馬忠法 王悅玥

內容提要：相比于《TRIPS協(xié)定》，當前影響力較大的FTA的知識產權章節(jié)所反映的知識產權保護標準體現(xiàn)出了明顯的TRIPS-Plus特征，其中的透明度程序性條款及知識產權實體性條款中的透明度要求亦反映了該趨勢。從內容上看，《TRIPS協(xié)定》關于透明度的規(guī)定較為簡略，已經無法滿足當前國際貿易及投資中各國的信息需求，F(xiàn)TA對公布的方式和公布的時限以及參與的主體作出了更為細化的規(guī)定。從條款的約束性上看，F(xiàn)TA的知識產權透明度規(guī)則更具靈活性，RCEP的透明度規(guī)則還進一步加強了條約的執(zhí)行力。從FTA知識產權透明度規(guī)則的對比上看，發(fā)達國家主導的CPTPP的知識產權透明度規(guī)則更為細致且約束力更強?！吨忻赖谝浑A段經貿協(xié)議》這一雙邊FTA中不合理的知識產權透明度義務將加重我國的負擔。從透明度規(guī)則本身的發(fā)展趨勢看，知識產權透明度問題未來將因知識產權與國際投資的緊密聯(lián)系而受到更大關注。對此，我國應當進一步明確透明度規(guī)則要求公布的信息的范圍，遵守FTA義務進一步提升信息透明度，同時維護國家主權，堅持共同同意原則之下的信息交換。

引言：歐盟訴中國標準必要專利案中的透明度問題

2022年2月18日，歐盟在世界貿易組織（以下簡稱WTO）的爭端解決機制框架下，向中國提出磋商請求，聲稱我國最高人民法院及地方人民法院近幾年在幾起標準必要專利（以下簡稱SEP）訴訟案件①歐盟的指控涉及近年來影響力較大的華為與中興分別訴康文森案、小米訴交互數字案、OPPO訴夏普案、三星訴愛立信案等。相關案件研究參見祝建軍：《標準必要專利全球許可條件的司法裁判研究》，載《知識產權》2022年第1期，第36-49頁；祝建軍：《標準必要專利禁訴令與反禁訴令頒發(fā)的沖突及應對》，載《知識產權》2021年第6期，第14-24頁。中所作出的禁訴令裁決違反了《與貿易有關的知識產權協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）及《中國加入世界貿易組織議定書》中的有關義務。②WT/DS611: China-Enforcement of Intellectual Property Rights,WTO,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds611_e.htm,2022年11月6日訪問。中歐雙方已于2022年4月6日、7日和12日開展了磋商，然而2022年12月7日，歐盟表示因磋商并未成功，宣布提請WTO設立專家組。③EU Requests Two WTO Panels Against China: Trade Restrictions on Lithuania and High-tech Patents,European Commission,https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_22_7528,2022年12月7日訪問。歐盟提出了三項指控，④歐盟的第一項指控為“爭議措施對知識產權的保護和實施構成不利影響”，第二項指控為“中國未能公布《TRIPS協(xié)定》所涉及事項的最終裁決”，第三項指控為“中國未能就關于《TRIPS協(xié)定》所涉及事項具有普遍適用性的最終司法裁決提供信息”?？煞譃閮蓚€方面，一方面是圍繞“禁訴令”本身的爭議，另一方面則是圍繞我國法院在公布裁決過程中的透明度問題。

歐盟聲稱之所以提出透明度方面的指控，首先是因為其認為中國并未在中國裁判文書網上提供被作為“指導性材料”的判決書，進而認為中國違反了《TRIPS協(xié)定》第63條第1款所規(guī)定的透明度義務。其次，歐盟于2021年6月通過WTO的TRIPS理事會向中國請求獲取相關信息，其索要的裁判文書包括：由廣東省深圳市中級人民法院作出的OPPO訴夏普案⑤OPPO廣東移動通信有限公司、OPPO廣東移動通信有限公司深圳分公司與夏普株式會社、賽恩倍吉日本株式會社標準必要專利許可糾紛案，廣東省深圳市中級人民法院民事裁定書（2020）粵03民初689號之一。、由湖北省武漢市中級人民法院作出的小米訴交互數字案⑥小米及其關聯(lián)公司與交互數字公司及其關聯(lián)公司標準必要專利許可費率爭議糾紛案，湖北省武漢市中級人民法院民事裁定書（2020）鄂01知民初169號之一。和三星訴愛立信案⑦申請人三星電子株式會社、申請人三星（中國）投資有限公司、申請人三星（中國）投資有限公司武漢分公司訴被申請人愛立信公司標準必要專利許可使用費糾紛案，湖北省武漢市中級人民法院民事裁定書（2020）鄂01知民初743號。的裁決書。這三個案件或是入選《最高人民法院知識產權案件年度報告》的“典型案例”，或是在中國對司法審判具有指導性意義的案件。除此之外，歐盟還在其信函中要求中國對這些案件裁判文書中的說理作出進一步解釋，并在信函附件中要求中國回答其提出的關于“與知識產權執(zhí)法有關的若干措施”的八個問題。⑧這八個問題分別是：（1）提供相關案件裁決書；（2）最高人民法院典型案例的地位；（3）最高人民法院“X大案例”中的“大”的地位；（4）最高人民法院知識產權法庭的裁判指南問題；（5）行為保全措施的指導意見及其地位；（6）中國的民事訴訟法（有關知識產權保全）的問題；（7）管轄權依據問題；（8）禁訴令范圍的法律依據。Communication from the European Union to China: Request for Information Pursuant to Article 63.3 of the TRIPS Agreement (IP/C/W682),WTO,6 July 2021,https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/W682.pdf&Open=True.這些問題基本上均與上述裁決的“法律依據”及其效力相關。2021年9月，中國回復了歐盟的來函，提供了相關信息并對其中的問題作出回應。⑨Communication from China: Response to the European Union's Request for Information Pursuant to Article 63.3 of the TRIPS Agreement (IP/C/W/683), WTO,7 September 2021,https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/W683.pdf&Open=True.然而，歐盟仍然認為中國未能履行《TRIPS協(xié)定》第63條第3款所規(guī)定的“回應其他成員的信息請求”的義務。

該案中歐盟將透明度義務作為了爭端焦點。從1995年WTO成立至今，爭端解決機制受理的案件中，僅一個案件援引了《TRIPS協(xié)定》第63條關于透明度的規(guī)定，即2003年由澳大利亞對歐共體提起的“農產品和食品商標與地理標志保護措施”之訴。10European Communities-Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs (WT/DS290),WTO,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds290_e.htm,2022年12月1日訪問。雖然在爭端解決程序的第一階段（磋商階段）中，澳大利亞指出歐共體涉案措施不符合其根據《TRIPS協(xié)定》所承擔的透明度義務，但是在第二階段（專家組階段）11根據《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）第4條、第6條、第7條和第8條，若收到磋商請求的成員未在規(guī)定時間內答復或未開展磋商，那么請求進行磋商的成員可以直接請求爭端解決機構（DSB）設立專家組（panel）。專家組由資深政府和/或非政府個人組成。專家組成員將按照爭端各方引用的適用協(xié)定的有關規(guī)定，審查爭端方提交DSB的爭議事項，并提出調查結果以協(xié)助DSB提出建議或作出協(xié)定規(guī)定的裁決。，澳大利亞在其書面意見中“保留”（reserves the right）了根據《TRIPS協(xié)定》第63條第1款和第3款提出索賠的權利，未再根據這兩個透明度條款進行索賠，專家組并未繼續(xù)探討涉及透明度規(guī)則的爭點。在最終的報告中，專家組僅圍繞澳大利亞提出的“國民待遇”和“地理標志與在先商標的關系”兩個問題進行了論述。12Report of the Panel：Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs (WT/DS290/R), WTO,15 March 2005,https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=Q:/WT/DS/290R.pdf&Open=True.因此，在我國已經通過詳細的信函回復歐盟的請求的情況下，即使歐盟仍以透明度規(guī)則為爭點請求磋商，并且目前在請求設立專家組的文書中仍以此為爭點，但是在后續(xù)的專家組階段，歐盟仍有可能同澳大利亞一樣不再以此為爭點，而是將精力都轉移到SEP禁訴令的問題上。從歐盟請求設立專家組的官方報道上看，該報道只提及了“禁訴令”的問題，并未提及透明度，歐盟向WTO提交的請求設立專家組的文書中大部分的篇幅用于討論“禁訴令”問題，十六頁的文案中僅兩頁半的內容是關于透明度的。13China-Enforcement of Intellectual Property Rights (DS611) Request for the Establishment of a Panel by the European Union,European Commission,https://circabc.europa.eu/ui/group/cd37f0ff-d492-4181-91a2-89f1da140e2f/library/0fc22b54-0bfd-4804-b0aad59e23358af3/details?download=true，2022年12月7日訪問。可見，專家組階段中，有關透明度的爭議不被重視的可能性是極大的。

然而，現(xiàn)在歐盟將透明度條款再次推上WTO爭端解決機制的層面，考察當前自由貿易協(xié)議（以下簡稱FTA）中關于透明度的相關規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)其中一些問題非常值得重視。此外，2022年3月4日，加拿大、日本和美國請求加入該案的磋商，更是使得爭端的重要性及影響力進一步提升。隨著經濟全球化的深入和技術不斷進步，20世紀90年代制定的《TRIPS協(xié)定》早已不能滿足美國等發(fā)達國家的知識產權保護訴求。發(fā)達國家在多年來嘗試普遍性地提升《TRIPS協(xié)定》中的保護標準未果后，通過將談判場所轉移至FTA來達成制定更高的知識產權保護標準的目的。FTA當前也已成為國際經貿領域較受歡迎的一種合作形式。美國是曾經的《跨太平洋戰(zhàn)略經濟伙伴協(xié)定》（以下簡稱TPP）的主導國以及2020年1月簽訂的《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協(xié)議》（以下簡稱《中美第一階段經貿協(xié)議》）的締約方；日本是《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（以下簡稱CPTPP）的主導國，同時也是《區(qū)域全面經濟伙伴關系協(xié)定》（以下簡稱RCEP）的重要參與國；歐盟中的較多發(fā)達國家成員以及加拿大在全球技術貿易領域也都處于領先地位，其在FTA中所主張的知識產權保護標準也都較為嚴苛。

對比《TRIPS協(xié)定》與RCEP、CPTPP及《中美第一階段經貿協(xié)議》中的知識產權條款，學界普遍認同的是，相比于《TRIPS協(xié)定》，當前影響力較大的FTA中的知識產權保護標準體現(xiàn)出了明顯的TRIPS-Plus特征。該特征體現(xiàn)于方方面面，尤其在與技術的關系較為密切的專利規(guī)則方面最為明顯。當前學界對與我國直接相關的FTA的知識產權實體性規(guī)則進行了較為豐富的研究，14參見馬忠法、王悅玥：《論RCEP知識產權條款與中國企業(yè)的應對》，載《知識產權》2021年第12期，第88-113頁；易繼明、初萌：《后TRIPS時代知識產權國際保護的新發(fā)展及我國的應對》，載《知識產權》2020年第2期，第3-16頁。但是對于諸如此次爭端所涉及的知識產權透明度條款等程序性規(guī)則少有探討。本文以此次爭端為切入點，探討知識產權透明度規(guī)則的演變及其對我國的影響，并探討因應之策，以期為我國未來在知識產權條約談判、規(guī)則制定及話語權提升方面提供參考。

一、WTO體系下國際貿易條約的透明度規(guī)則

（一）透明度規(guī)則的產生

WTO法律體系中有關透明度的規(guī)定主要包括三個方面：第一，及時公布貿易方面的法律法規(guī)；第二，及時公布成員方之間簽訂的相關條約；第三，公開司法機關在處理貿易糾紛案件中的案例、司法裁決、裁判依據。15參見柳葉：《WTO規(guī)則的透明度原則》，載北京法院網2012年7月2日，https://bjgy.bjcourt.gov.cn/article/detail/2012/07/id/886752.shtml.

早在WTO正式成立前，1947年《關稅與貿易總協(xié)定》（以下簡稱GATT）第10條“貿易條例的公布和實施”中，第1款就規(guī)定了成員的透明度義務，指出成員須公布影響貿易的“法律、法規(guī)與普遍適用的司法判決及行政決定”以及“成員及成員政府機構之間的現(xiàn)行的貿易協(xié)定”。WTO成立后，烏拉圭回合談判達成的《服務貿易總協(xié)定》（GATS）第3條以及《TRIPS協(xié)定》第63條“透明度”均規(guī)定了本領域所涉及的須向其他成員公布的內容?？梢哉f，透明度規(guī)則早已成為WTO眾多規(guī)則中的幾個最基本的規(guī)則之一。該規(guī)則為各成員施加了義務，即向其他成員公布與貿易相關的各項法律、行政法規(guī)和其他的政策措施，以及公布其國內所采取的實施這些法律文件的方式。這一要求的主要目的是為其他成員獲取相關信息提供便利，以判定其是否是以統(tǒng)一、公正及合理的方式實施措施。不僅是貿易條約，幾乎所有投資條約中均存在與東道國法律、法規(guī)和政策透明度相關的要求。這一規(guī)則的設置目的無疑是提升貿易和投資的可預見性，避免其他成員在東道國因信息不對稱而受到歧視性待遇，最終遭受損失。

（二）WTO 框架下的知識產權透明度規(guī)則

WTO成立前，世界知識產權組織（以下簡稱WIPO）通過其管理的條約來協(xié)調各國的知識產權立法。相比于WTO框架下直接與貿易掛鉤的《TRIPS協(xié)定》，WIPO的條約專注于各類知識產權本身的保護及標準的設定。《TRIPS協(xié)定》的誕生使得在國際貿易中保護知識產權成為一種強制性義務。根據《WIPO與WTO之間的協(xié)議》，WIPO與WTO之間建立了合作，對《TRIPS協(xié)定》與《保護工業(yè)產權巴黎公約》等公約的實體性規(guī)則的關系作出了說明。在有關透明度的“通知”“公布法律法規(guī)”等問題上，WIPO與WTO的TRIPS理事會之間也建立了合作，以減輕成員的負擔。

《TRIPS協(xié)定》第63條“透明度”所列的前三個條款同樣遵循著上述有關透明度規(guī)則的三項要求。第63條第1款要求成員以能夠使得其他成員和權利人公開獲得的方式公布知識產權法律法規(guī)及普遍適用的終局性司法裁決和行政裁定，政府機構之間的協(xié)議也在公布范圍之內。第63條第2款要求成員通知TRIPS理事會，使TRIPS理事會掌握成員的法律和法規(guī)，同時為其審查成員是否良好地履行公布義務提供便利。除了本國的法律和法規(guī)外，理事會還應考慮對《TRIPS協(xié)定》中各實體性規(guī)則中所規(guī)定的通知義務，以及根據《保護工業(yè)產權巴黎公約》第6條之三要求各成員履行的通知義務采取行動。第63條第3款則要求，如果其他成員提出需要相關法律法規(guī)、普遍適用的終局性司法裁決和行政裁定以及政府之間、政府機構之間的協(xié)議的請求，那么被請求的成員應當提供這些信息。除此之外，其他成員還可以就特定的（specific）司法裁決等請求更多的細節(jié)方面的信息。

此次歐盟在向WTO提出爭端解決之前正是依據該條款向中國發(fā)函，請求我國提供涉及SEP案件的裁判文書并且要求我國對作出的禁訴令16關于禁訴令的研究參見祝建軍：《我國應建立處理標準必要專利爭議的禁訴令制度》，載《知識產權》2020年第6期，第25-33頁。進行說理。

除了專門的透明度條款，《TRIPS協(xié)定》的一些程序性條款中也包含了透明度規(guī)則。一是第68條在陳述TRIPS理事會的職能時指出，TRIPS理事會在履職過程中可以向其認為適當的任何來源尋求信息。二是在“消除知識產權侵權的國際合作方面”，第69條指出各成員應設立聯(lián)絡點并就此作出通知以及應促進海關之間提供信息、開展合作。

從上述第63條第2款中可以看出，透明度規(guī)則不僅在程序性條款中存在，與各類知識產權客體相關的實體性條款中也體現(xiàn)著對透明度的要求?？v觀《TRIPS協(xié)定》全文及其附件，涉及通知義務的實體性條款有三條，分別涉及國民待遇、對協(xié)議許可中反競爭行為的控制以及附件中與藥品進出口強制許可相關的規(guī)則。

首先，《TRIPS協(xié)定》第3條“國民待遇”規(guī)則第1款指出，成員在實施《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第6條和《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織羅馬公約》第16條第1款（b）項時須通知TRIPS理事會。根據《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第6條第3款，成員對非伯爾尼同盟國成員的作者作品的著作權保護施加限制時，應當通知WIPO總干事并由總干事通知其他同盟成員?！侗Ｗo表演者、錄音制品制作者和廣播組織羅馬公約》規(guī)定了成員可聲明其將不執(zhí)行有關保護廣播組織在收門票的公共場所向公眾傳播電視節(jié)目的權利方面的國民待遇。17詳見《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織羅馬公約》第13條第1款（d）項；第14條第1款（b）項。成員在實施時同樣須履行通知的義務。

其次，《TRIPS協(xié)定》第40條“對協(xié)議許可中反競爭行為的控制”第3款要求成員提供可公開獲得的非機密信息及其可獲得的其他信息，以促成與其他提出該成員的知識產權所有權人違反“控制反競爭行為”之規(guī)則的磋商請求的成員之間的合作。

最后，《TRIPS協(xié)定》附件第2條對正文第31條之二有關“藥品強制許可”所涉及的信息披露問題作出了更為細致的規(guī)定。附件第2條對進口藥品的成員的披露義務作出要求，例如向WTO通報其所需要的產品的名稱和預計的數量，隨后WTO通過專門的網站進行公示。除此之外，出口藥品的成員也須進行信息公示，例如向TRIPS理事會通報授予該強制許可所附條件，并由WTO在網上進行公示，出口成員還須向TRIPS理事會的成員通報其在該許可下所生產的數量。附件第4條對此作出了解釋：要求進出口雙方成員均進行信息公示，是為了確保藥品被用于公共健康目的，防止通過強制許可的方式進口的藥品被以不符合協(xié)議規(guī)定的方式銷售或轉移至其他的市場。

包含《TRIPS協(xié)定》在內的WTO框架下的條約雖然都為成員施加了義務，但是也設置了例外，即不得要求成員公布會妨礙其法令執(zhí)行、違反公共利益或者損害其企業(yè)商業(yè)利益的屬于機密信息的資料。《TRIPS協(xié)定》第73條“安全例外”對提供信息的范圍作出了明確限定，指出不應當要求成員披露會違背其根本安全利益的信息。除此之外，正如上文所述，《TRIPS協(xié)定》明確指出TRIPS理事會應當努力最大程度地減小成員履行義務的壓力，給成員提供便利。

二、FTA知識產權透明度規(guī)則之比較

（一）RCEP 和CPTPP 知識產權章中的透明度條款

RCEP第11章和CPTPP第18章為知識產權章節(jié)，均包含了專門的透明度條款。除此之外，同《TRIPS協(xié)定》一樣，這兩個FTA中的部分程序性條款和實體性知識產權條款同樣規(guī)定了對透明度的要求。其中，CPTPP的知識產權章節(jié)更是在第18.4條指出“尊重透明度和正當程序規(guī)則”。

1.程序性條款

RCEP知識產權章節(jié)中涉及透明度規(guī)則的程序性條款有3條，分別是第76條“合作和對話”、第77條“透明度”以及第80條“與締約方特定過渡期有關的通知”。前兩項規(guī)則分別與CPTPP第18.13條“合作活動和倡議”、第18.14條“專利合作和工作共享”、第18.9條“透明度”相對應。

首先，RCEP第76條“合作和對話”第3款要求成員進行知識產權方面的信息交流。相似的是，CPTPP第18.13條“合作活動和倡議”同樣鼓勵成員就知識產權章節(jié)所包含的知識產權客體開展信息交流。有所區(qū)別的是，RCEP采用的是“應當”（shall），表明成員就各客體的信息交流是一項約束性義務，而CPTPP則使用“應當努力”（shall endeavour to）這一措辭降低了該條的約束性。除此之外，兩個條約均指出了不得強制其他成員在未達成“共同同意”的情況下提供信息和共享信息。18RCEP第76條第13款、CPTPP第18.17條均指出，能否進行合作取決于資源的可獲得性，且合作須基于成員間的同意。

具體到知識產權客體而言，RCEP第76條第6款鼓勵成員的專利機關之間酌情就專利查詢、審查、質量保證方面的工作開展信息交流；CPTPP第18.14條“專利合作和工作共享”第2款同樣對成員進行該方面的合作作出了鼓勵，指出認識到促進專利檢索和審查結果信息共享及使用的重要性，之所以規(guī)定這一內容，目的是提升專利檢索和審查這兩個程序的質量，降低申請人和專利機構的成本。除了強調專利工作中的信息共享，RCEP第76條第7款還鼓勵成員分享為防止互聯(lián)網中的侵犯著作權行為所采取的步驟的信息。第11款則指出成員可以交換有關保護地理標志的制度、程序和貨物的信息。CPTPP則沒有關于這兩個客體的透明度規(guī)定。

其次，RCEP第77條“透明度”。第一，各類知識產權裁決和程序的公布。RCEP第77條第1款要求成員至少以一種官方語言或者以能夠使其他成員知悉的方式公布普遍適用的終局性司法裁決和行政裁定，19RCEP的條約原文為“final judicial decisions and administrative rulings of general application”，中文參考翻譯為“終局性司法裁決和普遍適用的行政裁定”，本文之所以翻譯為“普遍適用的終局性司法裁決和行政裁定”有如下原因：首先，《TRIPS協(xié)定》和CPTPP的官方中文翻譯均為“普遍適用的終局性司法裁決和行政裁定”；其次，《TRIPS協(xié)定》第63條第1款的表述中，與“司法裁決”并列的為“法律”“法規(guī)”“普遍適用的行政裁定”，這些內容均具有“普遍性”的特征。換言之，未公布不具有普遍性指導意義的某個特定的司法裁決并不違反透明度條款。RCEP知識產權章節(jié)的談判及成文過程中大量借鑒了CPTPP的條款以及《TRIPS協(xié)定》，因此，根據同一內容在不同條約中翻譯的一致性，本文將其翻譯成與《TRIPS協(xié)定》和CPTPP官方中文參考翻譯一致的“普遍適用的終局性司法裁決和行政裁定”。鼓勵成員通過互聯(lián)網公布普遍適用的終局性司法裁決。相比之下，CPTPP知識產權章節(jié)中要求成員公布的內容范圍看似更廣。CPTPP第18.9條“透明度”條款重點提及了第18.73條“與知識產權有關的執(zhí)行實踐”第1款。后者指出成員應當通過可被知曉的方式以本國語言公布與知識產權執(zhí)行有關的普遍適用的終局性司法裁決和行政裁定，并要求此類裁決和裁定最好是書面方式作出，公布時說明作出相關裁決和裁定所依據的事實、法律以及推理過程。該條腳注還指出可以通過互聯(lián)網公布以上裁決和裁定。在此基礎上，第18.9條第1款特別指出，成員應努力使其與知識產權保護和執(zhí)行有關的普遍適用的法律、法規(guī)、程序和行政裁決在互聯(lián)網上可獲取。第二，知識產權信息的公布。RCEP第77條第2款、CPTPP第18.9條第2款和第3款均指出，在成員法律法規(guī)允許的前提下公布商標、地理標志、外觀設計、專利和植物新品種權的申請信息和注冊情況。CPTPP鼓勵成員通過互聯(lián)網公布以上信息，RCEP則僅要求采取“適當措施”。實際上，RCEP“一般條款和例外”章節(jié)和CPTPP“透明度和反腐敗”章節(jié)的相關規(guī)定進一步對知識產權“透明度”的范圍進行擴張，公布（包括鼓勵在互聯(lián)網上公布）的范圍不止上述內容，下文將進一步討論。

再次，“過渡期和技術援助”方面。RCEP第80條“與締約方特定過渡期有關的通知”要求成員根據過渡期的時長，在特定時間內向營商環(huán)境委員會報告其在特定過渡期內履行義務的情況，包括履行計劃和履行進展。其他成員則可以請求該成員提供補充信息以了解其履約情況，該成員應當迅速回復。有特定過渡期的成員還應通知其他成員其為履行過渡期義務所采取的措施，若其無法履行通知義務，營商環(huán)境委員會則會在例會中討論這一事項。CPTPP則并未規(guī)定該方面的內容。

最后，CPTPP中除了上述第18.9條透明度規(guī)則和第18.73條第1款與RCEP第77條所對應的內容外，第18.73條第2款和第3款進一步提出對各類統(tǒng)計數據和統(tǒng)計信息的相關要求，擴展了該條約希望成員能夠公布的信息的范圍。第一，鼓勵成員收集與知識產權侵權相關的統(tǒng)計數據和信息。第2款指出，成員認識到分析和收集此類數據的重要性，同時還指出了收集防止侵權和打擊侵權的最佳實踐信息的重要性。第二，與知識產權有效執(zhí)行的信息相關的公布要求。第3款指出，成員應當向公眾公布其在民事、行政以及刑事方面為知識產權的有效執(zhí)行所付出的努力的相關信息，例如其收集到的統(tǒng)計信息。這些內容并未被RCEP提及，可以看出CPTPP對透明度的要求更高。

2.實體性條款

從知識產權章節(jié)實體性規(guī)則中有關透明度的規(guī)定看，CPTPP的實體性規(guī)則更加細致，提出的透明度要求多于RCEP。RCEP的實體性規(guī)則中包含透明度要求的有兩項，分別涉及第44條“18個月公布”和第53條“遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學藝術”。其中的第44條與CPTPP第18.44條“專利申請的公布”相對應。

首先，RCEP第44條“18個月公布”第1款要求成員應當在專利提交申請后或優(yōu)先權日起的18個月屆滿后迅速公布申請。第2款要求成員在不能按照第1款的要求公布時，應當盡快公布。這兩款都使用了“應當”這一具有約束性的措辭。CPTPP第18.44條第1款同樣規(guī)定了“18個月公布”的要求，該條指出“認識到透明度在專利制度中的益處”，但是通過“應努力”的措辭降低了該條的約束性，第2款亦采用了“應在可行時盡快公布”的措辭降低了公布的要求；第18.45條則進一步指出，成員應當使公眾獲得與已公布專利申請和已授予專利相關的信息，包括檢索和審查結果等信息。

其次，RCEP第53條第2款鼓勵成員“應當努力”使與“披露遺傳資源的來源或起源”相關的法律、法規(guī)和程序可被獲取，包括在可行的情況下通過互聯(lián)網向公眾提供上述內容。CPTPP中沒有相似的條款。

最后，相比于RCEP的實體性規(guī)則中所涵蓋的透明度規(guī)則，CPTPP中的此類規(guī)則更多，涉及的范圍更廣。除了同RCEP一樣在專利方面有透明度規(guī)則外，CPTPP下列實體性規(guī)則中也涵蓋著透明度要求，包括第18.15條“公有領域”、第18.24條“商標電子系統(tǒng)”、第18.28條“域名”以及第18.36條“國際協(xié)定”。第一，第18.15條“公有領域”第2款指出，成員認可確認屬于公有領域的知識產權客體所需的信息材料的重要性，例如可以被公開訪問的關于已注冊的知識產權的數據庫。第二，第18.24條“商標電子系統(tǒng)”要求各成員提供可公開獲得的有關商標申請和已注冊商標的數據庫等電子信息系統(tǒng)。第三，第18.28條“域名”中同樣要求成員提供可靠、準確的可以在線被公開訪問的域名注冊人聯(lián)系信息的數據庫，但是該條也指出，要根據締約方的法律尤其是保護隱私和個人信息的法律，而非隨意披露。第四，第18.36條地理標志“國際協(xié)定”第1款要求成員在根據與其他成員或非成員之間的其他國際條約保護不受CPTPP保護的地理標志時，應提供充分信息使得公眾得知該地理標志如何受到保護，并且要求成員通過互聯(lián)網提供詳細的信息，說明認定地理標志保護情況的具體內容。

（二）《中美第一階段經貿協(xié)議》中的知識產權透明度條款

于2020年簽訂的《中美第一階段經貿協(xié)議》第一章即為知識產權章節(jié)，足以反映知識產權在當今國際貿易中的重要性。該章節(jié)中與透明度相關的條款有八條，內容基本上都與知識產權執(zhí)法的透明度相關。

首先，程序性條款。第1.21條“邊境執(zhí)法行動”第2款指出，中國應當每季度將邊境執(zhí)法行動的信息在互聯(lián)網上進行更新。第1.22條“實體市場執(zhí)法”第2款亦要求我國每季度在網上更新實體市場的執(zhí)法行動信息。第1.28條“判決執(zhí)行”第2款要求中國公布工作指南和實施計劃，并且和關于執(zhí)法的要求一樣，每季度在互聯(lián)網上公布執(zhí)行結果報告?！半p邊知識產權保護合作”第1.33條指出，雙方同意加大合作力度，中國國家知識產權局和美國專利商標局的合作計劃中包含“信息和專家交流”這項內容。

其次，實體性條款。第六節(jié)“地理標志”中指出，雙方應當確保實現(xiàn)完全透明和公平正義。第1.17條“復合名稱”第2款規(guī)定，中國應當公開列明屬于地理標志的復合名稱中不被保護的單獨組成部分。第1.18條“假冒藥”第2款第2項要求中國與美國分享藥品原料場地注冊信息、相關執(zhí)法檢查的必要信息；第3項要求中國每年在網上發(fā)布包括查繳、吊銷營業(yè)執(zhí)照等打擊假冒藥的執(zhí)法措施的相關數據。第1.23條“未經許可的軟件”第2款要求中國政府部門為抵制未經許可的軟件所采取的措施中包括了在網上公布年度審計結果。

最后，《中美第一階段經貿協(xié)議》還在知識產權章之后專門用一章規(guī)定了與知識產權關系極為密切的“技術轉讓”的內容，其中也包含了透明度要求。第2.3條“行政管理和行政許可要求及程序”第4款特別指出，雙方應使其行政管理和行政許可要求及程序透明。第2.4條專門規(guī)定了有關技術轉讓的“正當程序和透明度”，其中第2款指出，雙方應確保公布與本協(xié)議所涉事宜相關的行政程序規(guī)則，并提供實質性通報，內容至少包括程序所涉事項、適用的法律法規(guī)、證據規(guī)則及相關救濟和制裁措施。

（三）一般條款對知識產權透明度規(guī)則的影響

RCEP第17章為“一般條款和例外”，進一步細化了成員在公布時應當注意的事項。與此相對應的是CPTPP第26章“透明度和反腐敗”及第29章“例外和總則”。這些條款的內容無疑也適用于知識產權，因此又進一步提升了對知識產權的透明度要求。

RCEP第17章第3條“公布”首先指出成員須向其他成員或利害關系人公布的信息范圍應當是“法律、法規(guī)、程序及普遍適用的行政裁定”，鼓勵成員在可行時通過互聯(lián)網進行公布。因此正如上文所言，雖然第11章知識產權章節(jié)中第77條僅提及鼓勵在互聯(lián)網上公布普遍適用的終局性司法裁決，但是結合第17章第3條規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，成員應當公布尤其是被鼓勵在網上公布的范圍大大延伸。總之，與知識產權保護和執(zhí)行相關的“法律、法規(guī)、程序、普遍適用的終局性司法裁決和行政裁定”均屬于應當公布且鼓勵在互聯(lián)網上公布的內容。其次，第17章第3條第2款鼓勵成員在可行和可能的情況下，將“擬采取”的相關法律、法規(guī)、程序和普遍適用的行政裁定進行公布，除此之外，適當時，使得利害關系人和其他成員能夠擁有對法律、法規(guī)、程序和行政裁定提意見的機會。該章第4條“信息的提供”則要求，當其他成員提出有關“現(xiàn)行或擬議的法律、法規(guī)、程序及普遍適用的行政裁定”的信息需求時，成員應當“迅速”提供并且答復相關問題。

與此相對應的是CPTPP第26.2條“公布”以及第26.5條“信息的提供”。第26.2條在知識產權章節(jié)的透明度條款第18.9條中也被提及 。第26.2條要求公布的內容和RCEP一樣，包含“普遍適用的法律、法規(guī)、程序和行政裁定”以及在可能的限度內公布擬議的上述內容。該條第5款特別指出，中央政府通過的普遍適用的法規(guī)應當通過單一官方網站或全國發(fā)行的官方公報進行公布，還應在適當的情況下說明其立法目的和理由。此外，第4款對于“中央政府的擬議法規(guī)”的公布作出更為細致的說明，不但規(guī)定了途徑應當是官方公報或官方網站、鼓勵成員在特定的時限內公布、在可能的限度內對該法規(guī)的目的和理由進行說明、鼓勵在官方或在線公報中說明存在實質性修改之處，還通過注釋指出，在符合成員法律的前提下應公布政策提案、討論文件、法規(guī)摘要或者包含足夠詳細內容的其他文件。而對于其他的擬議法律、法規(guī)和程序，鼓勵成員在發(fā)布生效的版本之前公布擬議的版本供利害關系人和其他成員評論。第26.5條同RCEP一樣賦予了成員請求其他成員提供信息的權利，并且進一步指出，即使提出請求的一方已獲知相關信息，只要其提出請求，被請求的成員就應當答復。雖然以上條款均進一步加重了成員披露信息的負擔，但是RCEP第17章第7條“信息披露”及第8條“保密”與CPTPP第29.7條“信息披露”，均為信息的公布施加了限定，防止損害公共利益以及合法商業(yè)利益，涉及保密的信息須做好保密工作。

《中美第一階段經貿協(xié)議》第七章“雙邊評估和爭端解決”第7.3條及附件規(guī)定了雙方就履行協(xié)議事項的信息請求，被請求的一方須在15個工作日內書面回復，若無法回復則應當說明原因并確定具體的回復期限。但是該條款同樣指出不要求一方向另一方提供保密信息。其中的時間限定相比于CPTPP更為嚴格。

三、FTA知識產權透明度規(guī)則的演變趨勢及其對我國的影響

（一）知識產權透明度規(guī)則的演變趨勢

1.多邊FTA 知識產權透明度規(guī)則日益展現(xiàn)TRIPS-Plus 特征

對比《TRIPS協(xié)定》、RCEP與CPTPP知識產權透明度規(guī)則可以看出，RCEP和CPTPP均超越了《TRIPS協(xié)定》的最低要求，具有較為明顯的TRIPS-Plus特征。

首先，從內容上看，《TRIPS協(xié)定》關于透明度的規(guī)定是最為簡略的。FTA中的知識產權透明度要求大大超越了《TRIPS協(xié)定》的最低標準，主要體現(xiàn)在如下四個方面。

第一，RCEP和CPTPP所規(guī)定的透明度條款的數量大大超出《TRIPS協(xié)定》。《TRIPS協(xié)定》第63條僅用4個條款對透明度義務進行規(guī)定。RCEP、CPTPP除了在知識產權章節(jié)中用單獨一節(jié)陳述透明度義務之外，還通過上述程序性和實體性條款體現(xiàn)其對透明度的要求。第二，成員須公布的內容范圍也呈現(xiàn)出擴張的趨勢。根據《TRIPS協(xié)定》，成員只須公布法律法規(guī)、普遍適用的終局性司法裁決和行政裁定，然而依據RECP、CPTPP，除了以上幾項，行政程序以及商標、專利、地理標志等知識產權的申請信息和權利信息也被納入須公布的范圍內。第三，“擬議法規(guī)”日益受到FTA的重視。無論是《TRIPS協(xié)定》還是對WTO框架下的透明度規(guī)則產生較大影響的GATT，其中要求公布的內容均為已經生效的法律、法規(guī)等。然而，RCEP和CPTPP均在可能的限度下，將擬議法律法規(guī)作為可以公布的內容。CPTPP對“擬議的政策文件”所包含的內容作了進一步的明確，即政策提案、討論文件、法規(guī)摘要或包含足夠詳細內容的其他文件。此外，正如上文所述，CPTPP還特別強調在政策發(fā)生修訂時，須在修訂后到生效前留出能被公開評議的時間，并著重指出，如果可以，成員最好對其中央政府一級擬議法規(guī)立法目的進行具體說明?？梢?，CPTPP關于“擬議法規(guī)”的內容規(guī)定得十分細致。第四，F(xiàn)TA使得其他成員和利害關系人獲得了評議他國政策的權利?！禩RIPS協(xié)定》最多要求成員就其他成員提出請求的有關于司法和行政裁決、雙邊協(xié)定的細節(jié)進行說明，并未指出其他成員可以對各類政策和裁決文件提出意見并評議。RCEP和CPTPP均將擬議政策文件的細節(jié)事項也作為了成員須回應的內容。兩個條約還進一步強調了在適當的情況下，其他成員或利害關系人可以有機會對政策文件、裁定等進行評議，也就是說，其他成員或利益相關者的能動性進一步提升。

其次，F(xiàn)TA對公布的方式和公布的時限以及參與的主體作出了更為詳細的規(guī)定。第一，隨著科技的進步，RCEP和CPTPP都更多地要求或鼓勵成員通過互聯(lián)網進行公布。而《TRIPS協(xié)定》則并未提及互聯(lián)網，最主要的原因無疑是技術的限制，在其頒布時發(fā)達國家的互聯(lián)網技術雖然已經逐漸成熟，但是參與談判的發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家國內尚未普及互聯(lián)網，因此要求在網絡上進行公布是不現(xiàn)實的。第二，F(xiàn)TA對公布的時限作出了規(guī)定。正如上文所述，相比于《TRIPS協(xié)定》僅指出成員應當對其他成員提出的信息請求作出回應，然而并未指出何時回應，CPTPP則作出了“不遲于公開評論到期日前60天”或“某個足夠讓利害關系人評論的期限”內公布擬議法規(guī)的規(guī)定，以此提升信息獲取的效率。第三，從參與的主體上看，《TRIPS協(xié)定》的透明度規(guī)則僅針對“成員”，也就是作為公法主體的國家。然而RCEP和CPTPP還將“利害關系人”納入了可以編寫并提交評論的主體的范圍，并且CPTPP明確鼓勵成員在收到這類私人主體關于擬議法規(guī)的意見后考慮這些意見，并通過其在線平臺進行說明。

再次，從條款的約束性上看，F(xiàn)TA的知識產權透明度規(guī)則更具靈活性?！禩RIPS協(xié)定》中的透明度規(guī)則內容較為簡單，四個條款均為約束性義務。近年來，在多邊或雙邊FTA條約中，鼓勵性條款作為條約的重要組成部分，與約束性條款一起構成完整的條約內容，日漸成為一種趨勢。鼓勵性條款在很大程度上反映了各成員所期望追求但暫時沒有能力實現(xiàn)的目標。20馬忠法、王悅玥：《RCEP與CPTPP鼓勵性知識產權條款與中國因應》，載《云南社會科學》2022年第4期，第142頁。RCEP和CPTPP的透明度規(guī)則中有的條款采用了“應當”，有的條款采用了“應當努力”，還有的條款使用了“鼓勵”或者“在可能的情況下/限度內”的表述。措辭的不同使得條款的約束程度不同。兩個FTA的透明度規(guī)則中均包含大量的鼓勵性條款，尤其是在涉及“信息合作與交流”以及“通過互聯(lián)網公布”的事項上，為成員提出了指引的同時也考慮到各成員的發(fā)展水平差異較大，因此采用鼓勵性條款降低了發(fā)展中國家成員和最不發(fā)達國家成員的負擔。

最后，RCEP的透明度規(guī)則加強了條約的執(zhí)行。為了讓更多的發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家加入WTO，《TRIPS協(xié)定》中安排了“過渡期”條款，然而一些最不發(fā)達國家在過渡期到期之時仍然沒有按要求執(zhí)行《TRIPS協(xié)定》。2021年6月，WTO通過一項決議，將《TRIPS協(xié)定》對最不發(fā)達國家的過渡期延長至2034年7月。21See Extension of the Transition Period Under Article 66.11 for Least Developed Country Members-Decision of the Council for TRIPS of 29 June 2021(IP/C/88),WTO,29 June 2021,https://www.wto.org/english/news_e/news21_e/trip_30jun21_e.htm.實際上這不是WTO第一次延長過渡期，早在2002年就已經有相關實踐。22此次過渡期的延長是根據《關于〈TRIPS協(xié)定〉和公共健康多哈宣言》，將最不發(fā)達國家在制藥方面的《TRIPS協(xié)定》義務的過渡期延長到了2016年。Extension of the Transition Period under Article 66.1 of the TRIPS Agreement for Least-Developed Country Members for Certain Obligations with Respect to Pharmaceutical Products(IP/C/25),WTO,1 July 2002,https://www.wto.org/english/tratop_e/TRIPS_e/art66_1_e.htm.《TRIPS協(xié)定》中并未規(guī)定過渡期結束前后的信息公布義務，因此其他國家對最不發(fā)達國家的履約情況及其為履約所做出的努力的情況基本一無所知。RCEP則專門規(guī)定了與過渡期有關的通知義務，對存在特定過渡期的成員須在何時公布、如何公布以及公布之后的措施等方面作出較為細致的規(guī)定，大大提升了成員按時履行FTA義務的可能性，可以說為成員增添了集體壓力以促進其履約。

2.發(fā)達國家主導的FTA 將制定更高的知識產權透明度標準

伴隨著技術的進步，在知識產權領域的國際經貿談判中，雖然當前無論是主要由發(fā)展中國家主導的RCEP還是發(fā)達國家主導的CPTPP都具有超越《TRIPS協(xié)定》最低標準的特征，但是通過進一步對比可以發(fā)現(xiàn)，發(fā)達國家所期望實現(xiàn)的知識產權保護標準無疑是高于發(fā)展中國家的。以RCEP和CPTPP的對比為例，雖然RCEP成文晚于CPTPP，并且部分條款照搬了CPTPP，但是整體上看，RCEP的知識產權保護要求是低于主要由發(fā)達國家主導的CPTPP的，這與發(fā)達國家在技術領域的領先地位直接相關。

在透明度規(guī)則的內容上，正如上文所指出的，CPTPP中的透明度條款更為細致，無論是實體性條款還是程序性條款，體現(xiàn)的透明度要求都高于RCEP。CPTPP尤其對擬議文件的范圍及公布方式作出了更為細致的安排，除此之外還鼓勵“統(tǒng)計數據”的公布，足以體現(xiàn)其鼓勵公布的范圍和公開程度超過了RCEP。

從約束性上看，CPTPP的透明度規(guī)則更具約束性。RCEP中有更多的條款是鼓勵性的，例如網上公布的問題上，RCEP通過注釋強調，并未強制成員通過網上公布履行第77條所規(guī)定的透明度義務。然而CPTPP則提升了在互聯(lián)網上公布的約束程度。此外，《TRIPS協(xié)定》和RCEP都僅要求成員公布普遍適用的終局性司法裁決和行政裁定，未要求成員主動對其進行說理?！禩RIPS協(xié)定》的要求是，只有在其他成員針對特定的司法裁決、行政裁定和雙邊條約提出細節(jié)上的特別請求時才須進行回應，同時并未提及對法律法規(guī)、普遍適用的終局性司法裁決和行政裁定的細節(jié)進行說理。RCEP也只要求在其他成員提出請求時才進行信息的提供以及答復問題。然而CPTPP指出成員最好在公布與知識產權執(zhí)行有關的普遍適用的終局性司法裁決和行政裁定時要主動進行說理和提供法律依據，大大加重了成員的負擔。

當然，CPTPP也在一些方面作出了讓步，例如通過注釋說明，并不要求締約方將知識產權的申請和授權信息的整個卷宗都在互聯(lián)網上發(fā)布，降低了成員公布此類信息的壓力。同時CPTPP采取了“在遵守成員法律的前提下”這一限制性表述，也有一些條款和RCEP一樣采用了“最好”“應努力”等限定，體現(xiàn)出CPTPP談判過程中成員之間，尤其是發(fā)達國家成員對發(fā)展中國家成員的妥協(xié)和讓步。但是總體上看，發(fā)達國家主導的FTA中知識產權規(guī)則的嚴格程度是更高的。

3.知識產權透明度問題未來將受到更大關注

投資規(guī)則對透明度的要求直接影響到FTA透明度標準的提升。早在2018年WTO對中國的貿易政策進行審議時，歐盟就在貿易政策審議會議上強調透明度的作用，并呼吁中國向外國投資企業(yè)提供更大的市場開放度。23《世貿組織對中國的貿易政策審議結束，強調知識產權、產業(yè)政策和透明度》，載微信公眾號“國際經貿在線”2018年7月24日，https://mp.weixin.qq.com/s/8KsU_VZs7dBBj4MLUt057Q.一國政策的透明度不僅對國際貿易具有較大的影響，對跨國投資的影響更大。國際投資領域產生了較多關于透明度的規(guī)則甚至是專門的條約。24例如2017年《聯(lián)合國投資人與國家間基于條約仲裁透明度條約》。國際投資方面的透明度機制的約束性和鼓勵性的模式選擇問題也成為投資規(guī)則談判中爭議較大的問題。強制性透明度規(guī)則更符合投資者與東道國條約爭端的公法特性，也更有利于保證透明度機制目的和宗旨的實現(xiàn)。25靳也：《國際投資爭端解決中透明度機制的新發(fā)展——強制性與任意性的規(guī)則模式選擇》，載《國際法學刊》2021年第2期，第69頁。本文認為，RCEP和CPTPP這樣的FTA中的透明度標準較高的原因在于，F(xiàn)TA不止包含貿易議題還包含投資議題，因此FTA的一般條款對透明度的要求更高，以便與投資章節(jié)相一致，進而產生了對知識產權章節(jié)的連帶性影響，提升了知識產權領域的透明度效果。例如上文提及的CPTPP中加入了私主體可對擬議法規(guī)的評論的要求，無疑與國際投資中“私主體—東道國”這樣的國際投資方式相呼應。除此以外，當前知識產權本身也突破了作為“貿易對象”的限制，越來越多地與投資掛鉤。從近年來全球范圍內出現(xiàn)的雙邊和多邊或區(qū)域性投資協(xié)定的內容上看，知識產權目前已經成為一項能夠受到普遍保護的國際投資。26沈偉、張焱：《國際投資協(xié)定中知識產權保護的“TRIPS-Plus”難題及中國應對》，載《東岳論叢》2021年第8期，第173頁。為了與透明度要求更高的國際投資規(guī)則相匹配，F(xiàn)TA知識產權規(guī)則的透明度的進一步細化和標準的提升則理所當然。

除了法律、法規(guī)等知識產權政策外，與知識產權執(zhí)法相關的統(tǒng)計信息將受到更大的關注。從《中美第一階段經貿協(xié)議》、CPTPP中關于公布知識產權執(zhí)法方面的統(tǒng)計信息的要求看，對于投資者而言，知識產權執(zhí)法情況與營商環(huán)境息息相關，因此，隨著各國市場的進一步開放，知識產權投資體系逐步成熟，這類統(tǒng)計信息將受到更多海外投資者的關注。

（二）知識產權透明度規(guī)則演變對我國的影響

1.對我國有關部門的知識產權信息披露提出挑戰(zhàn)

雖然在當前的主流FTA談判中發(fā)達國家成員作出了一定的讓步，但是結合當前以美國為首的西方發(fā)達國家在知識產權保護領域的訴求，尤其是在雙邊條約中對我國提出的苛刻要求，以及此次歐盟將目光聚焦在我國知識產權規(guī)則的透明度問題上的現(xiàn)狀，可以預見，未來我國在與他國的經貿往來中將面臨更高的信息披露要求，尤其是在互聯(lián)網上須公開的內容范圍更廣，未能及時在互聯(lián)網上更新信息有可能成為受到他國指責的一個原因。

從知識產權發(fā)展階段來看，我國雖然近年來逐步提升了各主體的知識產權保護意識，但是基于我國的市場體量大、技術發(fā)展速度快以及各地區(qū)發(fā)展水平和知識產權保護水平不均衡這幾個特征，侵犯知識產權案件的數量短期內并不會顯著降低，知識產權執(zhí)法頻率可能會進一步提升。除此之外，隨著知識產權投資領域的發(fā)展，他國投資人對我國相關政策、數據等信息的關注度也將更高。在此背景下，F(xiàn)TA中的信息披露要求的擴張無疑為相關部門，尤其是法院和行政執(zhí)法機構的信息披露工作帶來了巨大挑戰(zhàn)，海量的信息需求以及對及時公布的要求將大大提升各部門公布信息的難度。

2.雙邊條約中不合理的知識產權透明度義務將加重我國的負擔

相比于CPTPP和RCEP，《中美第一階段經貿協(xié)議》中關于透明度要求的擴張更為廣泛，正如上文所指出的，該條約知識產權章節(jié)在知識產權執(zhí)法部分要求我國每季度在網上更新實體市場和邊境執(zhí)法行動的執(zhí)行情況信息，還要求我國對判決的執(zhí)行情況、政府使用軟件的年度審計情況作出披露。RCEP中并不存在這些規(guī)定，CPTPP中與知識產權執(zhí)法有關的透明度條款雖然提到了對執(zhí)法統(tǒng)計信息的要求，但是屬于鼓勵性條款，采用了“認識到收集并分析這類統(tǒng)計信息的重要性”“公布所作出的努力”以及“可能收集的統(tǒng)計信息”這樣的表述，并非強制成員公布。而《中美第一階段經貿協(xié)議》不僅將其變?yōu)榱思s束性義務，還對公布的內容、公布的方式、公布的頻率都作出較高的要求。除此之外，在爭端解決的部分，相比于CPTPP所要求的60日公布的時限，《中美第一階段經貿協(xié)議》要求我國在收到信息請求后的15個工作日內完成信息的提供。這些無疑都超越了RCEP、CPTPP這類當前影響力較大的FTA的標準，大大增加了我國收集和整理信息的成本和壓力。

3.雙邊條約隱蔽地擴張了多邊條約透明度規(guī)則的內容及其約束性

從《中美第一階段經貿協(xié)議》的整體內容出發(fā)，其體現(xiàn)出一種隱患：為履行雙邊條約而修訂國內法看似只是在履行契約義務，但產生的效果同時滿足了其他國家的相似需求，實質上較為隱蔽地增加了 FTA 所規(guī)范的義務。27馬忠法、王悅玥：《RCEP與CPTPP鼓勵性知識產權條款與中國因應》，載《云南社會科學》2022年第4期，第152頁。正如前面指出的，從《中美第一階段經貿協(xié)議》的透明度要求上看，該雙邊協(xié)議中出現(xiàn)了要么是RCEP和CPTPP中并未規(guī)定的信息披露規(guī)則，要么是將FTA中僅為鼓勵性的條款升級為約束性的。中國按照這一雙邊條約披露的信息，實際上能夠被所有其他國家獲取，相當于“抵消”了FTA中發(fā)達國家作出的讓步，為我國增加了額外的負擔。

四、對我國應對策略的建議

正如上文所指出的，歐盟再次將透明度問題推向國際爭端解決的舞臺，雖然從《TRIPS協(xié)定》上看其控訴不成立，但是隨著透明度規(guī)則的不斷擴張，未來這一國際貿易的程序性義務是否會同在國際投資條約中一樣起到實質性作用，如同此次爭端一樣被作為爭議焦點，以及是否會成為一國用來攻擊他國知識產權保護狀況的工具，這些問題是值得思考的。結合當前國際知識產權規(guī)則發(fā)展過程中所體現(xiàn)出的透明度條款的內容和標準逐步提高的現(xiàn)象，尤其是在我國已經簽署了《中美第一階段經貿協(xié)議》的前提下，我們是否真的能夠負擔其中苛刻的信息提供義務，應當如何進行回應？我國目前已正式提出申請加入CPTPP，應當如何更好地履行知識產權透明度義務以做好加入該條約的準備？對此，本文有如下建議。

（一）對“法律、法規(guī)”作狹義解釋，同時對模糊條款劃定邊界

從上述關于透明度的規(guī)定看，并未明確“法律、法規(guī)”的界限，因此在磋商前期歐盟才會根據《TRIPS協(xié)定》提出我國的“十大指導案例”中的“指導”究竟是何意、是否能夠具有約束力且下級法院是否須遵守的問題。實際上，從司法實務上看，最高人民法院發(fā)布的指導案例在某種程度上能夠引導法官對其他案件的審理，雖然在一定程度上發(fā)揮了法律法規(guī)的作用，然而從定性上來看，其顯然不屬于法律。28進一步而言，其性質與全國人大及全國人大常委會所頒布的法律法規(guī)以及國務院的部門規(guī)章完全不同。因此，有必要在未來的國際合作中明確透明度條款所涉及的法律法規(guī)的范圍。例如CPTPP中明確指出“法規(guī)”是指“中央政府一級”的法規(guī)，也就是說，根據CPTPP我國應當公布的法律、法規(guī)僅指由全國人大和全國人大常委會所頒布的法律及與其效力處于同一位階的司法解釋和國務院行政法規(guī)、命令、決定、指示及部門規(guī)章。而其他的政策文件，例如地方性法規(guī)、其他規(guī)范性文件以及此次與歐盟的爭端所涉及的最高人民法院“指導案例”“典型案例”等均不屬于條約所要求公布的“法律、法規(guī)”的范圍。

（二）進一步明確并把握好“普遍適用”的含義并以此為界限

無論是根據《TRIPS協(xié)定》還是RCEP抑或是CPTPP，只有“普遍適用”的終局性司法裁決和行政裁定屬于應當公布的范圍。RCEP在其“一般條款和例外”章節(jié)中，第1條就特別明確了“普遍適用的行政裁定”的定義，29RCEP第17章第1條指出：“就本章而言，普遍適用的行政裁定指適用于通常屬于該行政裁定或者解釋范圍內的所有人或者事實情況，并且建立一種行為規(guī)范的行政裁定或者解釋，但不包括：（一）在行政或者準司法程序中作出的，適用于特定案件中另一締約方特定的人、貨物或者服務的決定或者裁決；或者（二）針對特定行為或做法所作出的裁決。”指出并不包含針對特定案件、具體行為所作出的裁決。歐盟在磋商和設立專家組的請求中提出部分“具體案例”的判決具有普遍適用性。然而正如前文所指出的，雖然具有為法官提供參考的功能，但是實際上所謂的“年度X大案例”“指導案例”與能夠和法律法規(guī)相并列的“普遍適用的司法裁決”仍然具有相當大的區(qū)別，并不能作為判決的法律依據，因此仍然應當被當作“具體個案”對待。因此，未來的爭端中，應當明確不公布不具有普遍適用性的某些具體的司法裁決和行政裁定并未違反透明度義務。避免其他國家或私法主體提出超出條約規(guī)定的信息請求增添我國的履約負擔。

（三）遵守FTA 義務進一步提升信息透明度

作為負責任的大國，無論是與他國進行國際經貿往來，還是未來引領各個領域的國際規(guī)則的構建，我國都應做好表率，按照條約的規(guī)定，及時、全面地公布相關信息，為他國相關主體在我國順利進行貿易和投資提供良好的營商環(huán)境，避免因信息不透明錯失投資機會，同時也能避免諸如歐盟此次所提出的指控，減少摩擦，構建更加公平、公正、公開的良好市場環(huán)境。

正如上文所指出的，RCEP中一些并未提及的透明度義務或者僅具有鼓勵性的義務在CPTPP中已具備較強的約束性，對此，我國應當進一步提升信息的透明度。首先，在知識產權政策的公布方面，從我國近年來的信息公示制度看，我國符合《TRIPS協(xié)定》、RCEP和CPTPP中關于知識產權政策內容公布的要求，大部分文件能夠在互聯(lián)網上獲取。RCEP和CPTPP所要求的知識產權申請及權利信息也均能夠在國家知識產權局的官方數據庫中檢索，因此可以說我國目前已經較好地履行了政策公布義務。我們更需要注意的是RCEP和CPTPP中存在差異之處，例如上文提及的對于司法裁決和行政裁定的說理和法律依據的說明。除此之外，根據CPTPP的要求，我國應對擬議的知識產權政策文件作出更為透明的披露，為本國和外國主體提供評議這些擬議政策的機會。其次，在知識產權執(zhí)法方面，雖然當前各海關已經將具體的行政處罰決定書進行網上公布，每年也頒布典型案例，但公布的處罰決定書十分簡單，典型案例更重于宣傳效果，一般很難從中檢索到具體案情、侵權方法和守法合規(guī)要點。30朱秋沅：《知識產權強國目標下強化我國知識產權邊境保護的建議——與RCEP、CPTPP比較為切入點》，載《上海法學研究集刊》2021年第17卷。從美國近年來發(fā)布的所謂《惡名市場名單》內容上看，其中關于我國行政執(zhí)法實踐內容的表述較多存在編造和抹黑的情況，對此，最好的應對方式就是進一步在行政裁定中完善說理，同時通過提供更多的信息幫助他國投資者獲取具有價值的數據，幫助其了解我國近年來為營造良好營商環(huán)境所付出的努力，進一步提升我國市場吸引力。

（四）維護國家主權，堅持共同同意原則之下的信息交換

正如前文所述，相比于曾經WTO體系下的透明度規(guī)則，目前的FTA中的透明度條款的擴張與保障各參與國對良好營商環(huán)境的需求密不可分。東道國法律法規(guī)的透明度對參與投資的跨國公司而言十分重要，法律法規(guī)的不透明或不穩(wěn)定極其容易對跨國公司的長期投資帶來影響。然而正如前文在探討《中美第一階段經貿協(xié)議》的透明度規(guī)則時所指出的，該雙邊條約中所要求我國提供的信息類型早已超出了其他FTA的最低要求，要求提供信息的途徑和時限也過于嚴苛，對于我國而言負擔過重。因此，無論是在多邊、雙邊FTA抑或投資協(xié)議的談判中，我們要識別他國不合理的信息提供請求，堅持共同同意原則之下的知識產權信息交換和合作，避免提供超出合理范圍甚至有損我國企業(yè)合法商業(yè)利益的重要信息。

結語

無論是從當前國際知識產權規(guī)則的發(fā)展趨勢上看，還是從此次歐盟訴中國案這一最新的國際實踐出發(fā)，都能發(fā)現(xiàn)知識產權透明度規(guī)則逐漸受到重視。隨著我國信息公開制度的逐步成熟，我國當前知識產權領域的立法、司法、執(zhí)法的透明度已經大大提升。但是為了在未來加入更高標準的FTA以及與其他發(fā)達國家開展雙邊知識產權談判，同時為了營造更好的營商環(huán)境吸引更多跨國公司來華開展涉及知識產權的貿易和投資，我國應進一步提升知識產權政策、執(zhí)法情況的透明度，避免貿易和投資爭端的發(fā)生。除此之外，隨著“一帶一路”倡議的發(fā)展，我國作為該倡議的主導國，良好的透明度規(guī)則及完善的信息公開制度將為其他參與國的信息公開做出表率，提升我國企業(yè)對外貿易及投資的安全性及穩(wěn)定性，保護我國企業(yè)的合法權益。同時，能夠為形成統(tǒng)一的“一帶一路”知識產權規(guī)則的“共商、共建、共享”打下堅實的基礎，最終促使“一帶一路”倡議為所有參與國帶來效益，增加參與國人民福祉，實現(xiàn)共同發(fā)展。