楊強盛

一、引言

伴隨著全球數(shù)字經濟發(fā)展浪潮，數(shù)據(jù)思維與數(shù)據(jù)技術被廣泛應用于不同行業(yè)，促進了社會管理方式的完善、企業(yè)商業(yè)模式的創(chuàng)新以及個人生活方式的改變。在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)抓取具有普遍性，依托互聯(lián)網平臺和其他傳輸渠道，數(shù)據(jù)利用的門檻也大大降低。在數(shù)據(jù)的商業(yè)利益逐漸被認可的同時，數(shù)據(jù)爭奪與盜用、不正當競爭、數(shù)據(jù)共享過程中的利益失衡等問題也不斷出現(xiàn)。如何規(guī)范數(shù)據(jù)抓取行為，在促進數(shù)據(jù)競爭發(fā)展的同時，兼顧數(shù)據(jù)的安全保護，已成為理論界和實務界討論的熱點與難點。

二、數(shù)據(jù)抓取類案件的實證分析

數(shù)據(jù)抓取行為即通過計算機程序來實現(xiàn)對目標站點和目標信息的批量獲取的行為，是目前互聯(lián)網獲取第三方網站信息和數(shù)據(jù)最快最常用的手段之一。本文對數(shù)據(jù)抓取行為作廣義理解，包括獲取數(shù)據(jù)、使用數(shù)據(jù)和阻止數(shù)據(jù)抓取在內的，由數(shù)據(jù)抓取引起的一系列競爭行為。

1.樣本來源

本文選取的樣本案例均來自中國裁判文書網，以“數(shù)據(jù)抓取”、“數(shù)據(jù)爬取”“網絡爬蟲”“不正當競爭”等為關鍵詞進行檢索，選取與本文主題相關的裁判文書，經過篩選，共得到15 個與本文研究內容相關的典型案例，分別是“大眾點評訴愛幫網案”“大眾點評訴百度案”“百度訴奇虎360案”“谷米訴元光案”“奮韓網訴五八案”“淘寶訴美景案”“阿里巴巴訴南京碼注案”“微博訴蟻坊案”“微博訴飯友案”“騰訊訴斯氏案”“抖音訴小葫蘆案”“微博訴脈脈案”“微信訴聚客通群控軟件案”“字節(jié)跳動訴微博案”“微博訴超級星飯團案”，這些樣本一定程度上能夠反映數(shù)據(jù)抓取類案件的司法現(xiàn)狀。

2.樣本分析

近些年，隨著數(shù)據(jù)價值在各行各業(yè)得到凸顯，有關數(shù)據(jù)抓取的案件呈現(xiàn)多發(fā)態(tài)勢。從抓取的對象來看，從最早的點評數(shù)據(jù)、用戶信息等原始數(shù)據(jù)擴展至經過加工處理的數(shù)據(jù)產品，其中大部分數(shù)據(jù)都是基于用戶基本信息、用戶行為信息生成的。從數(shù)據(jù)抓取的手段來看，其具有很強的技術性和隱蔽性，這也是司法中認定數(shù)據(jù)抓取行為正當與否的一大難點。

從審判中的爭議焦點來看，數(shù)據(jù)抓取類案件主要存在以下四個方面的問題：第一，網絡運營者和數(shù)據(jù)抓取人是否存在競爭關系。第二，網絡運營者對于數(shù)據(jù)是否享有競爭性權益；第三，抓取行為的損害后果如何認定，是否對互聯(lián)網競爭秩序產生損害。第四，抓取行為是否具有違法性，主要的考量因素是商業(yè)道德和誠實信用原則。

從最終的裁判結果來看，法院大都認為經營者在數(shù)據(jù)的收集和處理過程中付出了人力、物力和財力，由此形成的數(shù)據(jù)乃至數(shù)據(jù)產品可以給其帶來競爭優(yōu)勢和商業(yè)利益；如果未經許可私自獲取和利用他人數(shù)據(jù)，則屬于一種“搭便車”的行為，非法侵占他人財產權益，破壞其他網絡運營者競爭優(yōu)勢，不僅違反誠實信用原則和商業(yè)道德，還可能有違反個人信息及隱私保護法規(guī)，依據(jù)《反不正當競爭法》第二條或第十二條第二款第四項認定抓取行為的違法性。這兩個條款都是兜底性的；雖然目前未有明文規(guī)定規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為，但其中還是存在較多的合規(guī)風險。

三、數(shù)據(jù)抓取行為在司法實踐中存在的問題

1.數(shù)據(jù)權屬邊界不清晰

在“淘寶訴美景案”中，杭州中級人民法院基于“物權法定”原則，并不支持淘寶公司對“生意參謀”這款數(shù)據(jù)產品享有財產所有權的訴訟；由于淘寶公司在其中投入了大量的勞動成果，這款數(shù)據(jù)產品又能夠為淘寶公司帶來相應的經濟利益，有實質上的交換價值，法院僅肯定了淘寶公司對該數(shù)據(jù)產品的權益。可以看出在現(xiàn)有數(shù)據(jù)抓取不正當競爭糾紛中，法院并未直接對回應數(shù)據(jù)權屬認定問題，從財產權益的保護角度認可了網絡運營者對其占有的數(shù)據(jù)集合的財產權益。但是在財產權益的性質和內容上，不同法院沒有就此形成統(tǒng)一的認識和做法。隨著此類糾紛的不斷出現(xiàn)，這一問題必須被正視并加以解決。因為，這直接關系到在反不正當競爭法視域下對數(shù)據(jù)財產權益的保護限度問題。

2.不正當性認定標準不明確

數(shù)據(jù)市場競爭具有強烈的對抗性，而競爭與損害相伴而生。在平臺競爭中，奪取他人市場或者客戶并不直接構成侵權，市場或客戶群體并非當然屬于原告，因此并不存在所謂“競爭侵權行為”。我國現(xiàn)行法對數(shù)據(jù)權屬和數(shù)據(jù)抓取行為規(guī)定都不明確，不斷涌現(xiàn)的數(shù)據(jù)抓取類案件的處理只能依靠法律原則加上法官個人專業(yè)素養(yǎng)應對，然而數(shù)據(jù)抓取行為的技術性極強，對那些沒有相關專業(yè)知識儲備、審判經驗較少的法官，很難判斷數(shù)據(jù)抓取行為是否有違商業(yè)道德。通過實證分析可知，法院對數(shù)據(jù)抓取行為構成不正當競爭的判斷主要是從原告被告間有無競爭關系，被告數(shù)據(jù)取得方式與利用方式是否恰當，有無違背商業(yè)道德與誠實信用原則等方面進行判斷，對數(shù)據(jù)抓取行為的不正當性的論證不夠深刻與全面，普遍存在著“維護經營者利益”的思維方式，現(xiàn)階段我國數(shù)據(jù)抓取類案件的裁判“重保護，輕共享”，過分保護經營者數(shù)據(jù)易形成數(shù)據(jù)寡頭狀態(tài)，制約數(shù)據(jù)流通。

3.損害賠償數(shù)額認定困難

在“微博訴飯友案”中法院通過酌定的方式分別確定193.2 萬的賠償數(shù)額，在“微博訴超級星飯團案”中，法院判決賠償經濟損失及合理費用共計1023 萬元，“新浪微博訴字節(jié)跳動案”北京市海淀區(qū)人民法院判決字節(jié)跳動賠償微博2000 萬元及合理開支115.7 萬元?？梢?，在數(shù)據(jù)抓取不正當競爭案中，不同法院對賠償數(shù)額的認定差別較大。

由于數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為基于網絡平臺展開，往往表現(xiàn)為對網絡運營者用戶的分流、市場優(yōu)勢的取代，具有很強的不確定性，行為和損害之間的因果關系非常復雜，侵權損失的邊界非常模糊，這直接導致賠償范圍的不明確。在此情形下，法院依靠單一籠統(tǒng)的法定賠償原則認定具體賠償數(shù)額存在較大困難，且不同法院考量因素不同，導致判決結果缺乏可預測性和準確性。

四、規(guī)制數(shù)據(jù)抓取行為的對策

1.明晰數(shù)據(jù)保護邊界

數(shù)據(jù)的分類分級是建立數(shù)據(jù)規(guī)則、明晰數(shù)據(jù)保護邊界的關鍵所在，是制定差異化保護制度的前提。在數(shù)據(jù)抓取類案件中，涉案的數(shù)據(jù)種類大致可以分為用戶的信息數(shù)據(jù)、用戶發(fā)布的數(shù)據(jù)、網絡運營者自采的數(shù)據(jù)、衍生的數(shù)據(jù)信息四類。其中包括數(shù)據(jù)財產權益和數(shù)據(jù)人格權益。在民事權利體系中人格權在適用中高于財產權，在憲法中公民的人身權也高于財產權。因此，筆者認為數(shù)據(jù)權益中的人格權益應優(yōu)先于財產權益，具體表現(xiàn)為，用戶數(shù)據(jù)作為原生數(shù)據(jù)、底層數(shù)據(jù)應當優(yōu)先于衍生數(shù)據(jù)獲得保護。具體在數(shù)據(jù)抓取糾紛中，網絡運營者在獲取用戶原生數(shù)據(jù)，應當承擔對用戶個人信息的保護義務，對原生數(shù)據(jù)上享有的用戶個人信息權、自主選擇權等有限獲得保護，在對第三方授權的過程，也應當優(yōu)先征得用戶的授權。在適用反不正當競爭法之前必須嚴格審查案數(shù)據(jù)抓取行為是否涉及個人信息、著作權、商業(yè)秘密等具體權利，若存在則優(yōu)先適用相關的具體法律條款。只有當直接救濟存在明顯困難，如實際損害不明、舉證難的情形，再發(fā)揮反不正當競爭法行政與司法的雙重規(guī)制的作用，解決民事訴訟中的困難。

2.注重實現(xiàn)多元利益平衡

當前司法實踐中最關鍵的就是對數(shù)據(jù)抓取行為的違法性進行認定。一般條款和互聯(lián)網專條都作為兜底性適用，無法回避對誠實信用和商業(yè)道德的判斷，這也導致了實務中認定不正當競爭行為泛道德化現(xiàn)象泛濫。因此，有必要引入利益衡量原則，對競爭行為正當性作出綜合性評價。2017年修訂的《反不正當競爭法》明確規(guī)定了對消費者利益的保護，而在此之前經營者利益一直處于主導地位，或許受先入為主的影響，司法機關多先認定原被告雙方存在競爭關系、被告實施違法行為、原告競爭利益受到損害，再認定原告損害結果的發(fā)生和被告實施的競爭行為之間存在因果關系，最后認定被告行為的不正當性；而這三個環(huán)節(jié)都離不開對經營者利益的考慮，對消費者利益較少提及，競爭秩序考量不足?！斗床徽敻偁幏ā纷鳛楦偁幮袨橐?guī)制法，規(guī)制的重點在于行為本身的不正當性以及對競爭秩序的損害，消費者權益保護問題也是不容忽視的考量因素。司法裁判中直線化的侵權認定思路未充分考慮網絡運營者的數(shù)據(jù)權益只是一種競爭性利益，作為一種階段性的競爭優(yōu)勢而存在。因此，對數(shù)據(jù)抓取行為違法性分析應從抓取數(shù)據(jù)的行為本身出發(fā)，判斷行為是否損害競爭秩序和消費者福利，而不是片面考量是否損害網絡運營者的競爭利益。

3.明確損害賠償?shù)膮⒄找蛩?/h3>

數(shù)據(jù)違法抓取行為作為一種新型不正當競爭，其實質上仍屬于侵權行為，由此產生的損害賠償應當以恢復原有的競爭優(yōu)勢為目標，《反不正當競爭法》第十七條第三款實際確定了損害賠償確定的優(yōu)先次序，即實際損失和侵權所得視為第一順位，許可使用費倍數(shù)作為第二順位，法定賠償排在第三順位。因此，應當以網絡運營者遭受損失為核心，綜合考量數(shù)據(jù)抓取方的主觀過錯程度、抓取行為性質、情節(jié)，網絡運營者數(shù)據(jù)收集的難易程度以及原告為本案支出的合理費用，雙方的市場地位等因素，反不正當競爭法作為民事救濟法，法院在結合控辯雙方意見，當庭對證據(jù)進行審查時，應當充分考慮民事訴訟中“未能舉證導致的負面后果”，靈活運用證據(jù)披露、證據(jù)妨礙排除規(guī)則和優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，在數(shù)據(jù)抓取人不能提供實際銷售賬本、財務數(shù)據(jù)等相反證據(jù)推翻的情況下或者網絡運營者提交證據(jù)相比較被告的主張而言，具有更直接的參考價值，應當作為計算損害賠償?shù)囊罁?jù)。在確定損害賠償應確立審慎靈活的原則，綜合各方主體利益，最終確定的損害賠償金額應當與網絡運營者遭受的實際損失相匹配，以彌補網絡運營者遭受的損害為準則，有效制止數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為。

五、結語

數(shù)字經濟時代，作為生產要素的數(shù)據(jù)不僅是網絡運營者的核心競爭力，更是國家的基礎性戰(zhàn)略資源。數(shù)據(jù)的流通是互聯(lián)網市場自由發(fā)展的必然要求，而良性的數(shù)據(jù)競爭是數(shù)據(jù)流動的保障；這就決定了《反不正當競爭法》保護模式在處理數(shù)據(jù)競爭糾紛中，將繼續(xù)發(fā)揮著主要作用，同時由于數(shù)據(jù)本身的多重屬性、數(shù)據(jù)獲取與使用行為的多樣性和復雜性，適用《反不正當競爭法》加以規(guī)制時應當保持必要的謙抑性，堅持“無罪推定”的思路，慎用國家干預，平衡數(shù)據(jù)控制者的利益與促進數(shù)據(jù)流動的價值追求。