王小怡

（1.浙江大學司法鑒定中心，浙江 杭州310202；2.浙大城市學院，浙江 杭州 310015）

鑒定意見是法定證據種類之一，在案件事實的釋明中起著至關重要的作用。鑒定意見系對專門性問題的甄別和判斷，專業(yè)性較強的特點導致其在法庭訴訟過程中成為質證、認證的難題，“重復鑒定”“多頭鑒定”現象層出不窮，法律工作者作為技術問題的“門外漢”，無法針對其展開有效的調查和辯論。鑒于此現實情況，訴訟體制中設計了專家輔助人和專家陪審員制度，以期可以治理此類亂象，將鑒定意見規(guī)制到科學、合法、客觀、權威的渠道。

1 專家輔助人立法現狀

專家輔助人是指在司法實踐中的專家證人、有專門知識的人，是雙方當事人聘請的就案件涉及的專門性問題進行解釋說明活動的主體?？v觀法律的變遷，梳理出專家輔助人首次出現在法律條文中到近些年來法律對其的概念延伸，由此可發(fā)現，國家層面上對專家輔助人相關規(guī)定的變化。

民事訴訟領域引入專家輔助人的概念較早，從2002年最高人民法院發(fā)布的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六十一條規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。”《民事訴訟法》第八十二條規(guī)定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！钡?015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十二條規(guī)定：“當事人可以依照《民事訴訟法》第八十二條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質證，或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述。人民法院準許當事人申請的，相關費用由提出申請的當事人負擔?！钡谝话俣龡l規(guī)定：“人民法院可以對出庭的具有專門知識的人進行詢問。經法庭準許，當事人可以對出庭的具有專門知識的人進行詢問，當事人各自申請的具有專門知識的人可以就案件中的有關問題進行對質?！睂＜逸o助人、鑒定人出庭的規(guī)定，都體現了民事訴訟領域對專家意見的審慎態(tài)度。這些制度都吸納了2017年的《民事訴訟法》第八十二條的規(guī)定，并在2019年最高人民法院頒布《關于民事證據的若干規(guī)定》①2019年《最高人民法院關于民事證據的若干規(guī)定》第八十三條規(guī)定：“當事人依照《民事訴訟法》第八十二條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十二條的規(guī)定，申請有專門知識的人出庭的，申請書中應當載明有專門知識的人的基本情況和申請的目的。人民法院準許當事人申請的，應當通知雙方當事人。第八十四條審判人員可以對有專門知識的人進行詢問。經法庭準許，當事人可以對有專門知識的人進行詢問，當事人各自申請的有專門知識的人可以就案件中的有關問題進行對質。有專門知識的人不得參與對鑒定意見質證或者就專業(yè)問題發(fā)表意見之外的法庭審理活動?！敝凶髁烁鼮樵敿毜囊?guī)定，在專家輔助人的申請、出庭等舉證、質證、認證階段作了程序方面的規(guī)范。

兩相比較，刑事訴訟領域對專家輔助人的規(guī)定少了很多，出現在法律條文中的時間也相對較晚。最先出現專家輔助人規(guī)定的是2017年《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規(guī)程（試行）》第二十六條規(guī)定：“有專門知識的人可以與鑒定人同時出庭，在鑒定人作證后向鑒定人發(fā)問，并對案件中的專門性問題提出意見?！逼浜笫?018年《最高人民檢察院關于指派、聘請有專門知識的人參與辦案若干問題的規(guī)定（試行）》第十條規(guī)定：“有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！?018年《刑事訴訟法》吸納了上述專家輔助人和鑒定人出庭的規(guī)定，在第一百九十四條和一百九十七條②第一百九十四條規(guī)定：“調查核實證言、鑒定結論。證人作證，審判人員應當告知他要如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任。公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對證人、鑒定人發(fā)問。審判長認為發(fā)問的內容與案件無關的時候，應當制止。審判人員可以詢問證人、鑒定人?！钡谝话倬攀邨l規(guī)定：“調取新證據。法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定。第二款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規(guī)定。”中對程序進行了規(guī)范。

縱觀專家輔助人在民事訴訟、刑事訴訟領域的系列規(guī)定，可以發(fā)現法律法規(guī)將專家輔助人的職能定位于幫助訴訟當事人認識和把握案件中的專門性問題，參與庭審限于專家輔助人可以對鑒定意見和專業(yè)問題展開舉證、質證、辯論，法庭審理專業(yè)問題之外的庭審過程則不允許其參與其中，除此之外的法庭審理活動專家輔助人不得參與。專家輔助人的訴訟角色、技術資質、資格審查、出庭程序、專家意見書的法律性質等關鍵性問題在相關的法律法規(guī)中并沒有規(guī)定，法律制度的欠缺導致了司法實踐領域專家輔助人亂象迭出。

筆者作為物證方面的鑒定人，對出具的鑒定意見出庭進行說明的案件中，有幸接觸到幾位當事人聘請的專家輔助人，感觸頗深。一起房地產糾紛案件中，當事人聘請的專家輔助人所持的職稱證明文件上是某某警院的退休教師，從事多年的物證教育工作，而鑒定資質證書上的名字和職稱證明文件上的名字出現差異，都是李某，但兩份證明文件上的李某是同音不同字，該案鑒定費4 800元，專家輔助人收了5萬元，該案的標的也就20余萬，令人費解。另外一起遺囑糾紛案件，當事人聘請的專家輔助人僅僅根據遺囑的復印件就作出判斷，遺囑簽名字跡是摹仿形成，不是正常字跡，理由在于，復印件上簽名字跡有彎曲現象……遺囑原件在法院，專家輔助人在沒有見到原件文書的狀況下，作出如此結論性意見，匪夷所思。一起合同糾紛案件，爭議焦點在合同簽名的真?zhèn)?，當事人聘請的專家輔助人是痕跡鑒定領域的專家，痕跡鑒定人能夠解決文書鑒定專業(yè)性問題嗎？令人質疑。

上位法缺位的情況下，為了規(guī)范司法實務工作中專家輔助人的相關工作，一些經濟發(fā)達省份率先制定了相應的地方性法規(guī)。例如，浙高法［2019］108號《浙江省高級人民法院關于民事案件鑒定人、有專門知識的人出庭若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第一條規(guī)定：“各方也可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，協(xié)助本方就醫(yī)學、建筑、審計、環(huán)保、專有技術等特定領域的鑒定意見或者案件事實涉及的專門問題等進行質證或作出說明?！钡诙l規(guī)定：“申請鑒定人、有專門知識的人出庭的，應當向人民法院書面提出。出庭申請書須載明申請理由、詢問要點或待說明事項清單等內容。申請有專門知識的人出庭，還應提供其姓名、住址、聯(lián)系方式等個人基本信息，并附有能夠證明其具有相關專門知識的證明材料，如職業(yè)資格、專業(yè)職稱、從業(yè)經驗等?！钡谌龡l規(guī)定：“申請有專門知識的人出庭，一般不得超過二人。有多種類鑒定意見的，可以相應增加人數?！钡谒臈l規(guī)定：“申請鑒定人、有專門知識的人出庭的，應當在舉證期限屆滿前提出?！钡谖鍡l規(guī)定：“有專門知識的人的出庭申請主要審查協(xié)助質證或作出說明的問題對案件實體處理有無實質影響、是否足夠專業(yè)、被申請人是否具有相應專業(yè)教育背景、職業(yè)資格資質或從業(yè)經驗等?！钡诹鶙l規(guī)定：“為準確查明案件事實，人民法院可以依職權通知鑒定人或者有專門知識的人出庭作證或協(xié)助認證?！焙罄m(xù)條文中對專家輔助人的質證規(guī)則也作了相應規(guī)定?！兑?guī)定》對專家輔助人的法庭功能、申請時間、申請理由、專業(yè)資格、人數限制等作了界定。

2 專家陪審員的立法現狀

專家陪審員制度是以人民法院為主體，具備專門知識的專家為客體對象，客體作為人民陪審員參與庭審，輔助法官進行專門意見質證的訴訟體制。具有專門知識的人擔任人民陪審員，即文中所稱的專家陪審員。專家陪審員可以幫助法官正確理解和解決案件審理中的專門性問題，提高法庭審理專業(yè)性問題的效率，更好地明晰案件事實，增強法庭判決的公信力。囿于現存的法律體系，專家陪審制度并沒有在部門法體系中成長起來，只是散見于相關部門法規(guī)規(guī)章中，置于人民陪審員制度范疇之中。

1991年《最高人民法院關于審理第一審專利案件聘請專家擔任陪審員的復函》③該文件同意了“人民法院在審理第一審專利案件時，可以根據該案件所涉及的技術領域，聘請有關技術專家擔任陪審員?！保?010年實施的《關于人民陪審員參加審判活動若干問題的規(guī)定》④第五條規(guī)定：“特殊案件需要具有特定專業(yè)知識的人民陪審員參加審判的，人民法院可以在具有相應專業(yè)知識的人民陪審員范圍內隨機抽取?！?、2012年最高人民法院印發(fā)《關于人民法院為防范化解金融風險和推進金融改革發(fā)展提供司法保障的指導意見》⑤第五（18）條規(guī)定：“構建專業(yè)審判機制，拓展金融解紛資源。各級人民法院要積極培育和利用專業(yè)資源，探索構建高效的專業(yè)審判模式。要大力培養(yǎng)專家型法官，加強與專業(yè)研究機構、高校的合作與資源共享，努力打造金融專家法官隊伍。要針對金融案件專業(yè)性強的特點，積極借助外部智力資源，建立專家咨詢、專家研討機制，努力提高金融案件審判的專業(yè)化水平。要嘗試專家陪審機制，通過聘請金融法律專家作為專家陪審員，充分發(fā)揮金融專業(yè)人士在專業(yè)性強、案件類型新、社會影響大的金融案件審判中的作用?！薄?015年最高人民法院、司法部以法〔2015〕132號印發(fā)《人民陪審員制度改革試點工作實施辦法》⑥第九條規(guī)定：“人民法院應當建立人民陪審員信息庫，制作人民陪審員名冊，并抄送同級司法行政機關。人民法院可以根據人民陪審員專業(yè)背景情況，結合本院審理案件的主要類型，建立專業(yè)人民陪審員信息庫?！倍贾挥昧斯铝⒌臈l文對專家陪審員進行了粗略的規(guī)定。2018年頒布的《人民陪審員法》并沒有對專家陪審員進行專門規(guī)定，多數學者建議，現行的司法實踐不宜對專家陪審員進行具體規(guī)定，但允許各地法院根據審案需求，聘請具備專業(yè)知識背景的“專家”人民陪審員。

縱觀司法實務領域，專家陪審員參與庭審的案例很少，僅有的參與實際庭審的案例集中在涉及知識產權糾紛的案件之中。例如，北京市第二中級人民法院2009年審理的專利案件中，有63%的專家陪審員參加合議庭進行審理[1]。而公安部案件中占據絕對數量的法醫(yī)鑒定案件，專家陪審員參與庭審的幾乎沒有。筆者作為一名鑒定人，在參與庭審中也沒有遇見專家陪審員參與庭審的情況。

3 專家輔助人和專家陪審員制度比較

專家輔助人是對鑒定意見審查的補充性制度，立法目的是輔助法官甄別案件事實中的專門性問題，以期提高法庭的審案質量和效率，使法庭的判決更能符合事實真相。由此，專家輔助人成為了審判中心主義改革的熱點，很多專家學者都對此展開研究，為構建專家輔助人制度貢獻力量，但專家輔助人在我國法律體系中的初步確立，并未得到有效支持，甚至很多法律學者持反對意見。

依照前述法律規(guī)定，訴訟當事人可以在訴訟過程中聘請專家輔助人，專家輔助人為其提供技術咨詢、出庭質證。從法律關系上來講，專家輔助人參與庭審的前提是基于當事人的委托，有一定的依附性，維護委托人的相關利益是其出發(fā)點。當事人申請專家輔助人，不外乎兩點要求，其一推翻鑒定意見，其二支持當事人的相關訴求。綜合考察專家輔助人參與庭審的案件，發(fā)現幾乎百分之百的專家輔助人作出的質證意見，都是傾向于委托方，是對委托方有利的。姑且不論鑒定意見的正確率、專家質證意見的對與錯，站在缺乏專業(yè)技能的法官的角度，針對問題專家輔助人和專家輔助人的專業(yè)質證，專業(yè)術語、專業(yè)知識展開交鋒，這種背景下，法官能夠對案件的事實真相形成正確的認識嗎？顯然不是。更遑論很多專家輔助人扮演著技術性槍手的角色，雖然專家輔助人出庭須經法官允準，但專業(yè)知識的扎實與否、職業(yè)道德的清正等等，法官無從了解。專家輔助人的職業(yè)傾向性，在現今誠信缺失的大環(huán)境下，多種因素導致了在司法實踐領域，專家輔助人的質證意見采信率偏低，法官普遍更信任鑒定人出具的鑒定意見。

現行法律并沒有對專家輔助人進行系統(tǒng)規(guī)定，粗線條的規(guī)定雖然解決了專家輔助人的啟動程序、庭審功能，但是具體操作層面的問題并沒有解決。例如：專家輔助人的資質，專家輔助人應該符合哪些條件才能達到專家證人的標準，受教育程度、專業(yè)研究領域、職稱等方面如何界定，這直接關系到質證、辯論過程的直接效果。專家輔助人的訴訟地位，其作出的專家質證意見是否屬于證據？是否等同于鑒定意見書的效力？專家輔助人如果在專業(yè)性上做了不實證言，是否要承擔相應的法律責任？

專家輔助人是委托方的代言人、專業(yè)問題的代言人、中立權威的專家？專家輔助人的職業(yè)道德責任如何界定？專家輔助人和專家陪審員能否同時出現在法庭審判之中，兩者出具的專家意見出現爭議如何解決？專家輔助人制度和鑒定人制度，在功能上很難兼容。我國已經制定了一系列司法鑒定制度，在此基礎上，構建新的專家輔助人體系，國外沒有先例，二元制的專家制度會使專業(yè)性問題更加撲朔迷離，面對專家輔助人的傾向性缺陷，如何規(guī)避缺陷會成為法律領域的新難題。

以知識產權爭議案件為代表，其專業(yè)性、領域性、科學性強的特征使得專家陪審員的參審率遠高于其他案件，專家陪審員在技術認定環(huán)節(jié)往往起著至關重要的作用，其專業(yè)性意見會對審案法官產生直接影響，甚至可能會左右其判斷。基于此種考慮，法學界認為專家陪審員的設計本身可能會使審判權偏移，使專家陪審員成為事實上的主審法官。如果專家陪審員對法律適用也進行了相關意見陳述，主審法官的角色定位和功能豈不是要拱手相讓于陪審員？

人民陪審員是專家陪審員的上級概念，陪審員存在的“陪而不審、合而不議”問題，專家陪審員同樣受其詬病，很多專家陪審員都是專業(yè)領域的行家，涉及到法律問題，則是茫然。按照德國專家陪審員的培養(yǎng)模式，專家陪審員是專業(yè)技術和法律適用的雙面“專家”，而我國的教育制度和國情，決定了目前我國的專家陪審員只能成為解決案件專門性問題的單方面專家，也決定了專家陪審員在庭審中所起的作用只能是片面的，面對法律適用問題無法進行論斷。

從訴訟角色設置分析，專家陪審員在庭審過程中，參與的身份是人民陪審員，扮演的是裁判者，針對專業(yè)性案件事實開展判斷和認定活動；鑒定人則是以中立者的身份甄別案件中的專門性問題出具鑒定意見的訴訟參與人。這兩者的身份是中立無偏向性的，但專家輔助人具有偏向性的天然屬性，其在接受當事人的委托后，當事人提供出庭費用等金錢報酬的前提下，才會對專業(yè)性問題進行判斷，并提出相應的意見和判斷，由此，近些年產生了高昂的專家輔助人聘請費用。

從訴訟經濟學的原則考量，庭審過程中專家輔助人制度的引入，并不會提高庭審效率，相反，昂貴的專家輔助人聘請費用會給當事人增加訴訟成本，使法庭審判時限更為漫長，法官對專業(yè)性問題的理解在兩份專家的質證辯論過程中更加疑惑。專家陪審員參與庭審可以有效規(guī)制訴訟拖延、案件事實糾纏不清、增加訴訟成本等弊端，但過度引入專家陪審員，可能會導致其成為事實上的“裁判者”，這是違背立法原意的。兩種事實證明領域的科學審查者，如何有效規(guī)避其缺點，使其能正確發(fā)揮審查科學證據的作用，依然是法律工作者所面對的問題，筆者更傾向于專家陪審員制度，該制度中立性的角色定位決定了其更具備對科學證據的審查判斷，其公正性、客觀性更符合專業(yè)問題的釋明，有利于案件事實更符合事實真相。