn)生的損失給予賠償，那么，‘相對人’自然也可以要求‘對方當事人’辦理申請批準手續(xù)”⑩最高人民法院（2009）民申字第1068 號民事判決書。。據(jù)此，最高人民法院明確把作為違約責任承擔方式的繼續(xù)履行當作締約責任的一種承擔方式。?也有學者支持此種做法。參見崔建遠：《合同效力規(guī)則之完善》，載《吉林大學社會科學學報》2018 年第1 期。這一看法既違背了締約責任的性質(zhì)和功能，又混淆了締約責任與違約責任的界限。如《民法典》第157 條與第500 條規(guī)定的那樣，締約責任主要是一種以損失賠償為責任形式的民事責任，其目的是在合同不成立、無效時使締約當事人的法律地位恢復(fù)到締約前的狀態(tài)。繼續(xù)履行作為一種責任形式，是違約責任的主要承擔方式，原《合同法》與《民法典》皆是如此規(guī)定的。在合同法教義學上，繼續(xù)履行又稱實際履行或強制履行，是遵守合同信守原則的結(jié)果，目的是通過合同的實際履行使非違約方得到救濟。報批義務(wù)是附隨于已成立的合同的締約性義務(wù)，其本身無獨立交易價值，其功能和效用完全服從于已成立的合同。對違反報批義務(wù)者應(yīng)施加何種形式的責任，不能就有關(guān)報批義務(wù)之約定本身孤立而論，而須著眼于此種責任對已成立的合同的影響。在合同未成立、未生效或無效時，令違背誠信原則的一方承擔履行報批義務(wù)的責任，明顯會對其構(gòu)成一種締約強制。這不僅違背締約自由原則，而且嚴重偏離繼續(xù)履行作為一種民事責任承擔方式的應(yīng)有功能。

第二，報批義務(wù)依締約當事人的特別約定產(chǎn)生時，不履行該義務(wù)的，同樣應(yīng)承擔損失賠償責任。有觀點認為，關(guān)于報批義務(wù)的約定具有獨立性，不履行報批義務(wù)構(gòu)成違約，不履行義務(wù)的一方應(yīng)按照違約責任的法理和規(guī)定，承擔包括繼續(xù)履行在內(nèi)的違約責任。該觀點形成于《民法典》頒布之前，?參見楊永清：《批準生效合同若干問題探討》，載《中國法學》2013 年第6 期；李鋼、劉冬艷：《合同報批義務(wù)的性質(zhì)與履行》，載《人民司法》（案例）2017 年第23 期。在《民法典》施行后，最高人民法院明確以此觀點理解《民法典》第502 條第2 款所作“對方可以請求其承擔違反該義務(wù)的責任”的規(guī)定。?參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》，人民法院出版社2020 年版，第301 頁以下。本文對此提出質(zhì)疑。

締約自由是滿足充分競爭、實現(xiàn)資源高效配置的必要措施，其內(nèi)涵豐富，也包括確定締約方式的自由。在合同生效之前，締約當事人關(guān)于由誰提出批準申請的約定，是對如何實現(xiàn)批準之特別生效條件作出的一種自由約定，是踐行締約自由的結(jié)果，自無異議。值得深思的是，此種締約自由，是應(yīng)理解為一種事關(guān)合同內(nèi)容的締約自由，還是應(yīng)看作一種關(guān)于締約方式的自由。整體而言，當事人有關(guān)報批的約定，雖是基于雙方意思表示一致成立的，但它終究只是合同的一種附款。無所異議的是，有關(guān)報批的特別約定在意思表示的內(nèi)容上與應(yīng)依法辦理批準手續(xù)的合同的基本內(nèi)容無關(guān)，作為合同的附款，它僅涉及合同如何實現(xiàn)批準這個要件事實。由此所決定，相對于其所依附的合同，有關(guān)報批的特別約定，所彰顯者，是事關(guān)合同如何辦理批準手續(xù)的一種締約方式自由。

具言之，孤立地看，報批約定在內(nèi)容及形式上似乎具備自洽性；但就其意義或功能來看，報批約定明顯缺乏自足性，因為它不僅由來于待辦理批準手續(xù)的合同，而且完全是為了確定已成立的合同如何辦理批準手續(xù)。由于報批只是實現(xiàn)批準手續(xù)的前提，且報批并不意味著一定能夠獲得批準，所以報批義務(wù)充其量只是一種推動合同向生效方向發(fā)展的前合同義務(wù)。相比于其所服務(wù)的應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同，以確立報批義務(wù)為基本內(nèi)容的約定，屬于一種橋梁或工具作用的特殊預(yù)約，其本身既非締約當事人追求的目的所在，又不能促成合同的生效。因此，不能依合同相對性理論，把僅僅確定報批義務(wù)的特別約定孤立地當作一種合同看待。之所以把它理解為一種特殊預(yù)約，是因為在一般情況下，預(yù)約之履行可導致本約的成立及生效，而對有關(guān)報批的特別約定而言，即使當事人如約履行了報批義務(wù)，也不必然產(chǎn)生合同生效的法律后果。所謂報批約定的獨立性，純粹是就約定之皮相而作出的孤立判斷。就其內(nèi)容而言，締約當事人一方之所以愿意放棄締約自由而無條件地承擔一種報批義務(wù)，其動機與目的完全源于未來可能生效的合同的具體安排。撇開主合同，獨立地談?wù)撚嘘P(guān)報批的約定，是片面的、狹隘的，也是不合理的。

從應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同的視角看，有關(guān)報批義務(wù)的約定，實質(zhì)上是締約當事人為應(yīng)對合同能否生效的締約風險而作出的一種預(yù)備性安排，其目的是通過確立由誰向行政機關(guān)提出批準申請，降低合同生效與否的不確定風險。在此情況下，將由約定產(chǎn)生的報批義務(wù)，理解為一種締約當事人在合同生效之前確立的旨在促進合同生效的前合同義務(wù)，更契合應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同的獨特性。相比于依誠信原則產(chǎn)生的報批義務(wù)，其可被稱作一種以約定確定的前合同義務(wù)。就報批義務(wù)及其根源而言，減少交易之不確定性是實施報批約定的目的，而約定本身只是一種形式或工具。據(jù)此，不能舍本逐末地無視報批義務(wù)的前合同義務(wù)屬性，而機械地根據(jù)合同相對性理論對約定作純粹形式化的理解。

在報批義務(wù)本質(zhì)上屬于一種依約定產(chǎn)生的前合同義務(wù)的情況下，依據(jù)前合同義務(wù)而不是約定本身理解不履行報批義務(wù)的民事責任，是符合法理邏輯的合理選擇。如前所言，違反前合同義務(wù)的責任主要是一種以損失賠償為責任形式的締約責任。為維護締約自由，違反報批義務(wù)只能產(chǎn)生損失賠償責任。強制締約當事人履行報批義務(wù)，則構(gòu)成強制締約。

總之，無論報批義務(wù)以何種方式產(chǎn)生，皆無法改變其為一種前合同義務(wù)的根本屬性。報批雖然是推動合同向生效方向發(fā)展的必要條件，但報批義務(wù)的履行并不必然會帶來合同生效的后果。這是報批約定作為一種預(yù)約不同于一般預(yù)約的顯著特征。退一步講，即使把報批約定視為一種合同，不履行報批義務(wù)時，僅要求違約者承擔損失賠償責任，而不強制其繼續(xù)履行報批義務(wù)，更為合理。?有法官認為：“報批義務(wù)作為促成合同生效的一項義務(wù)，如不能請求強制實際履行，就失去了其固有的意義，而且也不符合債權(quán)保護的本旨。因此，不能將報批義務(wù)定性為先合同義務(wù)?！眲①F祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓為線索》，載《中國法學》2011 年第2 期。因為對義務(wù)違反者而言，強制履行報批義務(wù)實乃過于嚴厲的措施，而對另一方而言，強制履行報批義務(wù)并非唯一救濟手段，在合同生效存在一定變數(shù)的情況下，以損失賠償對其予以救濟，未嘗不可。就強制報批的結(jié)果而言，如果批準申請最終未獲得準予，報批之強制則徒勞無功；如果批準申請最終獲得準予，合同最終生效，先前負有報批義務(wù)的一方不愿履行合同時，當事人之間的矛盾或糾紛會趨于惡化。強制報批的實益無非是，報批一旦獲得批準（只是一種假定），履行利益則會獲得保護。但須注意的是，此種方式的履行利益保護，只是建立在一種假定之上。即使假定在絕大多數(shù)情況下是正確的，通過締約責任制度同樣可以達到保護期待利益的目的。

三、不履行報批義務(wù)與合同解除

對于應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同，最高人民法院的司法解釋?參見《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（法釋〔2010〕9 號）第5 條。、會議紀要?《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254 號）第37 條規(guī)定：一方因另一方不履行報批義務(wù)，請求解除合同并請求其承擔合同約定的相應(yīng)違約責任的，人民法院依法予以支持。、判決?參見最高人民法院（2009）民申字第1068 號民事判決書；最高人民法院（2020）最高法民終137 號；最高人民法院（2020）最高法民終185 號民事判決書。及一些學者或法官?參見張民：《再論未生效合同的解除》，載《法學》2012 年第3 期；崔建遠：《合同解除的疑問與釋答》，載《法學》2005 年第9 期；楊永清：《批準生效合同若干問題探討》，載《中國法學》2013 年第6 期。認為，負有報批義務(wù)的當事人一方不履行報批義務(wù)的，對方可以解除合同。此所謂合同解除，是指合同的法定解除。當事人以協(xié)議方式廢除既有合同的，屬于踐行意思自治的行為，應(yīng)排除在外。眾所周知，合同的法定解除以存在有效合同為前提，因為合同解除的基本功能是，在一方根本違約時，賦予對方一種終止合同關(guān)系的救濟權(quán)。在合同未生效時，承認締約當事人同樣可以解除合同，實乃新奇之說。

認為合同解除可適用于未生效合同的基本考慮是：對于應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同，在締約當事人一方不履行報批義務(wù)時，只有經(jīng)由解除合同，才能消除合同成立產(chǎn)生的形式拘束力，并最終擺脫合同的約束。形成此種認識的根源，在于如何理解合同因未辦理批準手續(xù)而未生效這個問題。

合同一旦成立，即于成立之時生效。如果合同不存在法定的無效、效力待定情形，或者當事人未以條件或期限限制合同的生效時間，合同自成立時起即確定地依當事人的意思表示產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系；如果法律、行政法規(guī)還為合同的生效設(shè)定特別要件，或者當事人約定合同的生效還須滿足特定條件或期限，合同雖然不能在當事人之間產(chǎn)生以給付為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但當事人仍會處于合同的形式拘束力之下——信守約定。此為合同法教義學所公認，《民法典》第136 條第1 款和第502 條第2 款對此作了明確規(guī)定。值得深思的問題是，合同的形式拘束力能否長期存在，如果不能長期存在，如何使之徹底喪失。贊成以行使解除權(quán)終結(jié)合同之形式拘束力者，實際上把解除視為終結(jié)合同之形式拘束力的唯一手段。

在《民法典》確立的民事法律行為效力類型體系中，無效是指法律行為自成立時起當然、確定地不具有法律約束力；可撤銷是指法律行為自成立時起即具有法律約束力，但當事人一方可在法定期間內(nèi)行使撤銷權(quán)，使法律行為溯及既往地“沒有法律約束力”（《民法典》第155 條）。所謂具有法律約束力，是指法律行為能夠按照當事人的約定產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于法律行為的成立與其具有法律約束力發(fā)生于同一時刻，所以無效或可撤銷作為兩種效力形態(tài)，與法律行為的形式拘束力無關(guān)。只有成立與生效可能發(fā)生在兩個不同時點時，法律行為才可能存在產(chǎn)生形式拘束力而不具有法律約束力（實質(zhì)效力）的狀況。

除應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同及附生效條件或附始期的合同外，效力待定的合同也嚴格區(qū)分合同成立與合同生效。以限制民事行為能力人實施的須經(jīng)法定代理人追認的法律行為為例，在法定代理人追認或善意相對人撤銷之前，法律行為即已成立，否則，既不存在“追認有效”的可能，又不可能發(fā)生善意相對人撤銷法律行為的法律后果。由于通常所言民事法律行為的效力，主要是指法律行為能否依當事人的意思表示產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以對于效力待定的法律行為在行為成立后至追認或撤銷前的形式拘束力，學界多不作深究，僅有個別學者明確指出，效力待定的民事法律行為在其效力確定（有效或無效）前，存在因成立而具有形式拘束力的狀況。?參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003 年版，第152 頁；王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009 年版，第152 頁。

依其作用力看，形式拘束力只產(chǎn)生消極效力，即締約當事人不得撤銷已作出的意思表示。由于當事人實施民事法律行為的目的，是產(chǎn)生、變更或終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，形式拘束力只是民事法律行為獲得法律約束力（實質(zhì)效力）的一個必要步驟。在實質(zhì)效力的發(fā)生須滿足特別生效條件的情況下，形式拘束力的壽命完全依賴于特別生效條件的滿足狀況。如果滿足了特別生效條件，如法定代理人予以追認，形式拘束力則在實質(zhì)效力產(chǎn)生之時被終結(jié)；如果特別生效條件未獲得滿足，如法定代理人未追認，法律行為則因未獲得實質(zhì)效力而使形式拘束力走向終結(jié)。?有學者認為，法律行為成立所生之一般形式拘束力，得因下列事由而消滅：一是因法律行為終局不生效力而消滅；二是因法律行為最終生效而消滅；三是因協(xié)議解除而消滅。參見金可可：《〈民法總則〉與法律行為成立之一般形式拘束力》，載《中外法學》2017 年第3 期。因此，對民事法律行為而言，形式拘束力只是獲得實質(zhì)效力的必要步驟，具有臨時性、短暫性，當民事法律行為因特別生效條件的滿足或未滿足而確定地獲得或不能獲得實質(zhì)效力時，其即徹底歸于消滅。因為作為一種法定事實構(gòu)成的特別生效條件，僅需根據(jù)構(gòu)成要件事實是否齊備即可客觀確定其是否得到了滿足，所以僅憑特別生效條件是否得到滿足，即可確定地判斷形式拘束力是否確定地歸于消滅，無須依賴其他任何手段。

應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同在法律行為效力的發(fā)生方式（區(qū)分成立與生效）上與須經(jīng)法定代理人追認的合同，完全一樣。即是說，二者在民事法律行為須經(jīng)第三人同意才能生效上，在規(guī)范方法和規(guī)范結(jié)構(gòu)上無絲毫差異。德國民法學因此明確將需要行政機關(guān)同意才能有效的法律行為界定為效力待定或者“未定的不生效”（schwebende Unwirksamkeit）。21參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003 年版，第668、671-673 頁。

不過，相比于須經(jīng)法定代理人追認的合同，應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同中的“批準”，屬于管制合同的一種手段，而不是對當事人一方交易資格的一種限制，因此批準只能發(fā)生在合同成立后，不可能發(fā)生在成立合同之前（事先同意）。《民法典》為此采用了“合同應(yīng)當辦理批準等手續(xù)”的表達方式。由于無事先批準之可能，應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同不存在締約當事人一方不知民事法律行為是否獲得事先同意的事實狀況。因而，應(yīng)辦理批準手續(xù)才能生效的合同在效力確定上不存在賦予善意當事人一方撤銷權(quán)的法律構(gòu)造。

為減少締約當事人在合同成立后可能面臨的合同能否生效的交易風險，法律有必要明確規(guī)定，當事人應(yīng)當在合同成立之后的合理時間內(nèi)報請行政機關(guān)批準。如果當事人對報批作出了約定，負有報批義務(wù)的締約當事人應(yīng)在約定期限內(nèi)報批；沒有約定報批期限的，對方當事人可以催告負有報批義務(wù)的當事人在合理時間內(nèi)報批。如果報批義務(wù)產(chǎn)生于誠信原則，締約當事人一方可以催告負有報批義務(wù)的另一方在合理時間內(nèi)履行報批義務(wù)。在約定期限或合理期限內(nèi)申請報批的，合同能否獲得實質(zhì)效力則取決于行政機關(guān)的審查決定。行政機關(guān)作出“準予”決定的，合同生效——具有法律約束力；行政機關(guān)作出“不予”決定的，合同不生效——確定不發(fā)生效力。當事人在約定期限或合理期限內(nèi)未提出批準申請的，作為特別生效條件的批準，則因未啟動申請程序而根本不可能成就。已成立的合同因無法滿足特別生效條件而確定不發(fā)生效力。在此情形下，合同的形式拘束力則徹底歸于消滅。原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19 號）第9 條所作“在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效”的規(guī)定，規(guī)范思路是正確的，但以“一審法庭辯論終結(jié)前”作為報批期限屆滿的時點，在規(guī)范方法上不太妥當，因為它把提起訴訟作為終結(jié)合同形式拘束力的唯一手段。

認為合同解除可適用于未生效合同者，除了未認識到應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同在本質(zhì)上屬于一種效力待定合同外，還在如下兩方面值得反思：一是對原《合同法》第8 條第1 款存在不當理解。第8 條第1 款規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同?！痹撘?guī)定中的“解除合同”是以合同具有實質(zhì)效力而不是僅具有形式拘束力為前提的，因為該款特別強調(diào)規(guī)定“當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)”。形式拘束力僅僅具有不得撤銷已作意思表示的作用力，根本無法產(chǎn)生“按照約定履行義務(wù)”的積極效力。二是將有關(guān)報批義務(wù)的特別約定與應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同混為一談。如果認為關(guān)于報批義務(wù)的約定可看作一種獨立的協(xié)議，那么不履行報批義務(wù)構(gòu)成根本違約時，只能解除該有關(guān)報批義務(wù)的協(xié)議，不應(yīng)牽涉到應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同（主合同）。把違反報批義務(wù)作為解除主合同的根據(jù)，明顯違背合同相對性理論。主合同在獲得形式拘束力之后能否最終獲得實質(zhì)效力，取決于作為特別生效條件的批準手續(xù)能否得到實現(xiàn)。關(guān)于報批義務(wù)的約定只是實現(xiàn)批準手續(xù)中提出批準申請這個程序的一個方法，即使履行了報批義務(wù)，也不一定會獲得批準。因此，既不能將報批義務(wù)的履行與批準本身相提并論，也不能將不履行報批義務(wù)作為解除主合同的依據(jù)。

總之，僅具有形式拘束力的合同存在撤銷之可能，但絕無解除之必要和可能。應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同，無撤銷之可能。如果批準之要件事實能夠?qū)崿F(xiàn)，合同即確定地生效——具有法律約束力；如果批準之要件事實不能實現(xiàn)，合同即“確定不發(fā)生效力”（《民法典》第157 條）。未履行報批義務(wù)必然導致批準手續(xù)無法實現(xiàn)的結(jié)果，合同應(yīng)隨之確定不發(fā)生效力。

四、不履行報批義務(wù)與賠償責任

對于不履行報批義務(wù)的民事責任，在《民法典》頒布前，最高人民法院在司法解釋22《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（法釋〔2010〕9 號）第6 條第2 款規(guī)定：轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)拒不根據(jù)人民法院生效判決確定的期限履行報批義務(wù)，受讓方另行起訴，請求解除合同并賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。賠償損失的范圍可以包括股權(quán)的差價損失、股權(quán)收益及其他合理損失。、會議紀要23《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254 號）第40 條規(guī)定：人民法院判決一方履行報批義務(wù)后，該當事人拒絕履行，經(jīng)人民法院強制執(zhí)行仍未履行，對方請求其承擔合同違約責任的，人民法院依法予以支持。及判決24參見最高人民法院（2016）最高法民終802 號民事判決書；最高人民法院（2020）最高法民終185 號民事判決民書。中皆認為，當事人一方可以對方違約為由獲得期待利益的損失賠償；也有法官認為25同前注⑧。：對于不履行報批義務(wù)的法律后果，應(yīng)區(qū)分兩種情況。如果當事人針對報批義務(wù)約定了違約責任，那么違反該約定，應(yīng)當承擔違約責任；如果當事人沒有針對報批義務(wù)約定違約責任，應(yīng)當承擔締約過失責任，賠償對方所受信賴利益損失，而不承擔可得利益損失的賠償責任?！睹穹ǖ洹返?02 條第2 款對此作出“對方可以請求其承擔違反該義務(wù)的責任”的概括規(guī)定。

如前文所述，報批義務(wù)可能基于特別約定或根據(jù)誠信原則產(chǎn)生。對于不履行報批義務(wù)的法律后果，不能一概而論。依誠信原則產(chǎn)生的報批義務(wù)，是典型的前合同義務(wù)，未履行該義務(wù)的，自然應(yīng)納入締約責任范疇確定責任形式及賠償范圍。締約責任是一種使締約當事人的法律地位恢復(fù)到合同訂立前狀態(tài)的信賴損失賠償責任。誠如德國學者梅迪庫斯所言：根據(jù)正確的觀點，在僅存在過錯違反義務(wù)行為的情況下，通常不得要求賠償積極利益。即使可以認為，履行了義務(wù)就可有效地訂立合同，這一原則依然適用。只有在惡意破壞形式的行為（注：不遵守法定形式要件）才可構(gòu)成例外。26參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000 年版，第347-348 頁。由于報批只是批準手續(xù)的啟動程序，能否獲得批準，完全由行政機關(guān)審查決定，所以即使履行了報批義務(wù)且報批申請被依法受理，合同也不一定會獲得批準。因此，無論締約當事人如何堅定地認為他們之間的交易符合法律規(guī)定，也不能以當事人的主觀判斷替代行政機關(guān)的權(quán)力意志，否則，批準作為一種特別生效條件則喪失對當事人的合意予以管制的規(guī)范功能。即使締約當事人一方存在嚴重違背誠信的行為，其應(yīng)承擔的締約責任也主要應(yīng)限于信賴損失賠償。

如果報批義務(wù)由特別約定所確定，對于不履行報批義務(wù)的法律后果，應(yīng)區(qū)別兩種情形予以判斷。第一，僅對報批義務(wù)的承擔作出約定（通常是一方負報批義務(wù)，另一方負協(xié)助義務(wù)）。如前所言，該報批義務(wù)本質(zhì)上是由依附于應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同的“特別預(yù)約”確立的一種前合同義務(wù)，目的是推動合同向生效方向發(fā)展，其本身無獨立交易價值，隨應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同的生效或不生效而消亡。不履行該義務(wù)的，同樣僅產(chǎn)生締約責任。由于即使履行報批義務(wù)，仍然存在不予批準的可能性，因此該締約責任的損失賠償仍應(yīng)限于信賴損失的賠償。在審理“深圳市標榜投資發(fā)展有限公司與鞍山市財政局股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”時，最高人民法院在認定鞍山市財政局不按約定履行報批義務(wù)的行為“已構(gòu)成合同法第四十二條規(guī)定的‘其他違反誠實信用原則的行為’，存在締約過失”的前提下，在確定損失賠償額方面，卻以“標榜公司獲得涉案股權(quán)的可能性現(xiàn)實存在”及“鞍山財政局拒不將涉案合同報批，繼而還將涉案股權(quán)另行高價出售”構(gòu)成不誠信為由，判定鞍山財政局應(yīng)當承擔適當賠償標榜公司的可得利益損失的責任。27參見最高人民法院（2016）最高法民終802 號民事判決書。這一判決一方面忽視了交易結(jié)果（合同生效及可能隨之發(fā)生的權(quán)利變動）的實現(xiàn)可能性是由批準手續(xù)固有的準予批準的可能性根本決定的，而不是由合同本身的履行可能性所決定；另一方面泛化了誠信原則的適用范圍，不適當?shù)囟糁屏烁行实氖袌龈偁幮袨椤?/p>

第二，締約當事人不僅約定了報批義務(wù)的承擔，而且約定了違反報批義務(wù)的“違約責任”。在此情況下，不履行報批義務(wù)的法律后果則取決于如何理解“違約責任”，而不是完全按照一般違約責任制度來確定法律后果。批準作為一種法定的生效要件事實，須取決于行政機關(guān)的審查決定，審查決定作為一種權(quán)力意思完全超越締約當事人的私人自治。締約當事人可以特別約定啟動批準程序，但絕對無法取代行政機關(guān)確定報批結(jié)果。由于當事人的自治行為只能啟動批準手續(xù)，無法決定批準結(jié)果，故而，當事人特別約定的不履行報批義務(wù)的違約責任，根本不可能被理解為，屬于不履行應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同的違約責任，因為顯而易見的事實是，不履行報批義務(wù)時，合同應(yīng)確定地不發(fā)生效力。合同確定不發(fā)生效力時，何談保護期待利益的違約責任？因此，違反報批義務(wù)的賠償責任的范圍，根本不能以假定合同生效且被正常履行時所能獲得的可得利益予以衡量。在此情況下，所謂未履行報批義務(wù)的“違約責任”，本質(zhì)上屬于以應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同的附帶約款預(yù)定的一種締約賠償責任。約定的賠償數(shù)額大于信賴損失時，也可以理解為當事人對應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同中合同生效之不確定風險的一種應(yīng)對措施。但無論如何，不能以不履行報批義務(wù)為據(jù)，向義務(wù)違反方強加一種賠償對方期待利益的民事責任，否則，等于把應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同內(nèi)含的能否批準之不確定風險完全分配給了義務(wù)違反一方。

五、結(jié)語

合同自由是合同法的價值基礎(chǔ)，締約自由是合同自由的精義之一。當事人有締約自由，在訂立合同時，原則上既不負有訂立有效合同的義務(wù)，又不因未達成合同而承擔責任。對應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同而言，批準作為一種特別生效條件，并不意味著當事人負有報批的法定義務(wù)，當事人在合同成立后仍然享有是否報批的締約自由。只有當不及時報批違背誠信原則或當事人對報批有特別約定時，報批義務(wù)才可能產(chǎn)生。報批約定屬于一種關(guān)于締約方式的特別預(yù)約。在報批并非必定成就批準之要件事實的客觀情況下，不宜將強制履行或繼續(xù)履行報批義務(wù)作為不履行報批義務(wù)的責任方式，令義務(wù)違反者承擔締約賠償責任比較合理。應(yīng)辦理批準手續(xù)的合同在效力模式上屬于效力待定。報批獲得批準的，合同則確定產(chǎn)生法律約束力；反之則確定不發(fā)生效力。因此，不應(yīng)將合同解除作為終結(jié)合同之形式拘束力的手段。不履行報批義務(wù)的賠償責任，不管報批義務(wù)的產(chǎn)生依據(jù)如何，主要是一種締約賠償責任，賠償范圍一般以信賴損失予以確定。即使當事人約定了不履行報批義務(wù)的“違約責任”，損失賠償額也不宜按照期待利益損失予以衡量，畢竟，報批與批準是兩個截然不同的事實，即使依約履行了報批義務(wù)，合同也不必然能夠獲得批準并生效。