孫文杰

一、問題的提出：罪名適用的擴張與比例原則的引入

損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪是我國刑法第221 條規(guī)定的罪名，是為規(guī)制侵犯商譽的行為而設(shè)立的罪名。在適用該罪名時，需防止對公民正常的監(jiān)督批評行為進行不必要的打壓，因為在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)高速發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)空間極大地豐富了言論表達的形式與內(nèi)容，使網(wǎng)絡(luò)不當(dāng)言論行為與正常監(jiān)督批評行為之間的界限越加模糊，從而加大了司法機關(guān)對此罪的認定難度，稍有考慮不周或價值偏移就容易導(dǎo)致該罪適用的擴張。例如，一度鬧得沸沸揚揚的“鴻茅藥酒案”，便是廣東醫(yī)生譚某因在網(wǎng)上發(fā)帖從醫(yī)學(xué)角度分析并批評鴻茅藥酒的療效，提出“鴻茅藥酒是來自天堂的毒藥”的觀點之后，被警方以此罪名予以逮捕的。有學(xué)者評價指出，該案中警方機械地以“存在價值貶損的行為就構(gòu)成本罪”來偵辦案件，違反了罪刑法定原則。①車浩：《車浩評鴻茅藥酒案：錯在違反罪刑法定與比例原則，而非跨省辦案或證據(jù)不足》，http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=103658，訪問日期：2021年10月10日。此外，司法實務(wù)中存在的重刑化傾向也在一定程度上影響了該罪的具體適用，導(dǎo)致適用門檻降低。例如，“毛某損害商業(yè)信譽、商品聲譽案”中，法官主觀推定“虛假信息必然使他人無形資產(chǎn)遭受損失”，并由此認定行為人造成的損害后果已達到此罪的標(biāo)準①參見（2015）溫鹿刑初字第468 號刑事判決書。。又比如，在“孟良損害商業(yè)信譽、商品聲譽案”中，法官以“未經(jīng)核實”的標(biāo)準輕率地認定行為人存在此罪的主觀故意②參見（2014）額刑初字第38 號刑事判決書。。需要注意的是，重刑化的司法傾向不僅僅只影響犯罪的認定，而且還會影響刑法手段的適用，進而導(dǎo)致行為人承受更重的刑法強制措施以及刑罰。有學(xué)者通過實證研究得出的結(jié)果也證實了此罪刑法手段偏重的情況，即認為此罪的審前羈押率過高，主刑裁量過重，緩刑適用率過低，罰金刑裁量隨意性較大。③劉國平：《損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪司法適用實證研究》，《天水行政學(xué)院學(xué)報》2019年第1 期。

為了防止損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪在司法適用中的擴張，筆者建議引入比例原則對其加以規(guī)范與指導(dǎo)。比例原則又稱“過度禁止原則”，其對于刑法的適用有著過濾“超額治理機制”的作用，因此，對于損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的適用擴張問題能夠進行有效治理，從而實現(xiàn)此罪在適用上的合理與規(guī)范。在比例原則的語境下，對于損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的適用進行規(guī)范與指導(dǎo)的具體路徑是借助適當(dāng)性、必要性與均衡性等三項具有遞進關(guān)系的子原則進行逐項審查。首先，依據(jù)適當(dāng)性原則可以明晰此罪規(guī)制的目的取向以及與前置法的界限劃分，從而界定此罪的適用范圍；其次，依據(jù)必要性原則，可以明確此罪適用的前提條件以及在此基礎(chǔ)上選擇對行為人損害最小的刑法手段，從而對此罪的適用力度加以限制；最后，依據(jù)均衡性原則，可以考察此罪對行為人特殊預(yù)防的作用以及對公民監(jiān)督批評權(quán)的保障，從而確保此罪適用功效的實現(xiàn)。

二、適當(dāng)性原則：規(guī)制的目的取向及與前置法的界限劃分

適當(dāng)性原則又稱合目的性原則，強調(diào)公權(quán)力作為限制公民基本權(quán)利的手段與其所欲追求的目的之間應(yīng)是適當(dāng)?shù)模词侄闻c目的之間應(yīng)具有相當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性的本意是為了解決公權(quán)力行為來源正當(dāng)性問題，體現(xiàn)在刑法上就是要解決行為的應(yīng)罰性問題。在刑法上，對于何種行為應(yīng)受刑罰處罰的探討，需要考察刑法本身所追求的目的及其與前置法之間的界限劃分。④陳曉明：《刑法上比例原則應(yīng)用之探討》，《法治研究》2012年第9 期。就損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪而言，貫徹適當(dāng)性原則，就是要厘清此罪規(guī)制的目的取向及其與前置法之間的界限劃分。

（一）規(guī)制的目的取向：商譽與市場公平競爭秩序的復(fù)合法益

刑法罪名規(guī)制的目的取向?qū)嵸|(zhì)上指的就是該罪名所保護的法益，而損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪所保護的法益與商譽權(quán)的性質(zhì)以及商譽權(quán)的主體有著密切的關(guān)聯(lián)。因此，認定商譽權(quán)性質(zhì)、界定商譽權(quán)主體有助于更好地認知此罪所保護的法益。

傳統(tǒng)上對于商譽權(quán)性質(zhì)的認定有三種觀點：一是人格權(quán)說，認為人格權(quán)是商譽權(quán)的本質(zhì)屬性，也是商譽權(quán)作為權(quán)利存在之根本；⑤王崇敏、鄭志濤：《商譽權(quán)的法律性質(zhì)和立法模式探究》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第6 期。二是財產(chǎn)權(quán)說，認為企業(yè)名稱權(quán)、企業(yè)商譽權(quán)都應(yīng)該屬于財產(chǎn)權(quán)而不是人身權(quán)或者其他權(quán)利；⑥江平：《法人制度論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第188 頁。三是復(fù)合權(quán)利說，認為商譽權(quán)具有人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重屬性。⑦肖楚鋼: 《論商譽權(quán)及其民法典的定位》，《商業(yè)研究》2020年第1 期。筆者認為，從單一權(quán)利屬性的人格權(quán)說或財產(chǎn)權(quán)說去理解商譽權(quán)過于狹隘或片面，兼而有之的復(fù)合權(quán)利說更符合對于商譽權(quán)性質(zhì)的認定，因為商譽權(quán)的性質(zhì)是以商譽本身為基礎(chǔ)并由商譽的內(nèi)容來決定的，而商譽本身是一種客觀的社會評價，其內(nèi)容不僅包含對與商品質(zhì)量、服務(wù)水平相關(guān)的財產(chǎn)利益的評價，而且還包含對與商譽主體品格、企業(yè)道德、社會責(zé)任相關(guān)的人格利益的評價。另外，從商譽權(quán)的主體身份上來看，其是具有明顯社會屬性的商事主體，有別于一般意義上的民事主體。也就是說，商譽權(quán)主體的形成有賴于其在社會意義上參與的商事經(jīng)營活動。商事經(jīng)營活動的開展不是無序無章的，而是需要遵守一定的社會市場經(jīng)濟秩序。目前，公平競爭的市場經(jīng)濟秩序得到了普遍的認可，因而對商譽權(quán)的保護還涉及有關(guān)市場公平競爭秩序的維護問題。因此，筆者贊同目前學(xué)界通說的觀點，即認為損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪所保護的法益是商譽和市場公平競爭秩序。①可參見馬松建的《擾亂市場秩序犯罪的定罪與量刑》（人民法院出版社2006年版）和陳興良的《罪名指南(上冊)》（中國人民大學(xué)出版社2008年版）等文獻。具體來說，可以從以下三個方面分析理解：

第一，從法益內(nèi)部的邏輯關(guān)系來看，此罪復(fù)合法益中的商譽與市場公平競爭秩序不是互相獨立的，而是有著密切關(guān)聯(lián)的，體現(xiàn)在兩者之間存在著縱向的位階關(guān)系與橫向的順序關(guān)系。首先，從縱向的位階關(guān)系上分析，商譽是此罪保護的初級目的，而市場公平競爭秩序才是此罪所追求的最終目的。從這個意義上講，對于商譽的保護是實現(xiàn)市場公平競爭秩序的手段，而為了實現(xiàn)這一目的又必須依賴于對于商譽的保護。其次，從橫向的順序關(guān)系上分析，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪要實現(xiàn)對于市場公平競爭秩序的保護必須先做到對于商譽的保護。也就是說，保護商譽是第一性，具有起始的優(yōu)先性，保護市場公平競爭秩序則是第二性的，具有最終的指向性。

第二，從法益性質(zhì)的類別歸屬來看，此罪雖然也保護具有個人法益屬性的商譽，但從類別屬性上看，這應(yīng)歸屬于集體法益。這一點可以從損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪在刑法條文中的體系定位及其保護法益的生成原理上來論證。一方面，從該罪在刑法條文中的體系定位上分析，其規(guī)定在刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”之中，更準確地說是在刑法第三章第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”之下的子條款，因此，該罪法益的性質(zhì)類別應(yīng)與擾亂市場秩序罪保持一致。擾亂市場秩序罪所保護的法益是市場秩序，而市場秩序是公認的集體法益，正如有學(xué)者指出“市場的經(jīng)濟秩序具有公平性，對于任何參與到其中的人而言，這種公平性都是重要的集體法益”。②王永茜：《論集體法益的刑法保護》，《環(huán)球法律評論》2013年第4 期。因此，此罪所保護的法益也應(yīng)屬于集體法益。另一方面，從該罪保護法益的生成原理上分析，其是以保護具有個人法益屬性的商譽為手段來保護具有集體法益屬性的市場公平競爭秩序的。也就是說，此罪保護的個人法益只是其保護集體法益的生成途徑，集體法益相對更為關(guān)鍵、重要，因此集體法益的屬性更能代表此罪所保護法益的性質(zhì)。

第三，從法益所保護的具體內(nèi)容來看，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪所保護的對象是他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，但這種保護不是無限制的保護，而是存在一定的范圍限制的，主要體現(xiàn)在商譽的客觀真實性與商譽的主體范圍這兩個方面。就前者而言，此罪并不保護虛名，也即其所保護的不是現(xiàn)在享有的社會評價（事實的商譽），而是本來應(yīng)有的社會評價（規(guī)范的商譽），因為對虛假商譽名聲的保護實質(zhì)上是違背市場公平競爭秩序目標(biāo)的；就后者而言，此罪保護的主體應(yīng)包括行業(yè)但不應(yīng)僅限于經(jīng)營者，原因有二：一是此罪本身就是一個選擇性罪名，不僅保護他人的商業(yè)信譽還保護他人的商品聲譽，而他人商品聲譽的范疇是能涵攝具體行業(yè)商品聲譽的，因此，從文本解讀來看，此罪所保護的主體是可以包含行業(yè)的；二是把行業(yè)包括在主體范圍內(nèi)并沒有超出此罪所保護的法益范疇，因為其所保護的法益之一就是市場的公平競爭秩序，而對這一目標(biāo)的追求顯然不應(yīng)只停留在經(jīng)營者個體之間的關(guān)系，還應(yīng)包括行業(yè)之間以及行業(yè)與經(jīng)營者之間的關(guān)系。

（二）與前置法的界限劃分：以商譽侵害達到損害程度為標(biāo)準

損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪與前置法界限劃分的關(guān)鍵在于劃分標(biāo)準的認定，而在此之前需要對該罪前置法的范圍加以明晰。

目前，學(xué)者在討論損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的前置法時，似乎把范圍僅限于行政法中的反不正當(dāng)競爭法，③可參見盧建平、司冰巖的《刑事一體化視野下網(wǎng)絡(luò)商業(yè)謠言的法律規(guī)制——以損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪為例》（載《法學(xué)論壇》2020年第1 期）和龍俊的《論體系解釋下商業(yè)詆毀的法律認定——基于反不正當(dāng)競爭法和刑法的雙重視角》（載《經(jīng)濟法論叢》2019年第2 期）等文獻。理由是此罪與反不正當(dāng)競爭法在立法進程上有著直接的跟隨性，這可以從損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪設(shè)立時的背景與目的中看出。當(dāng)時，我國正從計劃經(jīng)濟向社會主義市場經(jīng)濟過渡，市場競爭日趨激烈。為了防止捏造、散布虛假事實侵害他人商譽的行為，同時也為了與反不正當(dāng)競爭法第11條關(guān)于詆毀商業(yè)信譽的規(guī)定相銜接，我國在1997年修訂刑法時增設(shè)了損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。但該罪與反不正當(dāng)競爭法中的相關(guān)規(guī)定存在一定的齟齬，尤其是在行為主體上，該罪有著更為寬泛的解讀。在反不正當(dāng)競爭法第11 條關(guān)于詆毀商業(yè)信譽的規(guī)定中，其明確規(guī)定行為主體為經(jīng)營者，而損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪對行為主體卻沒有明確規(guī)定。刑法學(xué)者大都認為該罪指的應(yīng)是一般主體，①周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第276 頁。因而如果把此罪前置法的范圍僅限于反不正當(dāng)競爭法，就會導(dǎo)致主體設(shè)定超出了前置法的規(guī)制范圍，從而與刑法謙抑性原則相背離——即刑法應(yīng)該當(dāng)其他法律的保障法，具有二次性與補充性，刑法中的犯罪設(shè)定不可違反“無先而后”的邏輯規(guī)則。②姜濤：《比例原則與刑罰積極主義的克制》，《學(xué)術(shù)界》2016年第8 期。為了解決損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪與反不正當(dāng)競爭法之間的齟齬，保持此罪與前置法在法體系上的連貫與融通，學(xué)者們不得不通過目的性解釋擴張反不正當(dāng)競爭法的適用范圍，或者通過對于立法規(guī)定的批判來論證應(yīng)擴大反不正當(dāng)競爭法的適用范圍。筆者認為，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪實質(zhì)上是對于侵犯商譽行為的規(guī)制，這種犯罪行為并不是一種純粹意義上的行政犯，而是夾雜著自然犯的屬性。因此，在對該罪前置法范圍進行考察時，如果只限于行政法的范疇，就會產(chǎn)生上述困境；但如果把考察范圍擴大到民法領(lǐng)域，那么此罪與前置法在法體系上就能很好地實現(xiàn)融洽與連通。這是由于民法在關(guān)于侵犯商譽行為的規(guī)定上有著更為廣泛的內(nèi)容，例如民法典第1024 條第1 款規(guī)定，民事主體享有名譽權(quán)，任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽權(quán)。這一條款在主體范圍上不再僅限于商事主體，而是擴大到一切民事主體，而且在對象范圍上也不僅限于商譽，而是一般意義上的名譽，在行為方式上也以更加寬泛意義的用語來表達。因此，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的前置法范圍應(yīng)當(dāng)定位于行政法與民法兩大部門法，其前置性規(guī)范應(yīng)在行政法與民法涉及的相關(guān)條款中進行考察。

在明晰損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的前置法范圍后，就需要界定此罪與前置法之間的劃分標(biāo)準。此罪與前置法規(guī)制的對象都是侵犯商譽的行為，但規(guī)制對象的侵害程度是不一樣的，因此，可以根據(jù)對于商譽侵害程度的高低來作為此罪與前置法之間界分的標(biāo)準。具體可以劃分為以下三種情形：

在第一種情形中，行為人對商譽侵害的程度比較輕微，屬于一般性的不恰當(dāng)評價，是現(xiàn)實中比較常見的對于他人商譽進行輕微性貶損評價。其評價并不是基于客觀、中立的立場，而是帶有一定的主觀個人價值偏向或是情緒傾向。雖然這也會對于他人商譽造成一定的影響，但影響并不是很大。此種情形一般屬于民法調(diào)整的范圍，可以依據(jù)民法中侵權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，在排除免責(zé)事由的情形下讓行為人承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。

在第二種情形中，行為人對于商譽侵害的程度比較嚴重，屬于比較惡劣的商譽詆毀。這通常是指行為人為了實現(xiàn)一定的非法目的，通過編造、傳播虛假信息或誤導(dǎo)性信息的方式來詆毀他人商譽，并對他人商譽的形象、口碑或經(jīng)濟效益造成比較嚴重的影響。在這種情形下，如果行為主體是經(jīng)營者，則可依行政法進行規(guī)制，如反不正當(dāng)競爭法第23 條就規(guī)定了行為人對商譽詆毀所應(yīng)承擔(dān)的具體行政責(zé)任；如果行為主體是非經(jīng)營者，則應(yīng)依民法進行調(diào)整，按照民法中侵權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，在排除免責(zé)事由的情形下讓行為人承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。

在第三種情形中，行為人對于商譽的侵害達到十分嚴重的程度，屬于最為惡劣的商譽損害。這一般是指行為人通過捏造虛假事實，并以廣泛散布的方式來故意損害他人的商譽，不僅對他人商譽造成了嚴重的負面效應(yīng)，還干擾了市場的正常秩序，嚴重影響了商譽主體與其他同業(yè)市場主體之間的公平競爭。對于這種情形，必須通過刑法進行規(guī)制，而設(shè)立損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的目的就是為了規(guī)制這種商譽侵害的情形。

由此可知，在關(guān)于商譽侵害的三種情形中，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪與前置法的界限劃分是以商譽侵害后果達到十分嚴重的損害程度為標(biāo)準的。具體來說，就是此罪的適用范圍只能針對侵害商譽且損害程度達到嚴重影響市場公平競爭秩序的行為。

三、必要性原則：罪名的適用條件與作為最小損害手段的確定

必要性原則又稱最小侵害原則，強調(diào)公權(quán)力在具體運作過程中所選擇的手段是必要的并且對當(dāng)事人造成的損害也是最小的，即在對多種合目的手段之中選擇適用對公民個人權(quán)利侵害最小的那個。①于改之、呂小紅：《比例原則的刑法適用及其展開》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第4 期。這種選擇的本意是為了解決公權(quán)力行使本身的正當(dāng)性問題，體現(xiàn)在刑法上就是解決行為應(yīng)罰性的問題，即在何種情況下需要動用刑罰。此時，就需要考察適用刑法的前提條件以及選擇對行為人損害最小的刑法手段。就損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪而言，貫徹必要性原則，就是要明確該罪的適用條件以及對行為人損害最小的刑法手段。

（一）具體適用條件的確定

要明確損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的具體適用條件，便需對此罪的犯罪構(gòu)成要件要素加以厘清，這可以根據(jù)犯罪構(gòu)成的主客觀兩個層面展開。

1.客觀層面上行為與結(jié)果的釋明。在刑法條文上，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的表述為“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽”，即該罪的行為方式是捏造并散布，行為內(nèi)容是虛偽事實，行為對象是他人的商業(yè)信譽、商品聲譽。但目前學(xué)界對于此罪的行為方式、行為內(nèi)容以及行為對象都存在一定異議，需要進一步闡釋。

第一，在此罪行為方式的認定方面，有學(xué)者認為捏造不是此罪的實行行為，散布才是此罪的實行行為。其理由是單純的捏造行為不具有法益侵害的緊迫危險，而單純的散布行為則具有。②張明楷：《刑法學(xué)（下）》（第五版），法律出版社2016年，第830 頁。筆者并不贊同這種觀點，因為捏造與散布應(yīng)該是一個整體，共同構(gòu)成此罪的實行行為，用割裂的方式進行相互比較，必然會得出有一個行為更具法益侵害的危險性，進而來否定另一個行為的必要性。因此，這樣的理解明顯缺乏說服力，筆者認為此罪的行為方式必須同時滿足捏造與散布兩種形式。

第二，在此罪的行為內(nèi)容即虛偽事實方面，不能僅僅憑借事實的客觀方面便加以判斷，因為現(xiàn)實生活中除了真、偽兩種事實之外，還存在一種未定論的事實，如以現(xiàn)階段科學(xué)技術(shù)難以下定論的事實或極具私密性從而難以鑒定真?zhèn)蔚氖聦崱τ谶@種未定論的事實，有學(xué)者提出行為人散布事實需有相當(dāng)?shù)馁Y料、根據(jù)支撐，否則會被認定為虛偽事實。③楊緒峰：《損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的教義學(xué)檢討》，《政治與法律》2019年第2 期。筆者贊成這一看法，因為這其實就是審查行為人在散布信息時是否盡到了合理的核實義務(wù)，如果盡到了合理核實義務(wù)，就可認定為真實事實，否則便是虛偽事實。需要注意的是，對于虛偽事實的認定不能過于僵化，不能過分強調(diào)一些不重要的細節(jié)內(nèi)容。例如，行為人舉報并散布某公司偷稅漏稅1000 萬，但是實際上該公司只偷稅漏稅100 萬或是偷稅漏稅高達1 個億。在這種情況下，認定行為人散布的信息是虛偽事實就不合理了。

第三，在此罪的行為對象方面，有學(xué)者認為散布未涉及經(jīng)營活動或商品的虛假信息是不能認定為侵害他人商業(yè)信譽、商品聲譽的。④石聚航：《損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的規(guī)范解釋》，《政治與法律》2018年第8 期。筆者對此觀點存有疑問，因為其過于重視商譽的財產(chǎn)利益一面，而忽視了商譽的人格利益方面，可能導(dǎo)致對象范圍的界定過于狹窄。筆者認為，在認定商譽遭受行為不法侵害時，既可以根據(jù)與商譽相關(guān)的商品質(zhì)量、服務(wù)水平等財產(chǎn)利益方面來進行認定，也可以根據(jù)與商譽相關(guān)的商譽主體品格、企業(yè)道德、社會責(zé)任等人格利益方面來認定。當(dāng)然，也可以結(jié)合這兩方面共同來認定。

關(guān)于損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的結(jié)果，刑法條文的表述是“給他人造成重大損失或者其他嚴重情節(jié)的”，即此罪的結(jié)果要求必須是重大損害或嚴重情節(jié)。結(jié)合2010年《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準的規(guī)定（二）》第74 條，可以將此細化為四種情形：一是給他人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50 萬元以上的；二是直接經(jīng)濟損失未到50 萬的情況下，利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽的；三是直接經(jīng)濟損失未到50 萬的情況下，造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)6個月以上或者破產(chǎn)的；四是其他給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的。在這四種情形中，第二種情形的規(guī)定過于草率，如果在實踐中機械地適用，很容易導(dǎo)致入罪擴大化。比如，在微信朋友圈內(nèi)發(fā)布損害他人商譽的信息，即使沒有造成任何直接經(jīng)濟損失，但按此規(guī)定也可以構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。因此，不能機械地根據(jù)字面含義進行解讀，認為只要利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體進行散布有損于他人商業(yè)信譽、商品聲譽的信息就達到此罪的入罪標(biāo)準，而應(yīng)在比較其他三種情形具有同等危害標(biāo)準的前提下進行判斷。具體而言，可以通過信息被瀏覽和被轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)來判斷造成的危害性程度。對此，“兩高”2013年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》可以作為參考。該解釋第2 條規(guī)定，同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的，才能夠被認定為“情節(jié)嚴重”。

2.主觀層面上罪過形式的釋明。毫無疑問，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的罪過形式應(yīng)是故意。但是，有關(guān)此罪的主觀故意中是否包含間接故意的形式則是存在爭議的。有的學(xué)者明確提出，此罪的主觀故意應(yīng)限于直接故意；①王慶民、徐瑩、蔣熙輝：《論損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪》，《中國刑事法雜志》2000年第4 期。有的學(xué)者認為，此罪的主觀方面需要具有損害他人商業(yè)信譽、商品聲譽的犯罪目的，而間接故意是沒有犯罪目的的，從而間接表明此罪的主觀故意應(yīng)限于直接故意。②劉憲權(quán)：《刑法學(xué)下》（第五版），上海人民出版社2020年版，第539 頁。不過，也有學(xué)者認為此罪的主觀故意中應(yīng)包含間接故意。③謝雄偉、施雄文：《損害商業(yè)信譽、商品聲譽視角下的刑法規(guī)制研究》，《廣州大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2018年第9期。筆者認為，此罪的主觀故意中不應(yīng)包含間接故意，應(yīng)僅限于直接故意。因為犯罪行為人捏造并散布有關(guān)他人商譽的虛偽信息時，一般都能認識到自己行為會侵害他人的商譽，從而符合故意中的“明知”。既然行為人已經(jīng)明知結(jié)果有發(fā)生的可能，那么只要結(jié)果發(fā)生了，行為人的主觀心態(tài)至少也能評價為放任。也就是說，犯罪行為人在主觀方面至少可以評價為間接故意。因此，如果損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的主觀故意形式中包含間接故意的話，那么就會出現(xiàn)此罪主觀故意的認定完全由侵害他人商譽的危害結(jié)果是否發(fā)生來決定，由此會導(dǎo)致此罪主觀故意的認定喪失了對犯罪限定的意義。

（二）最小損害手段的確定

在滿足損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪適用的具體條件后，就需要確定此罪的適用是對行為人損害最小的手段。這需要先厘清刑法手段與前置法調(diào)整手段之間的關(guān)系，然后再考察此罪刑罰內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定，最后選擇對行為人適用損害最小的刑罰。

首先，從刑法手段與前置法調(diào)整手段之間的關(guān)系來看，只有在前置法的調(diào)整手段不能充分規(guī)制行為人侵犯商譽的行為時，才需要刑法手段加以介入。也就是說，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的適用不僅要滿足犯罪構(gòu)成所需的入罪條件，而且還需要排除相應(yīng)的出罪事由，否則就違反了刑罰作為“最后手段的原則”，也就更談不上探討所采取的刑法手段是否對行為人損害程度最小的問題了。因此，在明確入罪條件的基礎(chǔ)上，還需要對是否存在出罪的事由加以進一步考察。根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，在某個部門法中合法化的事由，可以成為在另外一個部門法中合法化的事由。④陳興良：《民法對刑法的影響與刑法對民法的回應(yīng)》，《法商研究》2021年第2 期。也就是說，當(dāng)前置法明確為合法時，此罪便不能成立。在損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的前置法中，民法規(guī)定了侵犯商譽行為的免責(zé)事由，即行為人為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為，影響他人名譽的，不承擔(dān)民事責(zé)任。因此，若行為人侵犯商譽行為是因公共利益而為的，則可以被評價為合法行為，由此也就可以排除此罪的適用了。

其次，刑法第221 條規(guī)定了損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的刑罰內(nèi)容，即捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者其他嚴重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。由此可知，此罪的刑罰包括主刑與附加刑，主刑為兩種不同強制程度的人身自由刑，即有期徒刑與拘役，并規(guī)定了最高時限為兩年；附加刑為罰金，有單處與并處兩種處罰形式。

最后，對于如何選擇對行為人適用損害最小的刑罰，應(yīng)通過行為人侵害法益的危害程度來進行判斷。也就是說，對犯罪行為人所適用的刑罰應(yīng)與其所侵害商譽的危害程度相當(dāng)，不應(yīng)超過必要的限度，以保障對行為人造成的損害最小。對于商譽被侵害程度的認定，可以通過行為的危險性與結(jié)果的危害性等兩個方面加以考察。從行為的危險性上來看，行為人捏造有損他人商譽的虛偽事實的可信度越高，散布有損他人商譽的虛偽事實的傳播范圍越廣、數(shù)量越多，則造成的危險性也越大，就需要考慮更重的刑罰配置。從結(jié)果危害性上看，因商譽侵害而造成的經(jīng)濟損失越大，或影響正常經(jīng)營活動的程度越強，則造成的危害后果就越嚴重，也需要考慮更重的刑罰配置。另外，在刑罰配置時，還應(yīng)當(dāng)注意主刑與附加刑之間的合理與協(xié)調(diào)，避免為了一味追求打擊犯罪而盲目地對行為人同時適用過重的人身自由刑和罰金刑，造成過度的刑罰負擔(dān)。當(dāng)然，也要防止不恰當(dāng)?shù)貎H適用罰金刑，從而造成“花錢贖罪”的負面效果。

四、均衡性原則：特殊預(yù)防的考察與對監(jiān)督批評權(quán)的保障

均衡性原則又稱狹義比例原則，強調(diào)行使公權(quán)力所增加的公共利益應(yīng)與由此對公民造成的損害相稱，即對手段進行利弊衡量時，其所產(chǎn)生的利益應(yīng)大于所造成的損害，否則該手段就不能被認為是合理的，也就不符合均衡性原則。均衡性原則的本質(zhì)為目的必要性分析，其功能在于保障權(quán)利不被過度侵害和促進社會整體福利。①劉權(quán)：《均衡性原則的具體化》，《法學(xué)家》2017年第2 期。因此，均衡性原則的實質(zhì)就是對公權(quán)力行使效果進行考察，體現(xiàn)在刑法上就是對其手段適用的效果進行測評，這可以從犯罪預(yù)防與權(quán)利保障等兩個方面展開。就損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪而言，貫徹均衡性原則，就是要從刑法手段損害角度考察其對行為人的特殊預(yù)防作用，并在增進公共利益的同時注重對公民監(jiān)督批評權(quán)的保障。

（一）對行為人的特殊預(yù)防作用

動用刑法手段必然會給行為人造成一定的損害，比如影響就業(yè)機會等，因此除了從法益侵害的角度論證刑法手段適用的必要限度外，還要從行為人人身危險性的角度考察刑法手段適用的合理強度，從而使行為人受到公正合理的刑罰處置，防止出現(xiàn)行為人由于懲處不公而沒有誠心悔過，繼續(xù)違法犯罪的情形。如果是這樣的話，就會背離刑法的特殊預(yù)防作用。對于行為人人身危險性程度的判斷，可以通過以下三個方面加以考察：

第一，在主觀心理因素方面，具體可以通過行為人的犯罪需求、自身的理想、信念和世界觀以及行為人的性格等三個維度進行考察。一是在犯罪需求上，通常情況下如果行為人存在犯罪需求，則其人身危險的程度更大。比如，在損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪中，行為人如有損害他人商譽的內(nèi)在愿望，則其更具人身危險性。二是在行為人的理想、信念和世界觀上，往往越是缺乏正確的理想、信念和世界觀，就越難以抵制外界的誘惑而走上違法犯罪道路，其呈現(xiàn)出的人身危險性也就越大。比如，在損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪中，品行不良、見利忘義的行為人更具有人身危險性。三是在行為人的性格上，通常越是具有偏執(zhí)、任性、固執(zhí)、冷酷無情等異常性格的人，越具有更大的人身危險性。比如，在損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪中，偏聽偏信，又愛造謠生事的行為人也更具人身危險性。

第二，在客觀行為因素方面，具體可以通過行為人的違法犯罪史、行為人實施犯罪的行為方式與危害后果以及行為人被追訴后的行為表現(xiàn)等三個維度進行考察。一是在行為人的違法犯罪史上，通常是有違法、違規(guī)或犯罪記錄的行為人要比沒有這些情形的行為人更具人身危險性，并且不法記錄越多，人身危險性也越大。如果犯有損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的行為人之前已經(jīng)多次實施過相關(guān)犯罪行為，則其更具有人身危險性。二是在行為人實施犯罪的行為方式和危害后果上，通常是行為人實施犯罪行為的手段、方式越卑劣，造成的后果危害越嚴重，其人身危險性也越大。在損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪中，行為人污蔑他人商譽的行為越惡劣，造成商譽損害的程度越嚴重，其越具有人身危險性。三是在行為人被追訴后的行為表現(xiàn)上，若存在自首、立功、坦白、積極賠償?shù)染哂谢谧镄睦淼男袨楸憩F(xiàn)時，則表明行為人的人身危險性不大；但若存在百般抵賴或故意銷毀、隱匿罪證的行為表現(xiàn)時，則意味著行為人具有較大的人身危險性。在損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪中，行為人如果不積極配合辦案、拒不認罪，則其更具人身危險性。

第三，在其他參考因素方面，還可以結(jié)合個人特定生活經(jīng)歷、家庭狀況、職業(yè)狀況、受教育狀況等因素，對行為人的人身危險性進行綜合判斷。

此外，在損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的刑法手段具體適用上，考慮到其刑罰的最高設(shè)置只是兩年有期徒刑，屬于典型的輕罪，意味著犯罪行為人的人身危險性普遍不是很高，因此，對于行為人的實刑判處要更為慎重，可以多考慮適用緩刑，特別是那些已與受害者達成和解的案件。

（二）對公民監(jiān)督批評權(quán)的保障

作為一種公權(quán)力的運用，刑法手段的根本目的是保護和增進公共利益。但在適用時，也需要注意其自身造成的損害，尤其當(dāng)適用對象是個體公民時，更要注意保障公民基本權(quán)利的正常行使，防止公權(quán)力過度擴張而侵害公民的基本權(quán)利，進而影響其公益目的的實現(xiàn)。

就損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪而言，其刑罰的適用在實質(zhì)上是通過保護商譽、維護市場公平競爭秩序來增進公共利益，但如果適用不當(dāng)，便可能影響公民監(jiān)督批評權(quán)利的正常行使。有學(xué)者就認為，此罪在司法實踐中已經(jīng)成為公司等商業(yè)機構(gòu)對抗批評者的強大武器，并由此呼吁司法者應(yīng)適度容忍不完全正確的批評，至少應(yīng)盡量避免將其適用于不涉及商事競爭的情形。①繆因知：《損害商譽罪適用研究：自輿論監(jiān)督的視角》，《法治研究》2017年第2 期。筆者贊同這一呼吁，為了防止該罪被公司等商業(yè)機構(gòu)利用為對付批評者的工具，必須更加注重對公民監(jiān)督批評權(quán)利的保障。具體可以從以下三個方面加以認識理解：

第一，從商譽致?lián)p與恢復(fù)的具體情況上進行考察，雖然商譽本身是一種通過人們的主觀認識與評價而形成的社會存在，但并不意味著它一旦被批評、攻擊就會致?lián)p，特別是那些實力與信譽雄厚的市場主體，不僅自身商譽的信用度很高，而且捍衛(wèi)自身商譽的能力也很強大。同時，在商譽恢復(fù)方面，商譽權(quán)主體本身也應(yīng)該積極澄清事實，保護自身的商譽。有些情況下，這可能也是恢復(fù)商譽的成本最低的方法。因此，關(guān)于批評者對于商譽的批判與攻擊，不能簡單地只考慮商譽表面的致?lián)p情況，還需要結(jié)合具體情況考察商譽權(quán)人對于自身商譽維護的實際能力與恢復(fù)商譽的積極性。

第二，從批評者與商譽主體的身份關(guān)系上進行考察，一般可以分為競爭者與非競爭者，其中非競爭者的批評往往具有更強的社會價值，構(gòu)成輿論監(jiān)督。例如，消費者對經(jīng)營者的產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)質(zhì)量進行批評與評論是有助于市場的監(jiān)督與管理的。因此，對于非競爭者對商譽的批評與攻擊，理應(yīng)更加謹慎地適用此罪，否則很容易削弱非競爭者進行輿論監(jiān)督的社會作用。

第三，從此罪懲處批評者的效果與影響上進行考察，此罪對違法者的懲處只是一種手段，其目的是保護商譽與市場公平競爭秩序。但如果此罪的懲處方式或力度有違于其所追求的目的時，就會產(chǎn)生不良的社會效果，導(dǎo)致司法公信力的下降。同時，可能還會產(chǎn)生一些不好的后續(xù)影響，如公民可能因擔(dān)心承擔(dān)罪責(zé)而不敢發(fā)表有關(guān)商譽方面的評論，致使某些劣質(zhì)或假冒商品橫行于市。因此，在對商譽的批評者適用此罪時，不僅需要從本罪設(shè)立的目的上考察其適用的預(yù)期效果，還需要從社會反響中考察其適用的后續(xù)影響。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)不當(dāng)言論的繁雜難辨與重刑化思想的根深蒂固導(dǎo)致?lián)p害商業(yè)信譽、商品聲譽罪在司法適用中的擴張。為了防止這一現(xiàn)象，限制此罪刑法手段的過度適用，有效發(fā)揮其法益保護、行為規(guī)制的作用，實現(xiàn)此罪在具體案件中規(guī)范適用的法治效果，有必要引入具有過濾“超額治理機制”作用的比例原則，以此進行規(guī)范與指導(dǎo)。也就是說，要通過適當(dāng)性、必要性與均衡性等三項子原則來對損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的適用進行規(guī)范性審查，明確其適用范圍、限制其適用力度，從而實現(xiàn)此罪對商譽以及市場公平競爭秩序的法益保護和對行為人特殊預(yù)防的作用，并在增進公共利益的同時兼顧對公民監(jiān)督批評權(quán)的保障。