朱晉峰，吳何堅

（1.華東政法大學 刑事法學院，上海201620；2.司法鑒定科學研究院 上海市司法鑒定專業(yè)技術服務平臺司法部司法鑒定重點實驗室，上海 200063）

將自然科學技術運用到訴訟糾紛解決中，是現(xiàn)代訴訟的重大變革，使得事實認定可以得到反復驗證，賦予了訴訟科學內(nèi)涵。從形式上看，鑒定意見是專業(yè)人士通過專業(yè)技術作出的科學判斷，屬于科學范疇。而且隨著訴訟制度改革的不斷推進，司法鑒定制度日益完善，司法鑒定對訴訟的良性運行起到了重要的促進作用，但訴訟各方對鑒定質量的要求也逐漸提升。然而，隨著近年來不斷被曝光的“虛假鑒定”“鑒定黃?！钡痊F(xiàn)象，加之我們對司法鑒定認識的逐步深化，各方也在不斷改變以往“唯鑒定是從”[1]的觀念。同時，寄希望于通過更高層級的法律形式來達到理順司法鑒定各相關部門的關系，更好地發(fā)揮司法鑒定訴訟功能，這也是本文研究的起點。當然，無論是在理論界還是在實踐部門，司法鑒定公益屬性已經(jīng)得到確認，在此已無須贅述。據(jù)此，本文在對司法鑒定法制化進行探討時，也是基于司法鑒定的公益屬性來展開的。

1 司法鑒定法制化現(xiàn)狀及困境

以2005年全國人民代表大會常務委員會《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）實施為標志，我國司法鑒定發(fā)展至今已經(jīng)較為成熟，基本能夠滿足訴訟各方的需求，同時司法鑒定管理制度、證據(jù)制度、訴訟制度也已基本建立。但是無論是在理論層面，還是在實踐層面，對于司法鑒定法制化改革都缺乏系統(tǒng)性考慮，在法制化推進過程中存在困難。這固然有法律依據(jù)上的不足，但也有在理論上沒有厘清的原因。

1.1 司法鑒定管理制度法制化

《決定》是目前司法鑒定領域的最高法律，對司法鑒定概念、范圍、管理主體、鑒定機構和鑒定人條件、鑒定收費、法律責任等進行了全面規(guī)定。近年來，隨著司法鑒定亂象不斷被曝光，以及社會公眾的日益關注，為確保司法鑒定制度的良性運行和推進體制改革，中央層面陸續(xù)發(fā)布多個重要文件，并對司法鑒定改革提出明確要求。如中央全面深化改革領導小組發(fā)布的《關于健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制的實施意見》（以下簡稱《實施意見》）明確提出健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制①“要適應以審判為中心的訴訟制度改革，完善工作機制，嚴格執(zhí)業(yè)責任，強化監(jiān)督管理，加強司法鑒定與辦案工作的銜接，不斷提高司法鑒定質量和公信力，保障訴訟活動順利進行，促進司法公正?！?，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于加快推進公共法律服務體系建設的意見》（以下簡稱《建設意見》）同樣對司法鑒定提出了要求②“健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制，加強司法鑒定管理與司法辦案工作的銜接，健全鑒定人負責制，統(tǒng)一司法鑒定標準?！?，同時明確要推動《司法鑒定法》的制定。為落實上述政策，推進司法體制改革，作為司法鑒定主管部門的司法部也陸續(xù)發(fā)布了《關于進一步深化改革 強化監(jiān)管 提高司法鑒定質量和公信力的意見》《司法鑒定機構誠信等級評估辦法（試行）》《司法鑒定機構和司法鑒定人退出管理辦法（試行）》《關于建立司法鑒定管理與使用銜接機制的意見》等多個文件③另外還有《司法鑒定機構登記管理辦法》《司法鑒定人登記管理辦法》《司法鑒定程序通則》《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動投訴處理辦法》《關于規(guī)范環(huán)境損害司法鑒定管理工作的通知》等40余部法律性文件。。尤為需要說明的是，司法部于2021年還專門發(fā)布了《法醫(yī)類 物證類 聲像資料司法鑒定機構登記評審細則》，就法醫(yī)類、物證類、聲像資料司法鑒定機構和鑒定人的資質、條件等都作了明確規(guī)定，使得鑒定機構的設立、鑒定人的申請等都有明確的標準。同時，司法鑒定主管部門還通過全面評查、行業(yè)專項治理、能力驗證等活動來治理司法鑒定行業(yè)亂象，這對于全面提升司法鑒定管理水平，優(yōu)化司法鑒定行業(yè)環(huán)境，提升司法鑒定意見質量具有重要意義。

1.2 司法鑒定證據(jù)制度法制化

近年來“金錢鑒定”“虛假鑒定”“人情鑒定”等案件不斷被曝光，尤其是廣東華醫(yī)大虛假親子鑒定案、上海人傷騙保案等的曝光，進一步加大了社會各界對司法鑒定的質疑。大量理論和實踐都表明，在訴訟中，有必要對鑒定意見這一帶有科學屬性的證據(jù)進行全面審查。我國有關法律法規(guī)對此也有相應的規(guī)定。如在確保鑒定人出庭方面，《刑事訴訟法》《民事訴訟法》都明確了鑒定人強制出庭制度，即鑒定人必須根據(jù)法庭要求到庭接受質證，否則將承擔相應的法律后果。此外，《最高人民法院關于修改〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規(guī)程（試行）》等也作了類似規(guī)定。對于審查內(nèi)容，我國法律法規(guī)也作了明確規(guī)定。如2010年發(fā)布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十三條和第二十四條對鑒定意見審查的內(nèi)容和予以排除的情形分別進行了規(guī)定。之后《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第九十七條、第九十八條等也從正反兩方面對鑒定意見證據(jù)采信予以了明確規(guī)定，且較為細致。

1.3 司法鑒定訴訟制度法制化

鑒定意見是鑒定人通過一定程序對專門事實進行認定后所得出的結果。在實踐中，諸多鑒定錯誤、鑒定投訴等也是因為鑒定實施程序出錯所導致的。對此，相關法律法規(guī)等也有相應的規(guī)定，如《刑事訴訟法》《民事訴訟法》等對鑒定的啟動、鑒定機構的選擇，還有2019年最高人民法院修改發(fā)布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）對鑒定材料的質證、鑒定意見撤回等都作出了規(guī)定。此外，司法部發(fā)布的《司法鑒定程序通則》對司法鑒定程序全過程都作了明確規(guī)定。此外，最高人民檢察院發(fā)布了《人民檢察院鑒定規(guī)則（試行）》《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則》，公安部還發(fā)布了《公安機關鑒定規(guī)則》等。相應的最高人民檢察院、最高人民法院關于《刑事訴訟法》《民事訴訟法》等司法解釋也有相應的規(guī)定。

理論界和實務界對司法鑒定的研究比較分散，往往側重一個點，但已有成果相對豐富，本部分也僅僅是對相關法律性規(guī)定進行了簡要梳理。通過上述分析不難看出，我國對于大部分司法鑒定制度均已有相應規(guī)定，也有發(fā)展的基本構想，在中央層面也有相應的政策性文件予以支撐。實踐中，司法鑒定也基本可以滿足訴訟需求，發(fā)揮了其促進司法公正的基本功能。正是因為司法鑒定的科學本質，相對于其他證據(jù)，使得社會公眾對鑒定意見的證據(jù)效力有更高的期待。但司法鑒定曝出的亂象又與這種期待相違背。在司法鑒定牽涉公安、檢察、法院、司法行政機關等不同部門，且各自有關司法鑒定法律規(guī)范自成體系的背景下，這就更需要有能夠對各部門均能適用的全國層面的法律來加以規(guī)定。

2 法制化現(xiàn)狀述評

雖然司法鑒定逐步規(guī)范化、法制化、科學化，基本滿足了司法機關和人民群眾的鑒定需求。但是，司法鑒定依然在低水平徘徊；有的司法鑒定機構和鑒定人背離司法鑒定的公益性、公正性要求，存在趨利化傾向，影響了法院對案件的審理，損害了當事人的合法權益；“金錢鑒定”“虛假鑒定”“人情鑒定”或者鑒定意見存在嚴重質量問題，等等。這些問題的存在不僅造成司法資源的浪費、加重當事人訴訟負擔，而且損害了司法鑒定工作的嚴肅性和公正性，影響對案件的及時處理和法律的正確適用，還易滋生司法腐敗，妨礙司法公正。

2.1 法律規(guī)范與實際需求存在差距

2.1.1 有關文件效力層級不高，難以對司法鑒定制度改革起到深度推進效果

雖然中央層面已經(jīng)有多部不同的政策性文件對司法鑒定提出了要求，但在全國層面僅有《決定》這一文件。一方面，《決定》的頒布開創(chuàng)了司法鑒定體制改革的新局面。但《決定》發(fā)布至今已有十七年，除了2015年對司法鑒定收費的有關規(guī)定進行修改以外，沒有做過其他修改，無論是在管理模式、管理范圍、標準體系、鑒定程序方面，還是在證據(jù)審查、法律責任等方面，都存在與目前司法實踐不協(xié)調的地方。如果依然在此限度內(nèi)運行，則可能會影響司法鑒定應有功能的充分發(fā)揮。另一方面，雖然《決定》是全國人民代表大會常務委員會發(fā)布的，但是就在《決定》發(fā)布以后，公安部發(fā)布《關于貫徹落實〈全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定〉進一步加強公安機關刑事科學技術工作的通知》④《通知》指出：“《決定》所指的司法鑒定機構和司法鑒定人，是指在訴訟中面向社會提供司法鑒定服務的鑒定人和鑒定機構。公安機關所屬的鑒定機構和鑒定人不屬于《決定》規(guī)定的‘司法鑒定機構’和‘司法鑒定人’的范疇，不再司法行政機關登記之列?！保斐蓪嵺`中偵查機關的鑒定機構依然沒有被實質上納入統(tǒng)一管理范疇，而僅僅是備案，這在一定程度上會使《決定》的實施效果打折扣。此外，雖然《決定》明確司法行政機關統(tǒng)一管理司法鑒定，但實際上的“冊中冊”“冊外冊”現(xiàn)象依然存在。如2018年6月26日，最高人民法院上線“人民法院對外委托專業(yè)機構專業(yè)人員信息平臺”“人民法院專家?guī)煨畔⑵脚_”以及“暫予監(jiān)外執(zhí)行組織診斷工作信息平臺”等。其中，“人民法院對外委托專業(yè)機構專業(yè)人員信息平臺”匯集了全國各高、中級人民法院審查通過的對外委托鑒定等備選專業(yè)機構和專業(yè)人員信息。在該平臺中，就專業(yè)類別而言，包括法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、產(chǎn)品質量鑒定、建設工程質量鑒定、測量測繪、海損評估、土地評估、森林資源資產(chǎn)價格評估等。因為法院在訴訟過程中的后位優(yōu)勢，司法鑒定機構能否入選法院平臺名單實際上直接會對鑒定機構的生存產(chǎn)生直接效用，在一定程度上也會對司法鑒定統(tǒng)一管理的體制造成沖擊。

2.1.2 有關法律規(guī)范分散，相互之間無法充分協(xié)調

雖然對于司法鑒定制度的各方面都有相應的文件予以規(guī)范，但是內(nèi)容過于分散，不同部門對同一問題的規(guī)定也有可能存在一定差別，對于司法鑒定的實施往往會存在一定阻礙。如對于司法鑒定程序的規(guī)定，公安部發(fā)布了《公安機關鑒定規(guī)則》、檢察院發(fā)布了《人民檢察院鑒定規(guī)則（試行）》、司法部發(fā)布了《司法鑒定程序通則》等。另外，《民事證據(jù)規(guī)定》對于鑒定機構選擇、鑒定程序、鑒定費等也作出了相應的規(guī)定。但因為不同部門發(fā)布的規(guī)定只能在各自部門內(nèi)適用，對于其他部門沒有法律約束力，這就可能造成實踐中難以操作。以鑒定意見書的出具為例，《民事訴訟法》規(guī)定鑒定人應當簽名或者蓋章，《刑事訴訟法》規(guī)定鑒定人應當簽名?！端痉ㄨb定程序通則》規(guī)定鑒定人簽名，并加蓋司法鑒定機構的司法鑒定專用章。對于鑒定意見書的出具，不同的文件規(guī)定了不同的形式，至于以何種形式為準，則不明確。這會進一步加大司法實踐中司法鑒定機構與司法鑒定人的無所適從，而這僅僅是司法鑒定法律規(guī)范分散帶來負面影響的縮影。

2.2 司法鑒定統(tǒng)一管理與鑒定本質存在差距

雖然《決定》的發(fā)布標志著司法鑒定統(tǒng)一管理基本形成，但是因為效力層級較低，以及上文所述相關部門也針對《決定》發(fā)布了自身所屬鑒定機構的實施細則，在一定程度上對司法鑒定統(tǒng)一管理體制的完全形成產(chǎn)生了一定影響。當然，這表現(xiàn)是多方面的，但筆者主要就以下三個相對重要的管理體制進行簡要闡釋。

2.2.1 司法鑒定管理主體

如上文所述，公安、檢察等發(fā)布的實施細則，都明確各自所屬鑒定機構都不屬于《決定》所規(guī)定的鑒定人和鑒定機構范疇，出現(xiàn)各自為政的局面，甚至是在司法鑒定名冊等諸多方面的不協(xié)調。在司法實踐中，傳統(tǒng)的法醫(yī)類、物證類、聲像資料等司法鑒定，甚至環(huán)境損害司法鑒定的范圍，相比較于訴訟需要的司法鑒定范圍而言過于狹窄。司法實踐中大量需要的司法會計、建設工程、文物鑒定等等，目前大多是由各自的行業(yè)主管部門進行登記管理，相應的行業(yè)主管部門又在各自行業(yè)范圍內(nèi)發(fā)布相應的管理規(guī)定、名冊、鑒定程序等等。雖然除“四大類”之外的其他類鑒定沒有納入統(tǒng)一登記管理范疇，但本質上依然屬于司法鑒定，但目前其他類鑒定由相應的行業(yè)行政主管部門或者行業(yè)協(xié)會等來管理的局面，會造成管理體系的諸多困境。即使是在統(tǒng)一管理的“四大類”司法鑒定中，也存在多頭管理的局面。除了上文所述的“冊中冊”“冊外冊”問題以外，實踐中不同的鑒定機構有不同的設立主體。這些司法鑒定機構除了要受到司法行政部門的行政管理以外，還要想方設法進入法院的名冊，還要接受來自設立母體的管理，這種多頭管理的局面必然造成司法鑒定機構陷入無所適從的泥潭之中。

2.2.2 司法鑒定管理范圍

司法鑒定管理范圍涉及面較廣，如統(tǒng)一管理范疇、鑒定標準、鑒定程序、準入退出等等。但此部分主要是以被納入統(tǒng)一管理的司法鑒定范疇進行論證。實踐中，在訴訟中真正發(fā)揮作用的司法鑒定范圍遠比《決定》規(guī)定的更為廣泛。然其“四大類”之外的其他類鑒定又沒有被納入統(tǒng)一登記管理范疇，而由其相應的主管部門對相應行業(yè)的司法鑒定進行管理，并頒布相應的規(guī)定。這就造成不同種類的司法鑒定在準入退出、鑒定標準、鑒定委托與受理、鑒定實施、鑒定意見出具、鑒定人出庭等方面都可能存在不同規(guī)范，造成實踐中不同種類司法鑒定操作不一致的情況，從而會對司法鑒定統(tǒng)一管理體制的真正形成產(chǎn)生影響。當然，是否需要將上述“四大類”之外的其他鑒定也納入統(tǒng)一登記管理是一個值得研究的課題。畢竟司法鑒定的對象范圍是無限擴大的，其鑒定對象是無法窮盡的。如果由司法行政部門將其完全納入統(tǒng)一登記管理范疇，在管理手段、對象、技術操作等方面都可能使管理部門難以為繼。但筆者認為，是否將“四大類”之外的其他鑒定納入統(tǒng)一登記管理，實則要考慮的是司法鑒定行政管理模式的范疇。也即，我們是按照“四大類”司法鑒定機構和鑒定人的管理模式和手段管理其他類鑒定，還是按照其他模式進行管理？只要管理模式符合司法鑒定實際，那么未嘗不可對所有的司法鑒定進行統(tǒng)一管理，至少在鑒定啟動、鑒定標準管理、鑒定實施程序等所有鑒定都共同的層面進行統(tǒng)一，防止實踐中的雜亂無序，做到司法鑒定在通用規(guī)則上的統(tǒng)一。要突破各不同部門之間的壁壘，形成各不同部門司法鑒定活動的統(tǒng)一，就需要有能夠規(guī)制各部門的法律性文件的支撐。

2.3 鑒定意見質量與訴訟需求存在差距

無論是何種司法鑒定，也無論司法鑒定由誰委托，最終都需要向委托方出具鑒定意見，該鑒定意見也最終會提交至訴訟程序，由鑒定意見使用者對該鑒定意見的證據(jù)效力等進行裁決。但隨著近年來司法鑒定亂象不斷被曝光，鑒定意見的科學性、可靠性已經(jīng)受到各方的質疑，與訴訟對鑒定保障裁判結果公正的價值追求存在一定的差距。

2.3.1 司法鑒定實施機制

司法鑒定實施是鑒定人得出鑒定結果的過程，實施程序運轉是否恰當，將直接對鑒定結果的科學性產(chǎn)生影響。甚至，即使鑒定意見結果正確，訴訟雙方在對鑒定意見進行質證審查時，也可能因為鑒定程序的瑕疵而將這一鑒定意見排除在訴訟之外。然目前有關鑒定實施程序的規(guī)定還存在一定問題，不是特別完善，對于鑒定意見結果保障、各方當事人權利維護等功能無法得到充分發(fā)揮。以鑒定啟動為例，在訴訟中，司法鑒定啟動是歷來受到各界抨擊的，當事人僅僅有鑒定啟動申請權，而鑒定決定權則歸于辦案機關。根據(jù)《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《司法鑒定程序通則》等的相關規(guī)定，司法鑒定機構也只能接受辦案機關委托。鑒定意見會對裁判結果產(chǎn)生一定影響，而對于與訴訟結果有直接利益關聯(lián)的當事人，卻無法自主決定是否將鑒定作為一種證據(jù)裁判方法來保障自身權利，這顯然與現(xiàn)代訴訟價值理念相違背。這不僅是鑒定啟動權主體的問題，而且對于鑒定啟動權行使時間也是理論和實務界的難題。

對于訴訟之外的鑒定，是否屬于司法鑒定。如果當事人在訴訟之外，就有關專業(yè)問題委托了鑒定機構進行鑒定，該鑒定是否屬于《決定》所規(guī)定的司法鑒定呢？在理論和實踐中都存在爭議。根據(jù)《決定》的規(guī)定，這不屬于目前司法鑒定所調整的范圍，但是在實踐中，這種情況又大量存在，且不在訴前進行鑒定，當事人可能無法提出符合法律規(guī)定的訴訟。以環(huán)境侵權案件為例，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，起訴必須要有“具體的訴訟請求和事實、理由”。然對于行為人的環(huán)境侵權行為是否與自身的損害后果有因果關系，以及在有因果關系的情況下，具體損害賠償額、修復費用等的多少，如果沒有專業(yè)人士的幫助，受害方往往是難以確定的，也就沒辦法確定《民事訴訟法》所規(guī)定的“具體的訴訟請求和事實、理由”，無法通過訴訟來保障自身權利。這顯然與訴訟中的權利保障理念相違背。要改變此種局面，就必須從制定統(tǒng)一的司法鑒定法律性文件的角度對各專業(yè)司法鑒定的實施行為進行規(guī)制。

2.3.2 司法鑒定責任機制

要確保司法鑒定機構、鑒定人能夠正確運用技術方法出具科學的鑒定意見，除了要保障其合法權利以外，也要有鑒定機構、鑒定人錯誤實施鑒定時的懲罰機制。目前我國對于鑒定人實施虛假鑒定的，在《刑法》上規(guī)定了偽證罪；在民事責任方面沒有相應規(guī)定；在行政責任方面有一定的規(guī)定。但縱觀鑒定機構、鑒定人的行政責任的已有規(guī)定，處罰手段相對欠缺，甚至無法與最新的《行政處罰法》相一致，在處罰對象方面，目前行政機關能夠處罰的違法行為非常有限，無法有效應對司法鑒定實踐中的各種違法行為。但根據(jù)《立法法》和《行政處罰法》的規(guī)定，能夠規(guī)定處罰情形和處罰手段的，大多只能由“法律”予以明確。然《決定》僅僅在第十三條規(guī)定了行政機關可以對鑒定機構鑒定人予以處罰的三種具體情形和一條兜底條款，這顯然無法滿足實踐管理的需求。

綜上所述，雖然我國不同法律對司法鑒定的有關內(nèi)容都有規(guī)定，但通過分析不難發(fā)現(xiàn)，目前有關規(guī)定較為分散、層級效力不高，對于司法鑒定實體和程序等有關事項的條文還存在諸多不足，難以實現(xiàn)司法鑒定功能的充分發(fā)揮，對于司法鑒定統(tǒng)一管理的進程也會有不利影響，要破解以上困境，實現(xiàn)司法鑒定的公益屬性，保障司法鑒定對訴訟的促進作用，目前最可靠、最急切、最有效的方法就是頒布能夠對不同主體都能適用的法律性文件，從法制角度促進司法鑒定體制改革。

3 司法鑒定法制化完善

司法鑒定有關制度在立法上已經(jīng)有所規(guī)定，但也存在上文所述的諸多問題，距離通過“司法鑒定法制”達到“司法鑒定法治化”還有一定的差距。現(xiàn)有司法鑒定各項改革制度要能夠進一步推進，就必須要以法律的形式對改革的目標、方式等加以明確，并突破現(xiàn)有不同部門之間的壁壘，打破制約司法鑒定制度良性運行的邊界。并且目前通過法律的形式來對司法鑒定體系重新規(guī)劃的時機、背景已經(jīng)成熟，正在進行的深層次司法改革也進一步促使司法鑒定制度必須作出改變，以滿足社會公眾的需求。

3.1 法制化的急迫性和可行性

司法鑒定法制化發(fā)展的急迫性和可行性主要表現(xiàn)在以下三個方面。

3.1.1 中央政策要求

《實施意見》《建設意見》《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》都對司法鑒定制度改革提出了新的明確要求?！督ㄔO意見》更是明確提出了“推動制定《司法鑒定法》”。這里的“法”是指全國人民代表大會通過的狹義意義上的“法”，在效力上僅次于《憲法》。也即，我國中央層面已經(jīng)明確要推動《司法鑒定法》的制定，以最高位階的法律形式來推動改革的進行。如果《司法鑒定法》最終能夠頒布實施，那么無疑各部門、各行業(yè)都必須要遵照執(zhí)行，司法鑒定機構和鑒定人準入退出、鑒定程序、鑒定意見書出具、法律責任、鑒定意見審查等諸多內(nèi)容，勢必會在最廣范圍內(nèi)得到統(tǒng)一和規(guī)范，有助于最大限度地遏制司法鑒定亂象，促進司法鑒定良性運行，有利于最大程度地實現(xiàn)鑒定意見科學證據(jù)功能。

3.1.2 立法實踐積累

雖然《司法鑒定法》的制定還沒有啟動，《決定》發(fā)布至今也已有十七年，但諸如《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》《精神衛(wèi)生法》等法律以及《民事證據(jù)規(guī)定》等司法解釋，也都相繼進行了全方位的修改。其一，有關鑒定的規(guī)定也與實踐有一定的契合，并且運行至今，已經(jīng)為司法鑒定法制化積累了諸多經(jīng)驗。其二，雖然目前還沒有統(tǒng)一的《司法鑒定法》，但是全國已有20多個地區(qū)專門就司法鑒定制定了地方性法規(guī)，甚至有的地方專門就司法鑒定法律援助、司法鑒定機構評估等頒布了地方性的專門規(guī)定，且已運行較長時間，為全國性司法鑒定法律文件的制修改提供了大量地方經(jīng)驗。其三，自《決定》明確由司法行政部門對司法鑒定進行行政管理以來，司法行政部門采取了諸多管理措施，并進行了多項改革，尤其是近些年來，“雙隨機、一公開”、誠信等級管理、準入退出機制、全面評查、專項檢查、司法鑒定法律援助等改革，對于提升司法鑒定行業(yè)綜合水平、司法鑒定意見質量發(fā)揮了重要作用。這為全國層面進行的司法鑒定改革積累了大量實證經(jīng)驗，為全國性法律文件的制修改提供了重要的制度積累。

3.1.3 公眾理念轉變

傳統(tǒng)理念認為，鑒定意見因為是具有專業(yè)知識的人根據(jù)專業(yè)技術方法或標準得出的科學結論，因而具有比其他證據(jù)更高的證據(jù)效力。在該理念下，鑒定意見在訴訟中往往在不接受實質質證的情況下，就直接作為認定案件事實的依據(jù)。但是近年來，司法鑒定亂象不斷被曝光，使得司法鑒定錯誤引發(fā)的冤假錯案也匯聚在聚光燈下?？茖W的鑒定意見有可能不科學也逐漸被社會公眾所接受。隨著我國訴訟理念的轉變，“鑒定結論”也轉變?yōu)椤拌b定意見”，更強調通過鑒定檢材質證、專家輔助人、鑒定人出庭等多種方式強化對鑒定意見證據(jù)的審查采信。這種對“鑒定意見”證據(jù)效力產(chǎn)生質疑的理念轉變，賦予了司法鑒定制度發(fā)展不一樣的內(nèi)涵，也從職權鑒定的發(fā)展模式真正轉變?yōu)橐詸嗬Ｕ蠟楹诵牡蔫b定模式。而這對司法鑒定管理制度、證據(jù)制度、訴訟制度等都是極大的轉變和促進，是與以訴訟的權利保障價值理念相一致的。這就為司法鑒定法律的制修改提供了理念上的支撐。

3.2 法制化進路

無論是從司法鑒定法制化的現(xiàn)狀還是從目前背景來看，以狹義的法律形式來對司法鑒定進行統(tǒng)一規(guī)制，改變現(xiàn)在立法分散、效力不高、規(guī)則落后等局面，已經(jīng)是政策有要求、理論有支撐、實踐有積累的不可逆轉態(tài)勢。既然如此，需要考慮的是，應當通過何種方式來尋求司法鑒定最優(yōu)的法制化方案。筆者認為，以下幾方面是應當予以重點考慮的內(nèi)容。

3.2.1 法制化的具體模式

目前《決定》是司法鑒定行業(yè)最高的法律性文件，由全國人民代表大會常務委員會發(fā)布。但根據(jù)《建設意見》，需要推動制定《司法鑒定法》，據(jù)此司法鑒定法制化有兩條路徑可以選擇：一是修改《決定》，將司法鑒定改革成果和未來方向在修改《決定》時加以確定；二是制定《司法鑒定法》，由全國人民代表大會通過并發(fā)布，在法律效力層級上比《決定》更高。上述兩種模式各有利弊。第一種模式，因為是對已有《決定》的修改，程序相對較為簡單，時效更快，能夠較快解決司法鑒定行業(yè)存在的困境。并且現(xiàn)行《決定》已經(jīng)實施十七年，無論是各部委有關文件和實踐的積累還是地方實踐，均為《決定》的修改積累了大量經(jīng)驗。但是根據(jù)《建設意見》的要求、司法鑒定未來發(fā)展方向和法制化發(fā)展的趨勢，《決定》會退出歷史舞臺，《司法鑒定法》的制定是必然的。第二種模式，《司法鑒定法》的制定雖然可以將司法鑒定法制化進程一步到位，但一部法律的制定必然需要大量的全國范圍內(nèi)的實踐積累，就單從此角度來看，《司法鑒定法》的制定還存在較長的距離，更遑論目前各相關部門對司法鑒定問題的認識還存在較大分歧，并且這種分歧無法在短時期內(nèi)達成一致。因此，如果直接按照制定《司法鑒定法》的目標來推進法制化進程，不僅目前的實踐積累不夠，也會極大阻滯司法鑒定改革的步伐。據(jù)此，筆者認為，為切實總結司法鑒定發(fā)展經(jīng)驗，固定司法鑒定改革成果，解決司法鑒定目前困境，可以采取第一種模式，即對《決定》進行修改，待《決定》修改稿在實踐中運行一段時間，并積累大量實證經(jīng)驗后，尤其是在各不同部門、不同法律之間形成更廣泛的統(tǒng)一后，再行制定《司法鑒定法》。這種分步驟推進的方式可能是目前比較妥當?shù)倪x擇。

3.2.2 法制化的修改原則

雖然我們是對《決定》進行修改，但因為《決定》也是法律，修改時也應當遵循特定的原則。其一，科學修改原則。即對《決定》進行修改時，我們必須堅持科學性。首先應當鞏固我國司法鑒定改革已經(jīng)取得的重要成果，尤其是將中辦、國辦發(fā)布的政策文件精神以及明確的制度，在此次修改中加以確定。另外，對于司法鑒定實踐中的突出問題，諸如鑒定啟動、重復鑒定、法律援助、處罰依據(jù)等問題，需要予以明確。此外在修改時，條文內(nèi)容不能完全從司法鑒定“應然”角度去進行修改，還應當充分考慮司法鑒定和我國司法實踐等“實然”層面。在制度設計上，應當在考慮現(xiàn)實基礎上適當超前一小步，以便引領司法鑒定制度的發(fā)展。其二，法制統(tǒng)一原則。所謂法制統(tǒng)一原則，是指在應當充分考慮司法鑒定在不同訴訟體制下運行的現(xiàn)狀以及在不同法律規(guī)范下的規(guī)定，要確?！稕Q定》的修改與其他法律規(guī)范的協(xié)調相一致，防止《決定》修改后，因為與其他法律性文件不一致而導致效果偏差。其三，權利與權力平衡原則。司法鑒定在刑事訴訟中既是一種偵查手段，又是一種證據(jù)方法。在民事訴訟中屬于一種證據(jù)方法，但在啟動時只有法院才有決定權。因此，在修改《決定》時要充分考慮偵查、檢察、審判等公權力機關與當事人權利之間的平衡，避免兩者之間的沖突。

3.2.3 修改稿的具體框架

關于《決定》的修改，體例內(nèi)容也是我們需要考慮的事項。筆者認為，《決定》修改稿可以分為總則和分則兩部分。在總則部分，可以就《決定》的目的、司法鑒定概念、適用范圍、司法鑒定原則、司法鑒定行政管理部門的職責及其與行業(yè)協(xié)會的關系、責任體制等進行規(guī)定。在分則部分，可以就司法鑒定機構、司法鑒定人、司法鑒定程序、司法鑒定的監(jiān)督管理、法律援助、法律責任等進行規(guī)定。如在司法鑒定機構部分，應當對司法鑒定機構的登記管理、準入條件和退出情形、權利義務等內(nèi)容進行規(guī)定；在司法鑒定人部分，應當對鑒定人的準入條件和退出情形、權利義務、鑒定人助理等內(nèi)容進行規(guī)定；在司法鑒定程序部分，應當對司法鑒定受理前的準備、受理、鑒定人回避、鑒定期限、終止鑒定、重新鑒定和補充鑒定、鑒定復核、鑒定人出庭等內(nèi)容進行規(guī)定；在監(jiān)督管理部分，應當對司法鑒定機構、鑒定人的繼續(xù)教育、誠信、執(zhí)業(yè)考核、第三方評估、投訴處理等內(nèi)容予以規(guī)定；在法律援助部分，應當對法律援助主體、對象、經(jīng)費、程序等內(nèi)容加以規(guī)定；在法律責任部分，應明確司法鑒定機構、鑒定人在不同違法情形下，處以不同層級的處罰措施，同時明確相應的處罰和救濟程序。當然，有關《決定》的具體框架，這里僅僅是提出設想，至于具體內(nèi)容和結構，可以在具體修改時加以更為詳細的論證。

3.3 需要重點解決的問題

《決定》修改稿需要對司法鑒定制度全過程、全方位進行規(guī)定，以下五個方面內(nèi)容是需要予以重點關注的。

3.3.1 司法鑒定定位

我國《刑事訴訟法》將“鑒定”規(guī)定在“偵查”章節(jié)中，將其作為一種偵查手段。加之《實施意見》對司法鑒定的“公益屬性”定位作出了明確規(guī)定。因此，在對《決定》進行修改時，也應當在《決定》中以法律的形式對司法鑒定“公益性”進行再次明確，并將此作為司法鑒定改革的出發(fā)點和目標，徹底解決司法鑒定目前存在的市場化傾向的問題。對此，在已有文獻中已經(jīng)有較多論述，此處不再贅述。

在《決定》修改稿中，我們需要重新定位的是司法鑒定的概念。其一，首先需要明確的是司法鑒定是不是“訴訟中”的鑒定，還是包括“訴訟外”的鑒定。正如上文所述，司法鑒定往往是某些“訴”能否形成“訴”，符合法定起訴形式條件的關鍵。其二，訴前委托的鑒定可以看作是為訴訟進行而實施的一種訴前準備活動，是訴訟成立、不可缺少的手段。其三，訴前單方委托鑒定的行為，并不必然會導致鑒定結果的虛假。有學者可能擔心，由單方委托鑒定，會產(chǎn)生與鑒定人勾結、提供虛假鑒定材料等情況，造成鑒定結果的錯誤。但實際上，在明確鑒定公益屬性、鑒定結果僅對委托人提供的檢材負責、強化鑒定意見審查等背景下，即使出現(xiàn)鑒定結果錯誤，也完全可能不會對裁判結果產(chǎn)生任何影響。相反，可以極大地滿足社會公眾對司法鑒定的需求，甚至委托人在得知鑒定結果后，可能據(jù)此就化解矛盾糾紛，而不會訴之法院，達到定紛止爭的效果。因此，筆者認為，可以在《決定》修改稿中，明確“訴訟外”的鑒定，也是《決定》所調整的范圍。

3.3.2 管理模式

與其他證據(jù)不同，管理對于鑒定意見質量的保障具有舉足輕重的作用。目前司法鑒定管理采取的是司法行政機關管理與司法鑒定行業(yè)協(xié)會自律管理相結合的雙結合模式。當然，在司法鑒定管理中，修改稿應當考慮機構管理主體、管理對象、準入退出、訴訟地位、偵查機關鑒定機構管理等諸多問題。筆者認為三個方面內(nèi)容值得關注。其一，“四大類”司法鑒定與其他司法鑒定管理問題。目前，我國對“四大類”司法鑒定機構和鑒定人管理較為完善，尤其是頒布了鑒定機構和鑒定人的準入細則。但司法鑒定所涉及范圍特別廣泛，司法行政機關不可能也沒必要針對所有業(yè)務范圍都發(fā)布準入細則。但可以采取“二次準入”的模式，即對于“四大類”之外的其他司法鑒定機構和鑒定人是否具備專業(yè)技術能力，由其原行業(yè)主管部門確定，再由司法行政機關確定申請從事司法鑒定業(yè)務的機構和人員是否具備形式要件。這樣既可以保障機構和人具有解決專業(yè)問題的技術能力，又符合司法鑒定機構和鑒定人的法律要件，還不會增加司法行政機關的負擔。在后續(xù)其從事司法鑒定業(yè)務活動過程中，可以繼續(xù)采取該模式來治理司法鑒定活動。其二，司法鑒定機構和鑒定人的行政責任。我國《行政處罰法》已經(jīng)對行政處罰的種類、權限、程序等進行了重新確定，更符合行政管理的要求。但現(xiàn)在制約司法鑒定行政管理效能的一個重要問題就是，在鑒定機構和鑒定人出現(xiàn)違法行為時，司法行政機關對鑒定機構和鑒定人進行懲罰的手段、方式極其有限，極大影響了司法鑒定行政管理的效用，這也是社會公眾對司法鑒定行業(yè)諸多詬病的原因之一。然根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，對于司法鑒定機構和鑒定人違法行為的行政處罰，只能由法律的形式加以規(guī)定。據(jù)此，在《決定》修改稿中，應當進一步梳理司法鑒定行業(yè)存在的違法行為以及恰當?shù)奶幜P方式并加以確定，以進一步強化司法行政機關對鑒定的行政管理，進而提高鑒定行業(yè)的整體水平，提升鑒定意見的質量。此外，對于偵查機關因偵查工作需要設立的鑒定機構，根據(jù)統(tǒng)一管理的要求，同時為確保偵查工作的正常進行和偵查保密工作的需要，鑒定機構在體制上可以保持現(xiàn)狀，但應當和其他鑒定機構和鑒定人一樣，接受司法行政機關和行業(yè)協(xié)會管理，在從事司法鑒定業(yè)務前應當滿足相應的資格條件，并在司法行政機關取得許可。

3.3.3 鑒定程序

司法鑒定程序是《決定》修改稿中應當關注的又一重要內(nèi)容，也應當是《決定》修改稿的重中之重。司法鑒定程序包括鑒定委托受理、實施、鑒定文書制作、補充鑒定、重新鑒定、鑒定期限、鑒定人出庭等。司法鑒定程序的統(tǒng)一是司法鑒定統(tǒng)一管理的核心和基礎，只有統(tǒng)一了司法鑒定實施程序，各個不同種類司法鑒定運行機制一致，方能奠定統(tǒng)一管理的基礎。當然，《決定》修改稿在對實施程序進行規(guī)定時，除了要考慮應然方向以外，還必須考慮我國的司法實踐情況。筆者就幾項重點內(nèi)容予以闡釋。其一，對于鑒定啟動。對于訴訟中需要鑒定的，如果完全由當事人啟動鑒定，可能會對訴訟造成無故拖延，或者成為當事人的一種訴訟技巧，導致司法成本的無限遞增?？紤]到鑒定公益屬性的確定，還是應當將訴訟中的鑒定啟動權交由偵查機關、檢察機關、審判機關等辦案機關決定為宜，但同時明確在特定情形下，辦案機關必須啟動鑒定，否則構成程序違法。對于訴訟之外的鑒定，則因為沒有進入訴訟程序之中，可由當事人自行決定委托。其二，對于司法鑒定機構受理鑒定。鑒定機構在受理鑒定時，尤其是當事人單方面委托的鑒定，應當對鑒定材料進行審查。鑒定機構、鑒定人并不是法定的職權部門，無法對鑒定材料的真實性、合法性進行審查，但從專業(yè)技術角度來看，鑒定人可以就當事人提交的鑒定材料的充分性進行審查，并要求委托人補充。而鑒定意見的結果也僅對該鑒定檢材負責，并由委托人承擔檢材虛假帶來的不利法律后果。其三，賦予當事人更廣的鑒定程序參與權。司法鑒定因為科學、專業(yè)等屬性，使得其與其他證據(jù)相比，社會公眾往往對其更具神秘色彩，更是缺乏對鑒定過程的了解。這可能也是目前對鑒定爭議比較大的原因?！端痉ㄨb定程序通則》實則已經(jīng)規(guī)定了在特定種類鑒定中，當事人可以派見證人在場，對鑒定過程進行見證、監(jiān)督。《決定》修改稿可以此為基礎，進一步擴大見證人在場見證的案件范圍，最廣程度減少因為鑒定程序不透明帶來的爭議。

需要說明的是，在司法鑒定中，司法鑒定結果最終要提交事實認定者進行裁決，是否可以作為認定案件事實的根據(jù)。這里就涉及鑒定意見的審查、質證問題，在現(xiàn)行法律中，雖然有專家輔助人制度、專家咨詢制度、技術咨詢制度，但各制度都存在訴訟地位不清、權利義務不明、程序設置缺位等各式各樣的問題。要在鑒定公益屬性下，解決鑒定意見采信問題，必須在我國法系思維模式和實踐基礎上考慮訴訟經(jīng)濟原則，并提出解決方案。畢竟“法官對科學的要求要比科學對自己的要求更高”，并且整個法律體系都對不確定性持敵視態(tài)度⑤Margaret A.Jerer & Lawrence M.Solan,supra note 16,852.。對于如何強化對鑒定意見的審查采信，已有文獻非常多，如強制鑒定人出庭、專家輔助人等，但實踐效果均不佳。在《決定》修改稿中，可以充分運用《人民陪審員法》已經(jīng)取得的成果，由專家陪審員來對法庭是否采信鑒定意見提供實質幫助。這不僅可以保障采信的中立性，還可以確保訴訟不會陷入無限循環(huán)的重復鑒定之中[1]。

3.3.4 幾項特別制度

在《決定》修改稿中，除了上述內(nèi)容以外，還有三項制度的建立健全是需要予以特別考慮的。

一是強制鑒定。在司法實踐中，公檢法機關各自享有決定鑒定或重新鑒定的啟動權，且自由裁量權較大，具有不受約束的隨意性[2]。同時，當事人僅有鑒定申請權，加之部分當事人因經(jīng)濟能力所限，無法通過鑒定來維護自身合法權益，司法鑒定公益性屬性的發(fā)揮得不到充分表達。為此，可以借鑒其他國家有關強制鑒定的規(guī)定。如德國刑訴法規(guī)定，存在以下情形時，法官和檢察官必須委托鑒定：（1）要對行為人精神狀態(tài)、責任能力進行判定時；（2）對尸體進行檢驗或者解剖時；（3）中毒案件中對可疑物質的檢測；（4）在偽造貨幣或有價證券的案件中，真?zhèn)蔚蔫b定[3]。又如，俄羅斯刑訴法中，對于五種情形也必須進行司法鑒定：（1）死亡原因鑒定；（2）明確被害人的健康損害的性質和程度：（3）對犯罪嫌疑人、刑事被告人的精神狀態(tài)進行明確；（4）對被害人的心理狀況或身體情況進行明確；（5）對當事人的年齡進行明確[4]。為了彌補對當事人鑒定啟動權的限制，我們也可以借鑒強制鑒定制度，即對于符合特定條件的案件，公安司法機關等辦案部門必須委托相應的鑒定機構進行鑒定，并不以辦案機關或當事人的意愿為轉移，以幫助發(fā)現(xiàn)線索、固定證據(jù)、查明案件事實，防止對當事人的權益造成侵害。當然，對于強制鑒定制度的規(guī)定，首先應當明確適用范圍，如可以考慮以下情形適用強制鑒定：（1）為查明死因或者傷情；（2）為查明精神狀態(tài)或心理狀況；（3）為明確刑事責任年齡；（4）涉及除法律知識外的具有專業(yè)知識的領域。對于具體強制手段，可以區(qū)分不同情況采取不同措施，如：（1）為查明傷情、刑事責任、心理狀態(tài)、精神狀態(tài)等情況的，可以采用拘傳等強制措施將被鑒定人強制到場；（2）為查明死因，在告知相關當事人的前提下可以徑行進行尸檢等鑒定活動；（3）對拒不配合鑒定活動的被鑒定人采取罰款或短期羈押等手段。另外，在《決定》修改稿中，還應當對強制鑒定程序的啟動、決定、實施、監(jiān)督、救濟等加以明確規(guī)定。

二是法律援助。如何保障真正對司法鑒定有需求而經(jīng)濟又有困難的當事人能獲得客觀、公正的司法鑒定，保障其權利免受侵害，保障司法公正，是亟須解決的一項重要問題。實踐中，因為經(jīng)濟原因而導致無法鑒定，最終無法實現(xiàn)權利保障的情況也大量存在。例如，云南曲靖中院立案受理的環(huán)保組織“自然之友”與曲靖市環(huán)保局等作為共同原告起訴云南陸良化工等鉻渣污染案件中，環(huán)境損害司法鑒定機構開價就高達700萬元，最終因各種原因導致費用無法負擔而放棄鑒定[5]。為此，2020年12月30日，司法部公共法律服務管理局印發(fā)了《司法鑒定與法律援助工作銜接管理辦法（試行）》，2021年發(fā)布的《法律援助法》更是明確規(guī)定了司法鑒定法律援助，明確將司法鑒定納入法律援助范圍。這對于保障社會公眾能夠平等享受鑒定幫助具有重大意義，切實解決了司法鑒定法律援助無法律依據(jù)的難題。但是，對于司法鑒定法律援助的責任主體、程序、權利救濟、經(jīng)費保障等都沒有作出具體明確的要求，這又勢必會影響司法鑒定法律援助實施效果。為此，在《決定》修改稿中，可以對該問題作出更為詳細、具有可操作性的具體規(guī)定，確保司法鑒定法律援助制度的功能實現(xiàn)。

三是鑒定留置。在司法鑒定實踐中，大部分情況是鑒定人收集完檢材后就開始實施鑒定，但是在一些特殊的鑒定中，如對行為人精神狀態(tài)進行鑒定時，鑒定人就可能需要在一定時間內(nèi)對行為人的行為方式、思維方式等諸多內(nèi)容進行觀察，往往需要的鑒定期限會比較長。甚至需要在一定時間內(nèi)限制被鑒定人的自由，采取臨時的保護性約束措施，以便鑒定人順利實施鑒定，對被鑒定人進行持續(xù)性的觀察。因此，在部分國家和地區(qū)設立了“鑒定留置”制度。所謂鑒定留置，是指為鑒定被告心神或者身體狀態(tài)，而將被告送入醫(yī)院或者其他適當處所之處分[6]。如在德國，鑒定留置的地點是“公立精神病院”，我國臺灣地區(qū)是專門的留置處所[7]。德國鑒定留置的期限不得超過6周。我國臺灣地區(qū)規(guī)定，“法院得于審判中依職權或偵查中依檢察官申請裁定縮短或延長之。但延長之期間不得逾二月[6]?！彪m然我國對鑒定留置制度沒有加以規(guī)定，但無論是從保障當事人合法權益、查清案件事實真相，還是從鑒定實踐來看，對鑒定留置加以明確都是必須的。因此，作為法律的《決定》在修改時，可以對鑒定留置加以規(guī)定，但是應當嚴格限定鑒定留置的對象、決定主體、留置地點、留置時限、適用條件、被留置人的權利和救濟等基本內(nèi)容，防止鑒定留置成為對被鑒定人的變相羈押。

這里需要重申的是，司法鑒定的公益性定位無論是在理論界還是實務界都已經(jīng)形成共識，如何在此背景下對司法鑒定有關內(nèi)容予以再認識，從而進行深入解讀，并對其中存在的問題提出符合我國實踐的策略，是目前需要研究的重要課題。而其中，業(yè)界關注較少的司法鑒定管理問題，如司法鑒定的資格準入與退出、司法鑒定標準、行政處罰等諸多內(nèi)容雖然在實踐部門已經(jīng)給予了關注。但在理論上還欠缺研究，沒有得到應有的重視，沒有對司法鑒定管理實踐起到理論指引的作用，沒有探索司法鑒定管理在公益性背景下的改革方向，更沒有對目前司法鑒定管理遇到的瓶頸問題提供解決方案。這是需要我們予以補全的。因篇幅原因，筆者將另行他文予以闡釋。

綜上所述，“將科學逐層剝離，直至其哲學核心，可以發(fā)現(xiàn)，科學的有效性不是來自于將純粹邏輯運用于純粹客觀事實，而是來自于實施并掌控測試、實驗、考證和復查的過程?！雹轎d.,615.正是基于此，有必要改變傳統(tǒng)唯鑒定意見是從的觀念，對鑒定意見有正確的認識，并在目前《決定》已經(jīng)無法適應現(xiàn)在實踐的情況下，對其進行修改，破解司法鑒定難題，引領司法鑒定的發(fā)展，并最終為《司法鑒定法》的出臺奠定堅實基礎。