李運楊

一、引言

從屬性是擔保法教義學中一個重要的法律概念(1)在概念使用上，有人區(qū)分從屬性與附隨性，認為從屬性一般針對保證，附隨性一般針對擔保物權。參見曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》(第四版)，北京：中國法制出版社，2017年，第41頁。本文認為這種區(qū)分的必要性不大，因為從屬性與附隨性均來源于德語中Akzessoriet?t一詞的翻譯，故本文統(tǒng)一使用“從屬性”。，它在本質(zhì)上是一種在擔保權與所擔保債權之間建立單方依賴關系的法定機制(2)李運楊：《擔保從屬性：本質(zhì)、功能及發(fā)展》，《澳門法學》(澳門)2020年第2期。。從屬性好比一條連通擔保權與所擔保債權的管道，將所擔保債權身上發(fā)生的各種變化單向地傳輸?shù)綋嗌砩?，使二者時刻保持一個相對統(tǒng)一的整體。我國擔保制度中規(guī)定的保證、抵押權、質(zhì)權及留置權等典型擔保權均為從屬性擔保權，而且從《擔保法》到《物權法》再到《民法典》及《擔保制度司法解釋》，擔保從屬性的程度呈現(xiàn)強化之勢。但是，現(xiàn)代擔保制度的發(fā)展趨勢已經(jīng)表明，從屬性并非擔保權的固有屬性，獨立性擔保的存在本身就能說明該問題；而且，即使是具有從屬性的擔保權，也并非在各個方面均完全地依賴于所擔保債權。因此，在我國擔保制度強化從屬性的背景下，有必要重新審視從屬性擔保權與所擔保債權之間的關系。

從屬性擔保權與所擔保債權之間的關系極其復雜，涉及權利的產(chǎn)生、存續(xù)等多個方面，由此產(chǎn)生了從屬性的不同類型。關于從屬性的類型，存在不同學說。我國臺灣地區(qū)一般將擔保權的從屬性具體化為三種類型，即成立從屬性、移轉從屬性和消滅從屬性(3)鄭玉波：《論抵押權與其所擔保之債權之關系》，《民商法問題研究》(二)，臺北：三民書局，1984年，第107頁以下；王澤鑒：《民法物權》(第二版)，北京：北京大學出版社，2010年，第371頁。。我國大陸多數(shù)學者也認為擔保權的從屬性具體化為三種類型，即設立(發(fā)生或存在)從屬性、移轉(處分)從屬性和消滅從屬性(4)高圣平：《擔保法論》，北京：法律出版社，2009年，第242頁；孫鵬、王勤勞、范雪飛：《擔保物權法原理》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第27頁。。由于“三分說”不能涵蓋擔保權在范圍與抗辯方面對主債權的依賴性，于是便出現(xiàn)了“四分說”，將擔保權的從屬性具體化為成立從屬性、內(nèi)容從屬性、移轉從屬性和消滅從屬性(5)程嘯：《擔保物權研究》(第二版)，北京：中國人民大學出版社2017年，第17頁以下。。該說將范圍和抗辯上的從屬性合并為內(nèi)容從屬性，但范圍從屬性與抗辯從屬性分別側重擔保權的效力范圍和擔保權的抗辯權，各有倚重，分開為宜。另外，我國還有觀點將效力從屬性作為從屬性的一個類型(6)高圣平:《民法典擔保從屬性規(guī)則的適用及其限度》，《法學》2020年第7期。，該觀點是以擔保合同的從屬性為邏輯起點。由于本文認為擔保從屬性應該是指擔保權的從屬性，與擔保合同無關(7)李運楊：《擔保合同的從屬性抑或擔保物權的從屬性？——以區(qū)分原則為視角》，《中德私法研究》2020年第19卷。，故不宜存在效力從屬性，所謂效力從屬性的內(nèi)容應納入消滅從屬性的范疇。為科學、全面地展示擔保從屬性的內(nèi)容，本文贊成“五分說”(8)崔建遠：《物權：規(guī)范與學說》(下冊)，北京：清華大學出版社，2011年，第757—762頁。，將從屬性具體化為五種類型，分別是設立從屬性、處分從屬性、范圍從屬性、抗辯從屬性以及消滅從屬性。

與從屬性的類型劃分相比，從屬性的突破對準確理解與適用從屬性更為關鍵。這是因為擔保從屬性不是一個僵化的教義，而是一個開放的結構性原則，其在綁定擔保權與所擔保債權的同時還應設置多種突破。這就要求從屬性的法律適用不僅需要考慮自治與管制的關系，還要考慮不同擔保類型的差異，比如自己擔保與他人擔保的差異、人保與物保的差異、登記型擔保物權與占有型擔保物權的差異等，所以不存在統(tǒng)一適用的從屬性，只存在程度不同的、分別適用于不同側面的從屬性。從屬性涉及物權法與債權法的銜接以及不同主體利益的平衡，可以說，如何科學適用從屬性是一個極具理論性與技術性的問題。但是，現(xiàn)行法對擔保從屬性的相關立法表達存在諸多不足，有關擔保從屬性的規(guī)定不僅散見于不同的章節(jié)，呈現(xiàn)碎片化的狀態(tài)，而且對從屬性的突破規(guī)范不足。為此，本文將采用類型化的方法系統(tǒng)論述擔保從屬性的五種類型，并分析每種類型應設置何種突破，以期全景式地呈現(xiàn)從屬性擔保權與所擔保債權的關系。

二、從屬性擔保權與所擔保債權在設立上的關系

(一)設立從屬性

設立從屬性是指，擔保權的有效設立以所擔保債權的有效成立為前提。債權不成立，擔保權也不能有效設立。設立從屬性將擔保權的設立與所擔保債權的成立綁在一起，在所擔保債權成立之前，不發(fā)生擔保權設立的法效果，在作用方式上類似于附條件法律行為的法律效果。比如，當事人將債權的產(chǎn)生設置為保證合同生效或擔保物權設立行為生效的延緩條件，在條件成就前，保證債權或擔保物權不設立，唯在條件成就后，才能發(fā)生保證債權或擔保物權設立的法效果。

設立從屬性在我國法中有明文規(guī)定。對于人的擔保，《民法典》第681條規(guī)定保證合同的目的是“為保障債權的實現(xiàn)”，體現(xiàn)了保證擔保的設立從屬性。就物的擔保而言，設立從屬性事關擔保物權的存在目的或立法的價值取向。從比較法的角度看，擔保物權的立法存在兩種價值取向，分別是以保全債權為立法重心和以投資為立法重心(9)陳本寒：《擔保物權法比較研究》，武漢：武漢大學出版社，2003年，第23頁。。從屬性框架下的擔保物權原則上是債權保全型擔保物權。我國《民法典》第387條第1款中的“為保障實現(xiàn)其債權”即是關于擔保物權設立從屬性的一般性規(guī)定(10)劉保玉:《第三人擔保的共通規(guī)則梳理與立法規(guī)定的完善》，《江西社會科學》2018年第10期。。另外，《民法典》第394條、第425條中的“為擔保債務的履行”以及第447條中的“債務人不履行到期債務”也分別表明我國抵押權、質(zhì)權以及留置權的設立目的均為保全債權。

(二)設立從屬性的突破

現(xiàn)代擔保制度已經(jīng)允許為設立從屬性設置例外，該例外體現(xiàn)在可為將來債權設立擔保。所謂將來債權是指，能成立但目前欠缺構成要件尚未成立之債權。比如，在借款尚未發(fā)放之前，被擔保的借款返還債權就是一個將來債權。已經(jīng)成立但附有抗辯權的債權雖然當前無法實現(xiàn)，但不應作為將來債權，因為它所有的成立要件已經(jīng)滿足(11)Eichel, Künftige Forderungen, Tübingen: Mohr Siebeck 2014, S. 32.。法律允許為將來債權設立擔保具有巨大的經(jīng)濟意義，因為實踐中的債權人在答應提供信貸之前，往往需要把擔保先確定下來。所以，為設立從屬性設置例外，根本原因是為了滿足交易實踐的需求。對于將來債權，只需債權的成立原因具有可確定性即可，債權額度的可確定性不是必要的。另外，附生效條件和期限的債權也屬于廣義上的將來債權(12)Eichel, Künftige Forderungen, Tübingen: Mohr Siebeck 2014, S. 33.，在此應同樣對待。

可為將來債權設立擔保在我國法上具體有兩個體現(xiàn)。首先，可為將來債權設立最高額擔保?！睹穹ǖ洹返?20條、第439條及第690條分別承認了最高額抵押、最高額質(zhì)押及最高額保證。在設立最高額擔保時，所擔保債權的最高額雖已確定，但具體的所擔保債權還未產(chǎn)生。當事人通過約定，可以為將來不特定之債權預先設立最高額擔保權，這突破了擔保權設立上的從屬性(13)崔建遠：《最高額抵押權的爭議問題及其解決》，《國家檢察官學院學報》2017年第4期。。最高額抵押權中部分具體主債權不成立，不影響整個抵押權的存在，該規(guī)則應同樣適用于最高額質(zhì)押與最高額保證。

其次，不僅可為將來債權設立最高額擔保，為鼓勵擔保交易，還可以設立一般擔保。對此，我國制定法雖無明文，但《民法典》第387條第2款、第689條規(guī)定了反擔保制度，第三擔保人在提供擔保時可以要求債務人提供反擔保，反擔保的被擔保債權是第三擔保人向主債務人的追償權，在第三擔保人承擔擔保責任之前，該追償權就是一個將來債權。債務人提供的反擔保不限于最高額擔保，也包括一般擔保，所以，反擔保制度的承認本身就是法律規(guī)定的一個可為將來債權設立一般擔保的典型體現(xiàn)。另外，為將來債權設立一般擔保也已獲得我國判例認可(14)最高人民法院(2001)民四終字第6號民事判決書。。

無論是最高額擔保，還是一般擔保，它們的設立從屬性都應被緩和，究其原因，它們都是意定擔保，而意定擔保的目的是為信用授予關系提供媒介，故應寬松認定它們的從屬性(15)我妻榮：《新訂擔保物權法》，申政武、封濤、鄭芙蓉譯，北京：中國法制出版社，2008年，第14頁。?？蔀閷韨鶛嘣O立意定擔保權在比較法上也能找到立法例的支持，如《德國民法典》第765條第2款、第1113條第2款、第1204條第2款分別規(guī)定可為將來債權設立保證、抵押權和質(zhì)權。當然，如果所擔保債權無從特定或無發(fā)生可能性時，對質(zhì)權而言，即使有質(zhì)物的交付，質(zhì)權亦未有效設立，質(zhì)押人可以請求返還原物。對抵押權而言，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，抵押人可根據(jù)所有權妨害除去請求權請求注銷抵押權登記(16)謝在全：《民法物權論》(中冊)，修訂五版，北京：中國政法大學出版社，2011年，第636頁。。

作為我國法中的法定擔保物權，留置權在設立從屬性上要求則很嚴苛，只能在現(xiàn)存?zhèn)鶛嗌袭a(chǎn)生留置權，不允許在將來債權上存在留置權(17)高圣平：《擔保法論》，北京：法律出版社，2009年，第242頁。。而且，留置權的成立以債權已屆清償期且未受清償為要件。一旦留置權產(chǎn)生后，當事人約定延緩債權的清償期，此時只阻止留置權的實現(xiàn)，不能導致已成立留置權的消滅(18)董學立：《論留置權的特殊消滅原因》，《法學論壇》2004年第3期。，因為此時的債權既非將來債權，也并未消滅，只是延長了履行期限而已，仍有擔保之需求。在此應指出的是，雖然意定擔保權設立時的從屬性被緩和，但在擔保權實現(xiàn)時須以被擔保債權的存在并且數(shù)額確定為前提，從這個意義上講，設立從屬性的突破實際上是在時間上推遲了對擔保權從屬性的要求。

三、從屬性擔保權與所擔保債權在處分上的關系

(一)處分從屬性

處分從屬性是指，擔保權人對債權所為之處分及于債權上的擔保權，擔保權人不得單獨處分擔保權。債權之處分一般可分為債權之讓與和債權之出質(zhì)，這兩種情形均可觸發(fā)處分從屬性的適用。

根據(jù)處分從屬性，當債權之上設立質(zhì)權時，該債權質(zhì)權的效力也應及于擔保權，即債權連同所附擔保權一并成為質(zhì)押的標的。從表面上看，這會形成一種有趣的“擔保權上的擔保權”現(xiàn)象。其實，這里擔保權上的質(zhì)押應被理解為擔保權的移轉，即質(zhì)權人在獲得債權質(zhì)權的同時額外獲得另外一個擔保權。比如，為擔保某一債務，債權人以其附有抵押擔保的應收賬款為他人設立質(zhì)權后，質(zhì)權人不僅獲得一個質(zhì)權，抵押權也一并移轉給質(zhì)權人，只不過在實現(xiàn)時存在先后順序而已。當出現(xiàn)質(zhì)權的實現(xiàn)事由后，質(zhì)權人首先應實現(xiàn)應收賬款質(zhì)權，要求應收賬款債務人向其履行，在應收賬款債務人不履行時，始得以抵押權人的身份實現(xiàn)抵押權。

當債權被讓與時，擔保權一并移轉，此時又可稱為移轉從屬性。由于作者在另一篇文章中曾就移轉從屬性有所論述(19)李運楊：《擔保的移轉從屬性及其例外——以中德比較為視角》，《中國海商法研究》2020年第2期。，本文此處僅作一補充。移轉從屬性不僅適用于意定債權讓與(《民法典》第547條、第407條)，也適用于法定債權讓與。對于法定債權讓與場景下的移轉從屬性，我國制定法中雖尚無明文，但在解釋上可類推適用第547條，將法定債權讓與納入“債權人轉讓債權”之中。

《民法典》規(guī)定的法定債權讓與情形有第三人代為清償后的債權移轉(第524條第2款)、連帶債務人清償債務后的債權移轉(第519條第2款)。自然人死亡后遺留的債權作為一種遺產(chǎn)移轉到繼承人處，也是一種法定的債權讓與(第1122條)。第三擔保人承擔擔保責任后是否發(fā)生法定債權讓與的效果，《民法典》雖缺少明確規(guī)定，但本文認為，第三擔保人通過主動行使清償權的方式清償債權人與通過被動承擔擔保責任的方式使債權人受償應受到同樣對待。若否定第三擔保人承擔擔保責任后的法定債權讓與，第三擔保人仍可通過行使清償權的方式實現(xiàn)法定債權讓與的效果。因為，對保證人或提供物保的第三人而言，若債務人不履行債務，他們的財產(chǎn)就會面臨被強制執(zhí)行的風險，故他們屬于對債務的履行具有合法利益的第三人，有權向債權人代為履行。

(二)處分從屬性的突破

處分從屬性的突破是指，當事人對主債權債務的處分并不必然及于擔保權，其可以體現(xiàn)在三個方面。

第一，債權人可僅以其債權為他人設立質(zhì)權，而自己保留擔保權(20)謝在全：《民法物權論》(中冊)，第638頁。。此時，成為質(zhì)權客體的債權是一個無擔保債權，但對債權人而言，該債權仍是一個有擔保債權，自己保留的擔保權不會因缺少所擔保債權而消滅，因為債權人雖以其債權出質(zhì)，但其債權人身份未變。需說明的是，就債權的出質(zhì)而言，此處構成處分從屬性的約定突破，但就債權的讓與而言，此處不構成處分從屬性的突破，因為債權未讓與，擔保權自然保留在原地。

第二，債權人讓與債權時，擔保權可基于法律的規(guī)定或當事人的約定不一并讓與。對此，《民法典》第407條第2句雖然只針對抵押權作了規(guī)定，但其所確立的規(guī)則也可以類推適用于其他類型的擔保權，包括人的擔保與物的擔保，也包括自己擔保與他人擔保。法律規(guī)定的擔保權不一并隨主債權讓與的情形是指，在最高額擔保權所擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額擔保權不得轉讓。對此，《民法典》第421條針對于最高額抵押權確立的規(guī)則也適用于其他最高額擔保。當事人約定的排除移轉從屬性的情形主要有兩種。第一，在轉讓部分債權時，債權轉讓人與受讓人約定，只轉讓債權而不轉讓擔保該債權的擔保權。第二，在第三人提供擔保時，擔保人與債權人約定，擔保人僅為特定債權人設定擔?；蚪贡粨鶛噢D讓的，當被擔保債權未經(jīng)擔保人同意被轉讓的，擔保權并不一并移轉?！睹穹ǖ洹返?96條第2款規(guī)定的保證人與債權人之間的禁轉約定在本質(zhì)上就是保證擔保中當事人對移轉從屬性的約定排除。該規(guī)則應是所有第三人擔保的共通規(guī)則，但《擔保制度司法解釋》第20條并未將該款確立的規(guī)則上升為第三人提供擔保時的一般規(guī)則，值得商榷。

第三，除了債權讓與會涉及移轉從屬性及其突破，免責的債務承擔亦然。這是因為，擔保的從屬性一般被描述為“擔保權從屬于主債權”，但從債務的視角亦可將其稱為“擔保債務從屬于主債務”(21)高圣平:《民法典擔保從屬性規(guī)則的適用及其限度》，《法學》2020年第7期。。在債務人自己提供擔保時，若主債務發(fā)生移轉，根據(jù)移轉從屬性，擔保債務原則上應繼續(xù)擔保新債務人的債務，除非債務人明確表示不再為發(fā)生移轉的債務提供擔保，而且債權人對此表示同意。但在第三人提供擔保時，若發(fā)生免責的債務承擔，由于新債務人的清償能力可能不如原債務人，故為保護第三擔保人利益，此時宜突破移轉從屬性，即擔保債務原則上不一并移轉，而是歸于消滅，除非第三擔保人同意繼續(xù)為新債務人提供擔保?！睹穹ǖ洹返?97條第1款、第391條分別規(guī)定，在保證擔保與第三人提供物保時，若未經(jīng)擔保人同意發(fā)生債務承擔，擔保人不承擔擔保責任，其背后的原理就是移轉從屬性的法定突破，殊值肯定。

四、從屬性擔保權與所擔保債權在范圍上的關系

(一)范圍從屬性

范圍從屬性涉及擔保權的擔保范圍與所擔保債權的數(shù)額之關系，一個與范圍從屬性相關的前置性問題是，所擔保之債權有無種類上的限制？雖然擔保權通常被理解為一種變價權，但《民法典》第681條、第386條在對保證與擔保物權下定義時使用的是“到期債務”，而非“到期金錢債務”，也就是說，在借貸、買賣等民事活動中產(chǎn)生的任意一個有擔保需求的債權都可以作為被擔保債權，不限于金錢債權。只要所擔保債權能夠轉化為金錢債權即可，比如所擔保債權可以因為債務不履行轉化為以金錢支付為內(nèi)容的損害賠償之債。因此，以行為為給付標的的債權也可以作為被擔保債權(22)高圣平：《物權法擔保物權編》，北京：中國人民大學出版社，2007年，第192頁。。而且，即使未轉化成金錢債權，擔保物權的實行方法也不以拍賣為限，比如，債務人之債務為交付房屋，如債務不履行，可以采用代物清償?shù)姆绞綄崿F(xiàn)抵押權(23)鄭玉波：《論抵押權與其所擔保之債權之關系》，《民商法問題研究》(二)，臺北：三民書局，1984年，第110頁。。其實，早在羅馬法時期，質(zhì)權的擔保對象既可以是金錢債權，也可以是其金錢價值確定了的其他給付(24)Kaser/Knütel, R?misches Privatrecht, 20. Aufl., München: C.H.Beck 2014§31 Rn. 21.。因此，擔保從屬性并不限于對金錢債權的從屬性。

范圍從屬性是指，擔保權的擔保范圍原則上由被擔保債權的數(shù)額決定(25)Vgl. Medicus, Die Akzessoriet?t im Zivilrecht, JuS 1971,497, 499.。此處擔保權的擔保范圍，又被稱為擔保權的效力范圍(26)郭明瑞、房紹坤、張平華：《擔保法》(第五版)，北京：中國人民大學出版社，2017年，第91頁。，是指擔保權人就擔保物之變價得優(yōu)先受償?shù)姆秶?物的擔保)或得就保證人之責任財產(chǎn)受償之范圍(人的擔保)。此處被擔保債權的數(shù)額，是指被擔保主債權的數(shù)額。目前對于“主債權”一詞有兩種不同理解：一種是指與擔保權相對而稱的全部被擔保債權，內(nèi)容上包括主債權(即原本債權)及其利息、違約金、損害賠償金等；另一種是指與利息、違約金、損害賠償金等從債權相對而稱的原本債權(27)高圣平:《民法典擔保從屬性規(guī)則的適用及其限度》，《法學》2020年第7期。。由于立法者多是在第二種意義上使用“主債權”(28)《民法典》第389條、第393條、第416條、第419條、第442條、第684條、第691條，這些法條中的“主債權”均宜被理解為與利息、違約金、損害賠償金并列的主債權。，故本文從之。與此相應，“從債權”系指主債權之外的其他債權，至于哪些從債權應當納入擔保權的擔保范圍，則屬于范圍從屬性的突破問題。

擔保權的擔保范圍與被擔保債權的數(shù)額本是擔保合同中兩個不同的事項，但借助于范圍從屬性，二者之間得以建立起單方依賴關系。比如，在分期付款中，所擔保債權因部分清償而部分消滅，擔保權自動部分消滅；若是抵押擔保，抵押人可以請求就消滅部分辦理抵押權變更登記，即使未辦理此項變更登記，抵押權的效力亦當然地縮減至該余存?zhèn)鶛喾秶?29)謝在全：《民法物權論》(中冊)，第641頁。。但有種觀點基于擔保物權的不可分性認為，主債權與抵押權之間并無量上的對應關系，主債權雖因部分清償?shù)仍蚨糠窒麥鐣r，抵押權不能相應地部分消滅(30)郭明瑞、房紹坤、張平華：《擔保法》(第五版)，第115頁。。這種觀點未能注意到擔保物權的范圍從屬性與不可分性之間的區(qū)別。不可分性是擔保物權的行使問題，在所擔保債權未全部清償前，得對擔保物之全部行使擔保物權，而范圍從屬性涉及的是優(yōu)先受償?shù)姆秶鷨栴}。抵押權部分消滅，不影響抵押權行使的不可分性(31)高圣平：《動產(chǎn)抵押制度研究》，北京：中國工商出版社，2004年，第5頁。，抵押物之全部仍須擔保余存?zhèn)鶛?。在所擔保債權的一部分因清償、抵銷、混同等原因消滅時，擔保權人雖仍得就整個擔保物行使擔保物權，但其效力范圍僅限于未清償部分。

范圍從屬性旨在使債權人從擔保人處獲得的給付恰好等同于所擔保主債權的數(shù)額，不多也不少，既保護了擔保人利益，也實現(xiàn)了擔保目的。但是，當事人往往會在設立擔保權時對擔保范圍作出特別約定，或在設立擔保權后對所擔保主債權的數(shù)額作出變更，此外，擔保權設立后在主債權之外還會出現(xiàn)一些從債權。當出現(xiàn)這些情況時，為了保護擔保人或實現(xiàn)擔保目的，有必要突破范圍從屬性。

(二)范圍從屬性的突破

第一，在擔保權設立時，擔保人可以與債權人約定只擔保部分主債權，以突破范圍從屬性。比如主債權的數(shù)額是100萬，當事人約定只擔保其中的80萬。但是，當事人在擔保權設立時不可約定超額擔保。比如主債權實際數(shù)額為100萬，當事人在抵押合同中卻約定擔保的主債權是150萬，不動產(chǎn)登記機構對主債權為150萬的抵押權不應予以登記(32)石晨誼：《不動產(chǎn)登記中抵押權的從屬性原理及應用》，《不動產(chǎn)登記》2017年第34期。。信貸實踐中，債權人與保證人在保證合同中有時會就保證債務本身約定違約金，該類約定雖然會加重保證人的責任，但該加重部分源于自身債務的違反，不涉及所擔保的主債權，因而與范圍從屬性無關，不屬于超額擔保。基于意思自治的基本理念，此類約定原則上應屬有效。

第二，擔保權設立后，債權人和債務人協(xié)商增加所擔保主債權的數(shù)額時也會存在突破范圍從屬性的問題。擔保權的效力范圍是否隨著主債權數(shù)額的增加而相應增加，應視債務人和擔保人是否同一及擔保權的種類而定。若是第三人提供的擔保，應突破范圍從屬性，擔保權的效力范圍不得相應增加，旨在保護擔保權設立時擔保人的預期(33)Vgl. NK-BGB/Bülow, 4. Aufl., Baden-Baden: Nomos 2016,§1210 Rn. 16.。若是債務人本人提供的擔保，此時應區(qū)分擔保物權的類型，分別判斷是否突破范圍從屬性。若為登記型的擔保物權，如抵押權，由于擔保范圍存在登記公示及第三人的信賴保護問題，僅有債權人與債務人之間增加債權數(shù)額的約定不能擴大抵押權的擔保范圍。抵押權的擔保范圍不得隨意增加也符合抵押權的特定性。抵押權的特定性是指除了要求抵押物須特定外，還要求所擔保債權亦必須特定，即債權數(shù)額非在登記簿上登記不可，抵押人只在確定金額之范圍內(nèi)予以擔保(34)劉得寬：《抵押權之附從性和特定性》，《民法諸問題與新展望》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第397頁。。若為占有型擔保物權，如動產(chǎn)質(zhì)權與留置權，由于不存在擔保范圍的公示問題，當事人的意思在確定其擔保范圍時就能發(fā)揮比較重要的作用。所以，當債務人與債權人協(xié)商增加債權數(shù)額，擔保權的擔保范圍也可相應地增加?？傊瑸榱吮Ｗo第三擔保人的利益或潛在第三人的信賴，在所擔保主債權增加時，應突破范圍從屬性，擔保權的擔保范圍并不當然由所擔保主債權的數(shù)額所決定。

第三，在所擔保主債權數(shù)額恒定的情況下，亦有可能將主債權之外的特定從債權納入擔保范圍，以突破范圍從屬性。在哪些從債權可納入擔保范圍問題上，應首先區(qū)分具體從債權的類型。主債權的法定利息具有法定性，任何人都能預見到；實現(xiàn)擔保權的費用是擔保權實現(xiàn)過程中必然產(chǎn)生的費用，也能夠被任何人預見到。為充分實現(xiàn)擔保目的，此類能夠被第三人預見到的從債權可當然地納入到任何類型擔保權的擔保范圍，無須當事人的事先約定或額外登記。但約定利息、違約金、損害賠償金或實現(xiàn)債權的費用能否納入擔保范圍就不能一概而論，而應區(qū)分擔保權的類型。

對于登記型的擔保權，比如抵押權，由于存在擔保范圍的公示及第三人的信賴保護問題，所以在確定擔保范圍時應格外慎重。由于多重抵押的廣泛存在，抵押權的擔保范圍問題不僅涉及抵押權人和抵押人利益，還涉及后順位抵押權人的信賴保護問題，因此是一個三人關系問題。約定利息、違約金、損害賠償金或實現(xiàn)債權的費用，由于第三人難以預見到，無法當然地納入擔保范圍。對此類從債權，惟在當事人約定將其納入擔保范圍且予以明確登記的情況下才可納入。換言之，此種范圍從屬性的突破同時需要當事人的“合意”與“登記”。僅憑當事人的約定無法將此類費用納入抵押權的擔保范圍，這是因為，從根本上看，擔保物權的“公示”才是擔保物權優(yōu)先受償效力的來源，當事人對擔保范圍的約定，僅產(chǎn)生債權法上的效果，不會產(chǎn)生物權法上的效果(35)鄒海林：《論〈民法典各分編(草案)〉“擔保物權”的制度完善——以〈民法典各分篇(草案)〉第一編物權為分析對象》，《比較法研究》2019年第2期。。對于實現(xiàn)權利過程中所產(chǎn)生的律師費是否屬于抵押權的擔保范圍，要看該律師費是指向哪種權利。若該律師費是指向抵押權的，則當然屬于；但若是指向債權的，則否(36)Vgl. NK-BGB/Zimmer, 4. Aufl., Baden-Baden: Nomos 2016,§1118 Rn. 4.。當事人欲將后者納入抵押權的擔保范圍，須事先就此達成合意并辦理登記。

抵押權的擔保范圍應與抵押權的登記相關聯(lián)，這在德國法上體現(xiàn)的相當明顯。在法定的從給付之外(《德國民法典》第1118條)，《德國民法典》在第1115條中還規(guī)定了意定的從給付也可納入抵押權的擔保范圍。該條的標題是“抵押權的登記”，言外之意是意定從給付要想納入抵押權的擔保范圍，必須登記。該條第1款第1半句規(guī)定：“在抵押權登記時，登記簿上應登記債權人、債權的數(shù)額，如果債權計息的話，還應登記利息，如果還有其他從給付須繳納，這些從給付的數(shù)額也應登記?！痹摋l中所稱的利息僅指約定利息，因為法定利息屬于法定的從給付，已經(jīng)規(guī)定在了第1118條中，不具有登記能力(37)Jauernig/Berger, 15. Aufl., München: C.H.Beck 2014§1115 Rn. 5.。由于抵押權巨大的經(jīng)濟意義，權利的核心內(nèi)容應當直接從登記簿上就能清晰可見，而不能為了確定權利的內(nèi)容追溯當初的原因行為(38)NK-BGB/Zimmer, 4. Aufl., Baden-Baden: Nomos 2016,§1115 Rn. 1.。這樣做的目的是使抵押物上的負擔額度從登記簿上就能得以判斷(39)Jauernig/Berger, 15. Aufl., München: C.H.Beck 2014,§1115 Rn. 1.。可見，如果當事人僅約定了利息或其它從給付，但未在登記簿上加以登記，那么這些意定從給付不可能納入抵押權的擔保范圍。

對于非登記型擔保權，比如動產(chǎn)質(zhì)權，雖然存在擔保權設立的公示，但不存在擔保范圍的公示，所以在放寬擔保范圍的問題上不涉及第三人的信賴保護。在動產(chǎn)質(zhì)權中，由于質(zhì)物已移轉占有，同一質(zhì)物成立多個質(zhì)權，或由第三人取得質(zhì)物之情形，在社會交易上究屬少見，故放寬質(zhì)權擔保之債權范圍，應無損害第三人之虞(40)謝在全：《民法物權論》(下冊)，北京：中國政法大學出版社，2011年，第980頁。。因此，質(zhì)權設立后，質(zhì)物應對所擔保債權的每種發(fā)展狀態(tài)負擔保責任。與登記型擔保權不同，在認定動產(chǎn)質(zhì)權的擔保范圍時不再區(qū)分約定利息與法定利息，兩者均可納入擔保范圍；而且當出現(xiàn)違約時，擔保范圍亦包括違約金。此外，替代原給付請求權的損害賠償也屬于質(zhì)權的擔保范圍(41)Vgl. Palandt/Bassenge, 76. Aufl., München: C.H.Beck 2017,§1210 Rn. 1.。質(zhì)權人的花費也要納入擔保范圍，其中包括保管質(zhì)物的費用、訴訟費用。與抵押權不同，此處的訴訟費用不僅包括基于物權而向質(zhì)押人提起的訴訟，還包括要求債務人本人履行債務的訴訟(42)NK-BGB/Bülow, 4. Aufl., Baden-Baden: Nomos 2016,§1210 Rn. 21.。除了合同利息外，質(zhì)權的擔保范圍還包括遲延利息(43)NK-BGB/Bülow, 4. Aufl., Baden-Baden: Nomos 2016,§1210 Rn. 8.。當然，當事人若有相反約定，可以將這些費用排除在擔保范圍之外。質(zhì)權擔保范圍的認定規(guī)則對留置權和保證應同樣適用。

總之，為了充分實現(xiàn)擔保目的，有必要突破范圍從屬性，將主債權之外的一些從債權納入擔保范圍，但是應基于擔保權的類型分別認定從債權的種類。我國《民法典》第389條對所有類型的擔保物權之擔保范圍作了統(tǒng)一規(guī)定，未區(qū)分擔保權的類型，尤其是忽略了登記型擔保權的特殊性，將不當擴大登記型擔保權的擔保范圍，有損交易安全。

五、從屬性擔保權與所擔保債權在抗辯上的關系

(一)抗辯從屬性

抗辯從屬性，是指在擔保權的實現(xiàn)過程中，擔保人可向擔保權人主張債務人基于主債權債務關系所享有的抗辯權(44)劉貴祥：《民法典關于擔保的幾個重大問題》，《法律適用》2021年第1期。。嚴格來講，抗辯從屬性應被稱為抗辯權從屬性，因為抗辯從屬性中的抗辯應僅指排除權利可實現(xiàn)性的抗辯權，而不應包括權利未發(fā)生的抗辯與權利已消滅的抗辯，因為后兩種類型的抗辯原則上法院應依職權主動審查，并且在法律效果上會導致主債權未發(fā)生或消滅，擔保人可以通過設立從屬性或消滅從屬性防御債權人的權利主張。

當?shù)谌颂峁r，當債務人對債權人享有消滅債務的形成權但不行使也未放棄時，為了保護第三擔保人，第三擔保人也應享有拒絕承擔擔保責任的抗辯權，其背后的原理也是抗辯從屬性。需要強調(diào)的是，這里的形成權不僅包括撤銷權、抵銷權，還包括解除權、減價權，但不包括選擇權，因為《民法典》第515條雖然規(guī)定了債務人的選擇權，但債務人未行使選擇權的法律效果只是債務的內(nèi)容不確定，并非債務是否消滅不確定。只有當所擔保債權存在可被全部消滅或部分消滅的可能性時，為了保護第三擔保人的利益，此種不確定性亦應傳輸?shù)綋嗌砩?，以實現(xiàn)擔保權與所擔保債權的同步性，這正是從屬性的應有之義。所以，第三擔保人基于抗辯從屬性可得主張的抗辯權既可以來源于債務人的抗辯權，也可來源于債務人的形成權。對于保證擔保中的抗辯從屬性，我國《民法典》第701條第1句及第702條已有明確規(guī)定，其他類型的擔保應類推適用。

無論是債務人所享有的抗辯權，還是債務人所享有的形成權，當通過抗辯從屬性這條管道傳輸?shù)綋Ｈ松砩虾?，擔保人均獲得一個抗辯權，該抗辯權的效力體現(xiàn)為拒絕承擔擔保責任從而排除擔保權的可實現(xiàn)性，擔保權并不消滅。但是，當擔保物權將面對一個永久性的抗辯權時，為了便于擔保人的二次融資，應賦予擔保人消滅擔保物權的權利，即此時抵押人可以基于排除妨礙請求權要求抵押權人去辦理注銷登記，出質(zhì)人可以請求返還質(zhì)物(45)比較法上的立法例參見《德國民法典》第1169、1254條。。

(二)抗辯從屬性的突破

抗辯從屬性要求，債務人享有的抗辯權，擔保人均可主張；債務人不享有的抗辯權，擔保人一律不得主張。但抗辯從屬性的適用涉及債權人與擔保人利益的平衡，若嚴格貫徹抗辯從屬性的要求可能會有違擔保目的或損害擔保人利益。因此，為了平衡擔保目的與擔保人的利益，有必要突破抗辯從屬性。由于作者在另一篇文章對此有所論述，在此僅擇其要點(46)詳見李運楊：《第三擔保人的抗辯權體系》，《政治與法律》2021年第8期。。首先，當債務人享有的抗辯權是涉及債務人支付不能風險的抗辯權時，為了實現(xiàn)擔保目的，擔保人不得基于抗辯從屬性主張此類抗辯權。其次，在主債務人放棄抗辯權的情況下，為保護第三擔保人利益，應突破從屬性，第三擔保人仍可主張被主債務人放棄的抗辯權。

六、從屬性擔保權與所擔保債權在消滅上的關系

(一)消滅從屬性

消滅從屬性，是指當所擔保主債權因清償、免除、混同、提存等原因而全部消滅時，擔保權也隨之全部消滅；在所擔保主債權未消滅之前，擔保權不消滅。對于擔保的消滅從屬性，我國《民法典》有明確規(guī)定，如第682條第1款第2句和第388條第1款第3句，此兩句雖然規(guī)定主合同無效，擔保合同無效，但實際上要表達的是主債權消滅，擔保權也消滅。此外《民法典》第393條還規(guī)定，有下列情形之一的，擔保物權消滅，其中第1項便是“主債權消滅”，這也是關于擔保物權消滅從屬性的規(guī)定。消滅從屬性中的“消滅”當指“全部消滅”，若僅是“部分消滅”，則涉及范圍從屬性。除了位于擔保制度中的規(guī)定外，位于合同編通則部分的第559條也是關于消滅從屬性的規(guī)定，其中的“從權利”包括了擔保權。

在適用消滅從屬性時應準確辨別所擔保主債權是否確實已經(jīng)消滅。清償行為雖然可以導致主債權消滅，但若第三人代為清償，根據(jù)《民法典》第524條第2款，主債權并不消滅，而是發(fā)生法定債權讓與，即第三人成為新的債權人，相應地，擔保權也不消滅，而是一并移轉給第三人。債權與債務的混同一般可導致主債權消滅，但涉及第三人利益的除外，比如當債權人在其債權之上為他人設立質(zhì)權時，債權并不因混同而消滅，相應地，其上的擔保權也不消滅。當債權人免除債務人的全部債務時，同樣如此，如果被免除的債務上已經(jīng)為第三人設立質(zhì)權，該免除的效力不得對抗第三人，對第三人而言，擔保權依然存續(xù)(47)程嘯：《擔保物權研究》(第二版)，北京：中國人民大學出版社，2017年，第35頁。。

(二)消滅從屬性的突破

1.法定突破

《民法典》在規(guī)定消滅從屬性的同時，也規(guī)定了消滅從屬性的突破。無論是第682條第1款第2句、第388條第1款第3句，還是第559條，均允許法定例外，即當法律另有規(guī)定的，所擔保債權消滅后，擔保權可以不消滅。比如，第566條第3款規(guī)定，主合同被解除后，擔保權并不消滅，而是繼續(xù)擔保債務人應當承擔的民事責任。在債權人有效行使合同解除權之后，原債權債務關系從解除權有效行使的那一刻轉化為一個“返還債務關系”(48)Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 39. Aufl., München: C.H.Beck, 2015,§18 Rn. 2.。根據(jù)該返還債務關系，原合同的每一方有權要求對方返還已經(jīng)履行的給付和所獲收益。如果所得標的物不適合返還或不能返還，則應賠償其價值。由于返還請求權或價值賠償請求權均由原給付請求權轉變而來，原來債務關系中的擔保不應消失，而是應自動及于現(xiàn)在的返還債務關系(49)但也有不同觀點，參見謝在全：《民法物權論》(中冊)，第642頁。。

類似的問題還會出現(xiàn)在主合同因行為人無行為能力、被撤銷等原因而自始無效的情況下，原始意定債權雖不會產(chǎn)生，但基于法律規(guī)定可能產(chǎn)生不當?shù)美畟?，仍有擔保之需求。如借款合同無效但所借款項已經(jīng)支付的情況下，基于借款合同的還款請求權不存在了，但債權人卻享有一個不當?shù)美埱髾?。問題是在當事人未明確約定的情況下，原擔保權是否為不當?shù)美畟^續(xù)擔保？對此存在肯定說與否定說。按照肯定說，若原債權不存在了，通過對設立合同的擴張解釋，抵押權應繼續(xù)擔保不當?shù)美畟?，因為不當?shù)美畟窃瓊鶛嗟奶娲?50)Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl.,München: C.H.Beck 2009,§37 Rn. 48.，二者之間具有債權同一性(51)Wilhelm, Sachenrecht, Berlin: De Gruyter 2010,Rn. 1588.。按照否定說，借款合同無效后產(chǎn)生的不當?shù)美麄鶛嗖皇艿盅簷鄵?52)MüKoBGB/Lieder, 7. Aufl., München: C.H.Beck 2017,§1113 Rn. 84.，因為不當?shù)美麄鶛喔杩顐鶛嘣谛再|(zhì)和內(nèi)容方面存在重大區(qū)別(53)RG JW 1911, 653, 654.。

本文持肯定說，認為擔保人所擔保的內(nèi)容在本質(zhì)上應是一種請求債務人為特定給付的請求權，是一種權利地位，而不問它的產(chǎn)生理由或表現(xiàn)形式(54)Vgl. Rimmelspacher/Stürner, Kreditsicherungsrecht, 3. Aufl.,München: C.H.Beck 2017§15 Rn. 85.。在借款合同無效案例中，被擔保的是債權人享有的請求債務人支付一定金錢的請求權。不論債權人的這種法律上的資格是基于合同的約定產(chǎn)生的，還是基于法律的規(guī)定產(chǎn)生的，請求權產(chǎn)生的事實基礎是同一的，即債權人將借款支付給了債務人這一事實。借款合同無效后，借款債權不產(chǎn)生，不當?shù)美麄鶛嗟戎档爻霈F(xiàn)在原債權位置上，是原借款債權的替代。即使按照否定說，擔保物權不再繼續(xù)擔保，擔保人有權要求注銷抵押登記或返還質(zhì)物，但債權人基于不當?shù)美畟鶇s可享有一個留置抗辯權，因為他所享有的不當?shù)美埱髾嗯c抵押權的注銷登記或質(zhì)物的返還義務來源于同一個生活關系。可見，在不當?shù)美畟鍍斨?，抵押人注銷抵押登記的請求權或質(zhì)押人返還質(zhì)物的請求權并不能實現(xiàn)，在結果上跟繼續(xù)擔保的效果相同。

而且，如果原擔保不能繼續(xù)擔保不當?shù)美颠€之債，在債權人對主合同無效事由無任何過錯的情況下，平白無故地失去了優(yōu)先受償?shù)牡匚?，則明顯對債權人不公(55)黃家鎮(zhèn)：《論主債權瑕疵引發(fā)的不動產(chǎn)抵押權善意取得》，《法商研究》2017年第4期。。在擔保人和債務人為同一人的情況下，使原擔保繼續(xù)擔保不當?shù)美畟?，并不會損害擔保人利益，不當?shù)美畟緫褪撬缮喜坏锰颖艿膫鶆?。在擔保人和債務人非同一人的情況下，擔保人對原債權債務的內(nèi)容是有預期的，令其對不當?shù)美畟^續(xù)承擔責任，有可能加重其責任。因為不當?shù)美畟驮瓊诼男衅谙蕖⒂嬒⒌确矫娲嬖诓煌?，比如，多?shù)情況下借款合同中債權履行期限往往晚于立刻到期不當?shù)美畟Ｈ绻凑詹划數(shù)美畟穆男衅谙薮_定擔保物權的實現(xiàn)時刻，擔保人需立刻承擔擔保責任，這樣會有損擔保人利益。因此，為了不加重擔保人的擔保責任，擔保人的履行時間仍按照原合同中約定的履行期限確定(56)Vgl. Wilhelm, Sachenrecht, Berlin: De Gruyter 2010, Rn. 1588.。在計息方面，法定的利息一般低于約定的借款利息，所以按照不當?shù)美畟臉藴蚀_定利息一般不會損害擔保人利益。

總之，合同解除之后的返還債務關系和合同撤銷或無效后基于不當?shù)美a(chǎn)生的返還關系雖然在適用場域和作用方式等方面存在不同之處，但在原擔保是否存續(xù)這一問題上，原則上應統(tǒng)一對待。當然，如果當事人事先明確排除了對返還之債的擔保意思，則不應繼續(xù)擔保。

消滅從屬性的另一層含義是，在所擔保主債權未消滅之前，擔保權不消滅。但是，有時即使所擔保主債權未消滅，擔保權亦應消滅，以突破消滅從屬性。比如，當附有擔保物權的債權面臨一個永久性抗辯權時，所擔保債權在我國法中并未消滅，但是由于擔保物權的可實現(xiàn)性已經(jīng)被永久地排除，其存續(xù)對債權人而言已經(jīng)沒有利益可言，而且還不利于擔保人的二次融資，故此時應賦予擔保人消滅擔保物權的權利。另外，所擔保主債權未消滅但擔保物權消滅的情況還出現(xiàn)在所有權與擔保物權混同時，即提供物保的第三人將擔保物的所有權移轉給債權人，所擔保債權未消滅，但擔保物權因與同一物上的所有權發(fā)生混同而原則上應消滅。

2.約定突破

除了法律的規(guī)定可以突破消滅從屬性之外，當事人的約定可否為消滅從屬性設置例外呢？對此，之前的《擔保法》與《物權法》曾存在沖突，該沖突在《民法典》中仍然存在。一方面，《民法典》第388條第1款第4句及第682條第1款第2句均規(guī)定“法律另有規(guī)定的除外”。但是，第559條卻規(guī)定“債權債務終止時，債權的從權利同時消滅，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！泵鎸χ贫ǚ▽用娴臎_突，在經(jīng)濟形勢下行的大背景下，《擔保制度司法解釋》第2條第1款強化了從屬性，否定了當事人繼續(xù)擔保約定的效力。

對此，本文認為應區(qū)分徹底排除從屬性與僅排除消滅從屬性。與人的擔保不同，在物的擔保中存在物權法定原則，由于《民法典》物權編中的典型擔保物權均為從屬性擔保物權，并未規(guī)定類似于德國法中的土地債務一樣的獨立性擔保物權，所以當事人徹底排除從屬性的約定宜被否定。換言之，從屬性的弱化應以不改變擔保物權的從屬性特征為最低限度(57)謝在全：《民法物權論》(中冊)，第621頁。。但是，當事人若約定僅排除消滅上的從屬性，并不會改變擔保權的從屬性特征，擔保權在移轉、范圍及抗辯等其他方面仍從屬于所擔保債權，這就如同擔保權的移轉從屬性因當事人的約定被排除后不改變擔保權的從屬性特征一樣。此類僅排除擔保物權某個方面的從屬性之約定并未創(chuàng)設獨立性擔保，不違反物權法定原則，應當允許。據(jù)此，若當事人事先約定擔保人對主合同無效后的法律后果繼續(xù)承擔擔保責任，該約定僅突破消滅從屬性，基于意思自治的基本原理，理應被允許。而且，《擔保制度司法解釋》第16條第1款第1半句及第2款已經(jīng)規(guī)定，在借新還舊業(yè)務中，舊貸上的擔保權因為清償而消滅，但舊貸的擔保人若同意繼續(xù)為新貸擔保，則該擔保權繼續(xù)存在，該規(guī)則背后的原理其實就是消滅從屬性的約定突破。

借新還舊業(yè)務出現(xiàn)在不動產(chǎn)抵押中，當事人在舊債權消滅后，未辦理抵押權的注銷登記，而是用以擔保其后新發(fā)生的債權。此種約定不因違反從屬性而無效，因為擔保的從屬性原則從來就不是一個絕對的、拒絕例外的原則，而是一個開放的結構性原則(58)Habersack, Die Akzessoriet?t, JZ 1997, 857, 864.。它在將擔保物權和債權捆綁到一起的同時，還要考慮到當事人的特殊約定。只要沒有違反物權法定原則，舊債權消滅后未辦理抵押權的注銷登記，當事人約定將其用作擔保新債權的應予認可。這樣不僅可以尊重當事人的真實意思表示，還能簡化了當事人先辦理注銷登記然后又辦理設立登記之繁瑣的程序(59)參見最高人民法院(2017)最高法民終210號判決書。。當然，新的擔保應在登記債權額的范圍內(nèi)有效，超過登記債權數(shù)額的債權成為無擔保債權。

在人的擔保中，由于不存在物權法定原則的限制，當事人在保證的基礎上不僅可以約定排除消滅上的從屬性，還可以同時約定排除其他方面的從屬性，使擔保權在成立、范圍、抗辯、移轉等方面均不依賴于所擔保債權，從而創(chuàng)設真正的獨立性擔保。其實，已經(jīng)被司法解釋所認可的獨立保函就是一種當事人通過約定所創(chuàng)設的獨立性人保。

七、結語

我國《民法典》中規(guī)定的典型擔保均為從屬性擔保，其與所擔保債權之間的關系非常密切且復雜。作為一種立法者運用的法定機制，從屬性使得擔保權在設立、范圍、處分、抗辯及消滅等方面均依賴于所擔保主債權。但是，由于從屬性是一個開放的結構性原則，基于從屬性產(chǎn)生的系列規(guī)則在規(guī)范性質(zhì)上應屬任意性規(guī)范，法律的規(guī)定或當事人的約定可以突破從屬性。從屬性的諸多突破從表面上看呈現(xiàn)出一幅五彩繽紛，有時甚至是混亂的景象，但其背后有一定的邏輯可循，擇其要點可作如下總結。

第一，從屬性的適用應回應交易實踐的需求，貫徹意思自治的基本理念。比如，允許當事人為將來債權設立擔保，以突破設立從屬性；允許當事人約定對所擔保主債權的處分不及于擔保權，以突破處分從屬性；允許當事人約定擔保權在所擔保主債權消滅后繼續(xù)擔保新的債權，以突破消滅從屬性。

第二，從屬性的適用不應損害第三擔保人利益。在第三人提供擔保時，債權人與債務人協(xié)商增加主債權數(shù)額的，應突破范圍從屬性，擔保范圍不得相應增加，以保護擔保人。同樣，發(fā)生免責的債務承擔時，債務人提供的擔保原則上應繼續(xù)為新債務人擔保，但第三人提供的擔保則應突破移轉從屬性，原則上不再繼續(xù)擔保。

第三，從屬性的適用不應背離擔保目的。為實現(xiàn)擔保目的，擔保人不得主張主債務人享有的涉及支付不能風險的抗辯權，以突破抗辯從屬性；同樣，所擔保主債權因合同被解除、被撤銷或無效而消滅后，擔保權應繼續(xù)擔保債務人的返還之債，以突破消滅從屬性。

第四，從屬性的適用應兼顧物權公示公信原則。登記型擔保物權存在擔保范圍的登記及第三人的信賴保護問題，在適用范圍從屬性時應格外謹慎，原則上只有經(jīng)過合意且辦理登記的債權才可以納入登記型擔保權的擔保范圍。