曾元君

目次

一、引言

二、20世紀(jì)70年代以來中澳兩國刑事被害人權(quán)利的發(fā)展

（一）澳大利亞刑事被害人：由控方證人轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟參與人

（二）中國刑事被害人：由訴訟參與人轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人

三、中澳兩國被害人參與刑事審判的結(jié)構(gòu)條件

（一）澳大利亞對抗制審判的結(jié)構(gòu)限制

（二）中國審問制審判的結(jié)構(gòu)兼容

四、不同法律傳統(tǒng)的趨同

（一）重視被害人權(quán)益

（二）區(qū)分公私利益

（三）趨同因素

五、結(jié)語

一、引 言

長期以來，英美法系對抗制刑事司法傳統(tǒng)因邊緣化被害人而飽受詬病。隨著19世紀(jì)現(xiàn)代警察以及公訴機(jī)構(gòu)的誕生，作為正統(tǒng)“沖突所有者”（owner of conflict）的被害人正式將起訴控制權(quán)讓渡給國家，〔1〕Nils Christie，Conflicts as Property，17 The British Journal of Criminology 1，1（1977）.僅在控辯雙方有需要時(shí)出庭作證。西方諸國自20世紀(jì)70年代踏上了刑事被害人權(quán)利發(fā)展的新里程。澳大利亞各州和領(lǐng)地開始推廣一系列旨在幫助被害人脫離被害困境的措施，包括改善信息服務(wù)、提供國家補(bǔ)償、升級法庭設(shè)施，以及給予多樣化援助以滿足被害人醫(yī)療和心理咨詢等需求。另一方面，被害人逐漸回歸對抗式刑事訴訟程序，角色從控方證人轉(zhuǎn)變?yōu)閾碛猩倭繀⑴c權(quán)的訴訟“參與人”?！?〕Victorian Law Reform Commission，The Role of Victims of Crime in the Criminal Trial Process，F(xiàn)inal Report（2016），p.29-30.相較而言，擁有強(qiáng)職權(quán)主義刑事司法特征的中國自1979年《刑事訴訟法》起便賦予被害人較多訴訟參與權(quán)，并在1996年《刑事訴訟法》中賦予了被害人當(dāng)事人地位。2012、2018年《刑事訴訟法》以及最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋、訴訟規(guī)則、程序規(guī)定等文件則進(jìn)一步加強(qiáng)被害人的訴訟參與權(quán)，并完善信息提供、作證保護(hù)、國家司法救助等服務(wù)。以此為背景，本文認(rèn)為中澳兩國在被害人權(quán)利演進(jìn)方面呈現(xiàn)出分歧與趨同，而趨同成為主要趨勢。為論證該觀點(diǎn)，文章首先考察自20世紀(jì)70年代起中國和澳大利亞被害人權(quán)利的演進(jìn)路徑，關(guān)注兩國在改善被害人困境方面取得的進(jìn)展?！?〕澳大利亞共九個(gè)司法區(qū)，包括六個(gè)州、兩個(gè)領(lǐng)地和聯(lián)邦。在刑事司法領(lǐng)域，只有新南威爾士州、維多利亞州和南澳大利亞州保留了普通法傳統(tǒng)。其他各州和領(lǐng)地頒布了刑法典，普通法用于解釋制定法。本文主要聚焦上述三個(gè)普通法司法區(qū)的被害人權(quán)利發(fā)展。其次，剖析中國審問制和澳大利亞對抗制刑事審判在容納被害人方面的結(jié)構(gòu)條件，解釋兩國賦予被害人不同訴訟地位、參與權(quán)的緣由。最后，探究被害人參與兩國刑事訴訟的實(shí)踐情況，指出被害人參與訴訟的程度并非僅由訴訟結(jié)構(gòu)決定，而是受到多種因素的影響，進(jìn)而分析推動(dòng)兩國被害人權(quán)益發(fā)展趨同的因素。

文章聚焦中國和澳大利亞有關(guān)被害人權(quán)利的法律及政策框架，并適當(dāng)結(jié)合與中國、澳大利亞17名檢察官、律師的訪談、問卷數(shù)據(jù)加以論證。文中使用編號代替參與者姓名：中方檢察官為CPP1（Chinese Public Prosecutor 1），CPP2，以此類推；中方律師為CL1（Chinese Lawyer 1），CL2，以此類推；澳方檢察官為ACP1（Australian Crown Prosecutor 1），ACP2，以此類推；澳方律師則為AS1（Australian Solicitor 1）和AS2?！?〕17名參與者包括北京市4名執(zhí)業(yè)律師和A、B兩區(qū)人民檢察院的7名檢察官，以及新南威爾士州公訴辦公室的3名檢察官（Crown Prosecutor，均為barrister）、1名已退休檢察官（Queen's Counsel）、2名事務(wù)律師（Solicitor，含一名法律援助律師）。研究采用訪談和問卷兩種方式，除5名中國檢察官通過填寫問卷參與、已退休檢察官通過電子郵件采訪外，其余所有參與者均以訪談方式參與。數(shù)據(jù)收集時(shí)間為2019年9月至2020年6月。本研究已獲筆者所在單位“倫理審查委員會(huì)”批準(zhǔn)。需要說明以下三點(diǎn)：其一，澳大利亞是世界上少數(shù)保留“警察公訴人”（Police Prosecutor）角色的國家?！熬旃V人”負(fù)責(zé)在基層法院（Magistrates'Court／Local Court）起訴簡易罪行（Summary Offence），而公訴辦公室（ODPP）的檢察官則負(fù)責(zé)在地區(qū)法院（District Court／County Court）及州最高法院起訴可檢控罪行（Indictable Offence），具體由Crown Prosecutor代表公訴方出席法庭審判。由于訪談以性侵被害人參與刑事訴訟為主題，而性侵犯罪在澳大利亞是嚴(yán)重的可檢控罪行，故訪談對象選擇的是有著十年以上辦案經(jīng)驗(yàn)的Crown Prosecutor，而非Police Prosecutor。其二，問卷和訪談涉及的問題主要包括：1.被害人權(quán)利在司法實(shí)踐中的實(shí)現(xiàn)情況和存在問題；2.被害人在刑事訴訟中的需求；3.被害人對檢察官行使自由裁量權(quán)的影響。其三，即使澳大利亞各州、領(lǐng)地在被害人權(quán)利發(fā)展方面步調(diào)不一，但方向大體一致，司法實(shí)踐也大同小異（經(jīng)由參與研究的澳方檢察官和律師證實(shí)）。另外，本文僅僅是借助訪談、問卷數(shù)據(jù)對相關(guān)論點(diǎn)加以論證，故而特此強(qiáng)調(diào)本文論證“適當(dāng)結(jié)合”實(shí)證數(shù)據(jù)。本文彌補(bǔ)了目前欠缺的刑事被害人權(quán)利比較研究，可豐富學(xué)界關(guān)于不同訴訟結(jié)構(gòu)的國家就被害人參與刑事訴訟的路徑選擇、改良思路的認(rèn)識，有助于從保障被害人權(quán)益的角度構(gòu)思我國以審判為中心的司法改革。

二、20世紀(jì)70年代以來中澳兩國刑事被害人權(quán)利的發(fā)展

（一）澳大利亞刑事被害人：由控方證人轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟參與人

1.20 世紀(jì)70年代：被害人服務(wù)權(quán)的產(chǎn)生與發(fā)展〔5〕本文“服務(wù)權(quán)”和“參與權(quán)”的概念借鑒了英國學(xué)者安德魯·阿什沃斯（Andrew Ashworth）對被害人權(quán)利的劃分。根據(jù)阿什沃思的類型學(xué)，被害人權(quán)利可分為服務(wù)權(quán)和程序權(quán)。前者旨在幫助減輕犯罪對被害人造成的不利影響以及預(yù)防或降低刑事程序可能造成的二次傷害，而后者允許被害人影響刑事司法決策程序。目前，阿什沃思關(guān)于服務(wù)權(quán)的界定已經(jīng)取得了國際被害人學(xué)界的認(rèn)可，“服務(wù)權(quán)”概念也被廣泛采用。See Andrew Ashworth，Victim Impact Statements and Sentencing，Criminal Law Review 498（1993）.

作為被傳統(tǒng)對抗式刑事司法“遺忘”的人，〔6〕Brian Dickson，The Forgotten Party—The Victim of Crime，18 University of British Columbia Law Review 319，319（1984）.被害人在刑事訴訟中所面臨的困境自第二次世界大戰(zhàn)之后逐漸進(jìn)入公眾視野。肇始于20世紀(jì)六七十年代的美國民權(quán)運(yùn)動(dòng)在世界范圍內(nèi)掀起了呼吁關(guān)注社會(huì)弱勢群體的運(yùn)動(dòng)浪潮。〔7〕See Marie Manikis，Contrasting the Emergence of the Victims'Movements in the United States and England and Wales，9 Societies 35，36（2019）.在被害人活動(dòng)家及女權(quán)主義者的號召下，澳大利亞被害人運(yùn)動(dòng)順勢蓬勃發(fā)展?！?〕Michael O'Connell，The Evolution of Victims'Rights and Services in Australia，in Dean Wilson＆Stuart Ross eds.，Victims and Policy：International Contexts，Local Experiences，Palgrave Mc Millan，2015，p.243-247；Tyrone Kirchengast，The Victim in Criminal Law and Justice，Palgrave Macmillan，2006，p.166-169.被害人服務(wù)機(jī)構(gòu)如雨后春筍紛紛涌現(xiàn)，為其提供心理咨詢、權(quán)利維護(hù)等方面的支持，并推動(dòng)相關(guān)法律和政策的制定、改良。這一時(shí)期的被害人運(yùn)動(dòng)以完善被害人服務(wù)為主要內(nèi)容，響應(yīng)了為社會(huì)弱勢群體提供幫助的福利國家理念?！?〕Tyrone Kirchengast，Victims and the Criminal Trial，Palgrave Mc Millan，2016，p.34.自20世紀(jì)40年代興起的被害人學(xué)也在一定程度上促進(jìn)了被害人權(quán)益的發(fā)展。最初的被害人學(xué)以被害人同犯罪人之間的動(dòng)態(tài)聯(lián)系為研究焦點(diǎn)，關(guān)注被害人就犯罪發(fā)生存在的過錯(cuò)及責(zé)任，〔10〕Stephen Schafer，The Victim and His Criminal:A Study in Functional Responsibility，Random House，1968.故而具備些許譴責(zé)被害人的色彩。隨著六七十年代女權(quán)主義者等“草根”權(quán)利活動(dòng)家對此的批判反思，被害人學(xué)逐漸轉(zhuǎn)向關(guān)注被害人在刑事訴訟中面臨的困境，為被害人運(yùn)動(dòng)指明了方向。同時(shí)，消費(fèi)主義理念的興起為理解社會(huì)關(guān)系開辟了全新視角，被害人與刑事司法系統(tǒng)開始被解讀為“消費(fèi)者”和“公共服務(wù)提供者”的關(guān)系。〔11〕Paul Rock，Constructing Victims'Rights:The Home Office，New Labour，and Victims，Oxford Scholarship Online，2012，p.133；Renée Zauberman，Victims as Consumers of the Criminal Justice System？，in Adam Crawford＆Jo Goodey eds.，Integrating a Victim Perspective within Criminal Justice：International Debates，Ashgate Publishing，2000，p.40.作為服務(wù)提供者的刑事司法機(jī)構(gòu)應(yīng)向作為消費(fèi)者的被害人提供符合其需求的服務(wù)。在該背景下，澳大利亞開始著力健全被害人服務(wù)體系以改善刑事被害人在訴訟中的艱難處境和減輕犯罪對其造成的不利影響。

刑事被害人能夠獲得專業(yè)、全面的服務(wù)。這些服務(wù)主要包括：獲知有關(guān)被害人權(quán)利、刑事程序、案件進(jìn)展、自身在訴訟中的角色等方面的信息，人身和隱私保護(hù)，獲得被害人支持服務(wù)、國家補(bǔ)償、有尊嚴(yán)的待遇等等，〔12〕See Stuart Ross，Victims in the Australian Criminal Justice System:Principles，Policy and（Distr）action，in Wilson＆Ross，supra note〔8〕，at 218-224.一般涉及財(cái)務(wù)援助、心理咨詢、訴訟支持、醫(yī)療服務(wù)等領(lǐng)域。服務(wù)提供者為州政府專門設(shè)立的被害人服務(wù)機(jī)構(gòu)，例如新南威爾士州（以下簡稱“新州”）“社區(qū)與司法部”下設(shè)的“被害人服務(wù)”（Victims Services），以及與州政府訂立代理協(xié)議的民間組織。此外，各州在20世紀(jì)90年代還相繼在公訴辦公室（Office of the Director of Public Prosecutions）中設(shè)立了專門服務(wù)于證人出庭作證的機(jī)構(gòu)，例如新州的“證人援助服務(wù)”（Witness Assistance Service）。該機(jī)構(gòu)為被害人提供的服務(wù)主要有：告知被害人法庭程序和被害人在其中的角色、組織審前法庭參觀、安排翻譯人員、在被害人有需要時(shí)安排工作人員陪同支持其出庭作證等。辦案機(jī)關(guān)在接觸被害人的過程中，如果發(fā)現(xiàn)被害人有需要援助的情況或需求，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)聯(lián)系相應(yīng)援助機(jī)構(gòu)或者告知被害人專業(yè)援助機(jī)構(gòu)的聯(lián)系方式?！?3〕ACP2，ACP3，AS1 and AS2.辦案機(jī)關(guān)同民間組織的密切合作，為方便被害人參與刑事訴訟、減少二次傷害提供了全方位的協(xié)助。另一方面，這些協(xié)助有利于確保被害人證言質(zhì)量，因此間接服務(wù)于公訴。然而，這也表明刑事司法機(jī)構(gòu)所提供的服務(wù)并非完全建構(gòu)于被害人需求之上，可能傾向機(jī)構(gòu)利益和功利考慮，被害人真正需求與政府服務(wù)供給之間存在潛在沖突。〔14〕See Joanna Shapland，Jon Willmore＆Peter Duff，Victims in the Criminal Justice System，Gower Publishing，1985，p.2，178.事實(shí)上，20世紀(jì)70年代以完善被害人服務(wù)為內(nèi)容的改革，在一定程度上維持了被害人與刑事訴訟之間的割裂狀態(tài)，甚至進(jìn)一步將被害人從刑事司法領(lǐng)域引向獲取國家福利的行政法范疇。〔15〕See Kirchengast，supra note〔8〕，at 206-210.

2.20世紀(jì)80年代：被害人參與刑事訴訟的新時(shí)代

（1）訴訟參與權(quán)的興起

20世紀(jì)80年代，公眾的注意力逐漸從完善被害人服務(wù)轉(zhuǎn)向幫助被害人重新融入刑事訴訟程序。被害人需求與刑事司法系統(tǒng)供給之間的差異以及被害人游離于司法程序外的事實(shí)得到學(xué)界廣泛關(guān)注。大量研究發(fā)現(xiàn)，被害人認(rèn)為他們“在刑事程序中不應(yīng)僅僅充當(dāng)證人角色”，其關(guān)于犯罪處置的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)?shù)玫經(jīng)Q策機(jī)構(gòu)的考慮；〔16〕Jo-Anne Wemmers＆Katie Cyr，Victims'Perspectives on Restorative Justice:How Much Involvement are Victims Looking for？11 International Review of Victimology 259，262-264（2004）；Joanna Shapland，Victims，the Criminal Justice System and Compensation，24 The British Journal of Criminology 131，133-135（1984）.并且，服務(wù)權(quán)無法滿足被害人的訴訟參與需求，忽視了被害人與犯罪行為的密切聯(lián)系。〔17〕See Kirchengast，supra note〔8〕，at 201-213.在過去四十年間，澳大利亞賦予了被害人下列訴訟參與權(quán)，使其以超越證人的身份回歸刑事訴訟程序。

第一，被害人有權(quán)向量刑法庭提交書面“被害人影響陳述”并當(dāng)庭朗讀陳述內(nèi)容。1988年，南澳大利亞州（以下簡稱“南澳”）成為澳大利亞首個(gè)將“被害人影響陳述”引入量刑程序的州，其他司法區(qū)也相繼于20世紀(jì)90年代到千禧年初期在刑事法中明確賦予被害人此項(xiàng)權(quán)利。新州的“被害人影響陳述”制度允許性犯罪和因犯罪遭受實(shí)際身體損害、暴力或暴力威脅的被害人和被害人的直接家庭成員（如果被害人本人因犯罪去世）參與量刑程序。上述人員可以在被告人獲罪到量刑之間通過檢察官向法庭提交書面陳述，詳細(xì)說明犯罪對其造成的人身損害（包括身體、精神、心理傷害），以及感情、人際關(guān)系、經(jīng)濟(jì)方面的影響等，被害人或其代理人也可以當(dāng)庭朗讀被害人影響陳述。法庭必須考慮該陳述。在犯罪致死的情況下，如果檢察官要求及法官認(rèn)為合適的，該陳述將明確成為量刑考慮因素?！?8〕Crimes（Sentencing Procedure）Act 1999（NSW）pt 3 div 2.“被害人影響陳述制度”在各州、領(lǐng)地的確立并非一帆風(fēng)順。首先，由于陳述內(nèi)容的主觀性，反對者認(rèn)為適用該制度將導(dǎo)致量刑差異，有損法律適用平等的原則；其次，被害人影響陳述可能使被害人產(chǎn)生不當(dāng)量刑期待，當(dāng)期待未能得到滿足時(shí)，可能加劇被害創(chuàng)傷且降低對刑事司法系統(tǒng)的滿意度?！?9〕Edna Erez，Victim Impact Statements，33 Trends＆Issues in Crime and Criminal Justice 1，3-4（1991）.目前澳大利亞各司法區(qū)（北領(lǐng)地除外）確立的“被害人影響陳述制度”不允許被害人就量刑、被告人品格進(jìn)行評價(jià)。

第二，澳大利亞各州、領(lǐng)地的《被害人權(quán)利憲章》和公訴政策賦予了被害人在某些公訴決定做出前獲得咨詢的權(quán)利。在新州，警察或者檢察官變更、撤銷性犯罪或者其他導(dǎo)致人身損害的犯罪指控之前，以及檢察官在決定接受被指控人就一項(xiàng)較輕指控的認(rèn)罪答辯前，應(yīng)當(dāng)征求、考慮被害人意見。新州《1999年犯罪（量刑程序）法》更是要求檢察官在量刑程序中向法庭提交由檢察長或特定官員簽發(fā)的證書，以證明已咨詢被害人；如果該咨詢并未發(fā)生，則應(yīng)載明理由。〔20〕Crimes（Sentencing Procedure）Act 1999（NSW）ss 32，35A.該證明限于這樣一種情形的控辯協(xié)商：在被告人因某項(xiàng)犯罪被量刑的程序中，檢察官向法庭提交列明被告人已被正式指控，但還未定罪的其他犯罪，請求法庭在對主犯罪量刑時(shí)，考慮這些其他指控。根據(jù)新州的司法實(shí)踐，一般由公訴辦公室中的事務(wù)律師（solicitor）會(huì)見被害人，聽取其關(guān)于變更指控、撤銷指控、控辯協(xié)商等決定的意見。事務(wù)律師向負(fù)責(zé)此案的出庭律師（Crown Prosecutor）提請上述處置方案的報(bào)告中必須說明是否聽取了被害人的意見。如果被害人不同意，則這些決定最終須由檢察長（Director of Public Prosecutions）或者副檢察長（Deputy Director of Public Prosecutions）做出。〔21〕ACP2 and ACP4.目前，咨詢式參與已成為被害人參與審前程序的主要形式?！?2〕See Ian Edwards，An Ambiguous Participant:The Crime Victim and Criminal Justice Decision-Making，44 British Journal of Criminology 967，972-976（2004）.

第三，性侵被害人享有通訊秘密（心理咨詢記錄）特權(quán)。作為首個(gè)確立“性侵通訊秘密特權(quán)”保護(hù)制度的司法區(qū)，新州在立法中明確賦予性侵被害人在控／辯方申請調(diào)取或者引證涉及性侵被害人同心理醫(yī)師的咨詢記錄時(shí)出庭反對此項(xiàng)申請的權(quán)利?！?3〕Criminal Procedure Act 1986（NSW）s 299A.此外，各司法區(qū)皆允許性侵被害人聘請律師或者申請法律援助，代理被害人參與該決定程序。新州的司法實(shí)踐中，檢察官如果發(fā)現(xiàn)控辯雙方舉證可能涉及性侵被害人通訊秘密特權(quán)，會(huì)主動(dòng)聯(lián)系法律援助機(jī)構(gòu)為被害人提供相關(guān)協(xié)助?！?4〕AS1 and AS2.被害人可以向法庭提交“通訊秘密損害陳述”，具體說明法庭允許獲取或使用特權(quán)通訊記錄將給被害人帶來的損害。

第四，嚴(yán)重犯罪的被害人可以在假釋機(jī)構(gòu)對被告人進(jìn)行假釋、降低特定安全分級的決策程序中發(fā)表意見。為減輕被害人在人身安全方面的顧慮，澳大利亞各司法區(qū)都確立起了被害人登記制度。盡管對可以申請登記的被害人資格條件規(guī)定不一，〔25〕例如在南澳，罪犯如果被判處監(jiān)禁或社區(qū)監(jiān)管，被害人有資格獲得登記。而在維州，登記制度只適用于謀殺、過失致人死亡、性侵等十種嚴(yán)重犯罪的被害人。各司法區(qū)皆允許獲得登記的犯罪被害人或者（在被害人去世的情況下）其家庭成員代表知悉有關(guān)被告人被判處刑罰、服刑地點(diǎn)、越獄情況、假釋資格等方面的信息，并允許嚴(yán)重犯罪的被害人就罪犯是否符合假釋條件發(fā)表意見，供假釋機(jī)構(gòu)考慮。

第五，2017年12月，澳大利亞《皇家委員會(huì)關(guān)于機(jī)構(gòu)應(yīng)對兒童性虐待的最終調(diào)查報(bào)告》建議各州建立有效機(jī)制，允許被害人就關(guān)鍵公訴決定申請復(fù)議。根據(jù)該建議，維多利亞州（以下簡稱“維州”）公訴辦公室在2018年設(shè)立內(nèi)部復(fù)議機(jī)制，要求檢察官在撤訴決定做出前，必須征求被害人意見和經(jīng)過內(nèi)部復(fù)查程序?！?6〕檢察官撤訴的初步?jīng)Q定須由（其他）高級檢察官復(fù)議，如果復(fù)議檢察官不同意該決定，須提交檢察長最后決斷。該機(jī)制將撤訴決定的審查程序常規(guī)化，增強(qiáng)了被害人在撤訴決定程序的參與角色。2021年7月，新州公訴辦公室建立兩級復(fù)議機(jī)制，明確賦予被害人針對不訴、撤訴決定申請復(fù)議的權(quán)利。〔27〕ODPP New South Wales，Victims'Right of Review Policy（26 July 2021），https：／／www.odpp.nsw.gov.au／sites／default／files／2021-08／Victims-Right-of-Review-Policy_1.pdf.

由此可見，目前澳大利亞的刑事被害人僅享有少量訴訟參與權(quán)，且各州在賦予被害人參與權(quán)方面步調(diào)不一。但總體而言，立法和公訴政策正逐步促進(jìn)被害人融入刑事決策程序。一方面，被害人有限的參與權(quán)揭示了以控辯對抗為中心的澳大利亞傳統(tǒng)刑事司法同被害人參與之間的潛在矛盾；另一方面，逐漸增加的被害人參與權(quán)標(biāo)志著被害人已從控方證人轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌略V訟的參與者，其程序利益得到認(rèn)可。

（2）從虛幻的承諾到可行使的權(quán)利

1985年聯(lián)合國發(fā)表《為罪行和濫用權(quán)力行為受害者取得公理的基本原則宣言》（以下簡稱《受害者宣言》），澳大利亞各司法區(qū)緊隨其后，紛紛出臺《被害人權(quán)利憲章》。與《受害者宣言》一致，憲章普遍要求州政府為被害人提供信息、援助、補(bǔ)償?shù)确?wù)，以及適當(dāng)?shù)某绦騾⑴c機(jī)會(huì)。然而，這些憲章卻因缺少明確的執(zhí)行程序和有效的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制而不盡人意。在批評者眼中，《被害人權(quán)利憲章》僅僅是為了暫時(shí)安撫國內(nèi)被害人權(quán)利活動(dòng)家以及應(yīng)對要求改善被害人待遇的國際準(zhǔn)則帶來的壓力?！?8〕See Kirchengast，supra note〔9〕，at 268，286.相同的問題也存在于同時(shí)期的英國、美國等國家。See Douglas E.Beloof，The Third Wave of Crime Victims'Rights:Standing，Remedy，and Review，2005 Brigham Young University Law Review 255，256-261（2005）；Jonathan Doak，Victims'Rights，Human Rights and Criminal Justice:Reconceiving the Role of Third Parties，Hart Publishing，2008，p.25.其貢獻(xiàn)在于逐漸引起相關(guān)文化轉(zhuǎn)變并促進(jìn)政策發(fā)展，而非為刑事司法機(jī)構(gòu)與被害人服務(wù)機(jī)構(gòu)提供切實(shí)可行的操作規(guī)范?！?9〕Victorian Law Reform Commission，supra note〔2〕，at 16；Victims'Charter Act（Vic）s 22；Victims of Crime Act 2001（SA）s 5.2000年左右，澳大利亞各州、領(lǐng)地開始制定專門的被害人法案，將《被害人權(quán)利憲章》納入其中，同時(shí)設(shè)立“被害人權(quán)利專員辦公室”（Office of the Commissioner of Victims'Rights），負(fù)責(zé)保障被害人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。在新州，“被害人權(quán)利專員辦公室”確立了專門的投訴機(jī)制，允許被害人向其報(bào)告任何違反《被害人權(quán)利憲章》的行為。專員應(yīng)當(dāng)調(diào)查并解決投訴，在不能妥善解決時(shí)，應(yīng)建議相關(guān)機(jī)構(gòu)向被害人道歉，或者將該情況制作成特別報(bào)告遞交司法部長，由司法部長向議會(huì)反映?！?0〕Victims Rights and Support Act 2013（NSW）ss 10，13.然而，在新州的司法實(shí)踐中，“被害人權(quán)利專員”的作用主要在審查、批準(zhǔn)被害人援助申請（含特定小時(shí)的免費(fèi)咨詢、經(jīng)濟(jì)資助）方面。南澳在維護(hù)被害人權(quán)利方面取得了更大進(jìn)展。除采納和新州相同的投訴機(jī)制外，南澳允許被害人任命一名法庭官員、被害人權(quán)利專員、被害人服務(wù)機(jī)構(gòu)的工作人員等作為其代理人行使權(quán)利。〔31〕Victims of Crime Act 2001（SA）s 32A.然而，目前澳大利亞各司法區(qū)不允許被害人因憲章規(guī)定的權(quán)利受損而對相關(guān)機(jī)構(gòu)工作人員提起民事、行政或刑事訴訟。被害人權(quán)利救濟(jì)的途徑限于該機(jī)構(gòu)內(nèi)部的紀(jì)律制裁程序以及向“被害人權(quán)利專員辦公室”投訴。

（二）中國刑事被害人：由訴訟參與人轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人

1.1979—1996年：作為刑事訴訟參與人的被害人

1978年中共十一屆三中全會(huì)的召開掀開了中國法制建設(shè)的新篇章。在刑事司法領(lǐng)域，首部《刑法》和《刑事訴訟法》相繼頒布。1979年《刑事訴訟法》并未參照1963年《刑事訴訟法草案（六稿）》賦予被害人當(dāng)事人地位的提議，〔32〕參見吳宏耀、種松志主編：《中國刑事訴訟法典百年（中冊）》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第696—720頁。而將被害人列為訴訟參與人之一，賦予了一些程序性權(quán)利。這些權(quán)利包括：就不立案決定申請復(fù)議、對人民檢察院免于起訴的決定進(jìn)行申訴、提起附帶民事訴訟、參與庭審并在法庭調(diào)查結(jié)束后發(fā)言和參加辯論、經(jīng)審判長許可向被告人發(fā)問、在法庭上對證人證言進(jìn)行質(zhì)證、對已生效裁判向人民法院或人民檢察院申訴。雖然立法并未賦予被害人獲得律師幫助的權(quán)利，1980年全國人大常委會(huì)頒布的《律師暫行條例》卻明確將“接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人及其近親屬的委托，擔(dān)任代理人，參加訴訟”列為律師的主要業(yè)務(wù)之一。然而，直至1992年《最高人民法院關(guān)于公訴案件被害人委托代理人以及代理人應(yīng)享有何種訴訟權(quán)利問題的批復(fù)》頒布，被害人代理律師的訴訟權(quán)利才得以明確。據(jù)此，被害人訴訟代理人可以“到法院查閱本案材料，了解案情；在庭審過程中，經(jīng)審判長許可，可以在法庭調(diào)查時(shí)提問和回答問題，向法庭陳述被代理人的意見，參加辯論，發(fā)表對案件的處理意見等”。可見，訴訟代理人的權(quán)利囿于審判階段。盡管這一時(shí)期的被害人被賦予了超出證人、鑒定人等其他訴訟參與人的程序性權(quán)利，但國家補(bǔ)償、被害人援助、作證保護(hù)等服務(wù)欠缺，也缺乏明確依據(jù)、程序規(guī)則來保障被害人知悉訴訟流程、案件進(jìn)展、其權(quán)利義務(wù)等信息。

2.1996年至今：作為刑事訴訟當(dāng)事人的被害人

1996年《刑事訴訟法》首次賦予公訴案件被害人當(dāng)事人地位以及廣泛的訴訟權(quán)利。被害人當(dāng)事人地位的確立得益于我國自80年代中期開始蓬勃發(fā)展的被害人學(xué)。國內(nèi)學(xué)者將研究目光投向被害人有限的訴訟參與權(quán)，并就被害人應(yīng)享有訴訟當(dāng)事人地位形成多數(shù)意見?！?3〕參見趙國玲、常磊：《中國犯罪被害人研究的興起與發(fā)展》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第3期，第81、85頁。同時(shí)，強(qiáng)化被害人訴訟地位和權(quán)利也順應(yīng)了國際上呼吁關(guān)注被害人困境的浪潮，符合聯(lián)合國《受害者宣言》的精神。具體而言，除原先當(dāng)事人具有的訴訟權(quán)利，例如申請回避，申請通知新證人到庭、調(diào)取新物證、重新鑒定、勘驗(yàn)外，1996年《刑事訴訟法》新增了被害人在偵查階段知曉鑒定結(jié)論并申請補(bǔ)充或重新鑒定的權(quán)利、申請立案監(jiān)督的權(quán)利、公訴轉(zhuǎn)自訴的權(quán)利。該法也正式確立訴訟代理制度，被害人、其法定代理人或近親屬自案件移送審查起訴起有權(quán)委托訴訟代理人。人民檢察院有義務(wù)在收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi)，告知上述人員該權(quán)利。

2000年以后，被害人在刑事訴訟中的參與進(jìn)一步強(qiáng)化。首先，隨著最高人民法院《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》等指導(dǎo)意見的陸續(xù)頒布，被害人在量刑階段的權(quán)利和對量刑的影響逐漸明確。被害人及其訴訟代理人可以提出量刑意見和理由?！?4〕《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》（法發(fā)〔2020〕38號）第10條、第21條。對故意傷害、強(qiáng)奸等常見犯罪應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑或拘役的案件，被害人諒解和獲賠情況成為法官量刑時(shí)減少基準(zhǔn)刑一定比例的重要依據(jù)?！?5〕《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（法發(fā)〔2021〕21號）。其次，訴訟代理人權(quán)利的完善促進(jìn)了被害人訴訟參與。盡管訴訟代理人在審查起訴階段查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料仍以人民檢察院許可為前提，并且介入訴訟的時(shí)間在案件被移送審查起訴之后，但在其他方面，其權(quán)利得到了擴(kuò)展。例如，2012年《刑事訴訟法》賦予被害人訴訟代理人申請回避、申請復(fù)議駁回回避之決定的權(quán)利，同時(shí)規(guī)定人民檢察院審查起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)將被害人及其訴訟代理人的意見記錄在案或附卷。2021年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第65條則取消了審理階段訴訟代理律師查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料需經(jīng)人民法院“許可”的前提條件。再次，刑事和解制度的引入將部分犯罪案件被害人對案件實(shí)體處理結(jié)果的影響由量刑階段延伸至審查起訴階段。對于被害人與犯罪嫌疑人達(dá)成和解的，公安機(jī)關(guān)可以建議人民檢察院從寬處理，并且如果犯罪情節(jié)輕微，不需判處刑罰的，檢察院可以決定不起訴。刑事和解在一定程度上突出被害人在案件審前程序分流方面的重要作用，同時(shí)彌補(bǔ)傳統(tǒng)刑事司法活動(dòng)中被害人訴訟話語權(quán)相對缺失的狀況，彰顯恢復(fù)性司法理念。最后，2018年《刑事訴訟法》明確規(guī)定公安司法機(jī)關(guān)在辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，不僅應(yīng)當(dāng)聽取被害人和其訴訟代理人意見并將情況記錄在案，而且考察犯罪嫌疑人、被告人是否“認(rèn)罰”要重點(diǎn)結(jié)合被害人諒解、賠償損失等因素?！?6〕《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》。需要指出的是，與澳大利亞控辯協(xié)商相似，被害人異議不能決定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是否適用。兩國的被害人在此程序中，僅享有表意權(quán)。然而，在我國認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，被害人諒解和獲賠情況可以成為對被告人從寬處罰的重要依據(jù)之一。這點(diǎn)與澳大利亞控辯協(xié)商制度存在明顯差異。以新州為例，盡管檢察官在決定接受被指控人就一項(xiàng)較輕指控的認(rèn)罪答辯前，應(yīng)當(dāng)咨詢被害人；被害人不同意的，決定應(yīng)當(dāng)由檢察長或副檢察長做出，但被害人意見無法影響量刑。實(shí)際上，澳大利亞檢察官僅享有極為有限的量刑建議權(quán)。通常，檢察官在量刑程序中的作用僅限于向法官提供三種信息：1.量刑所依據(jù)的事實(shí)；2.相關(guān)量刑原則；3.類似案件中所判處的刑罰。澳大利亞聯(lián)邦最高法院（High Court of Australia）在Barbaro v.the Queen案中明確表示不支持檢察官提供量刑幅度建議，更排斥確定刑建議。在其看來，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分檢察官角色與法官角色，量刑是法官獨(dú)有的一項(xiàng)權(quán)力。不過，目前澳大利亞各州、領(lǐng)地通過制定法不同程度地限制了法官量刑權(quán)，以鼓勵(lì)被告人認(rèn)罪。比如，根據(jù)新州實(shí)施的“法定量刑折扣方案”，可檢控犯罪（indictable offence）的被指控人可獲得三檔量刑折扣：25%（在預(yù)審程序中認(rèn)罪）、10%（被移交審判后，在正式審判之前至少14天認(rèn)罪）、5%（其他情況下認(rèn)罪）。綜上，在澳大利亞，被害人除了可以就控辯協(xié)商發(fā)表意見之外，對控辯雙方達(dá)成認(rèn)罪協(xié)議以及被告人量刑，一般無實(shí)質(zhì)影響。Barbaro v.the Queen（2014）253 CLR 58，73-76；Crimes（Sentencing Procedure）Act 1999（NSW）s 25D.

另一方面，被害人服務(wù)緩慢起步。第一，國家司法救助制度初步建立。2009年中央政法委等八部門聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于開展刑事被害人救助工作的若干意見》明確指出因嚴(yán)重暴力犯罪造成死亡、嚴(yán)重傷殘，無法通過訴訟及時(shí)獲得賠償，生活困難的被害人及依靠其生活的近親屬，可以向辦案機(jī)關(guān)申請?jiān)?014年《關(guān)于建立完善國家司法救助制度的意見（試行）》進(jìn)一步增加援助對象，將因犯罪遭受重大財(cái)產(chǎn)損失而無法獲得賠償，生活困難的被害人及其近親屬，以及因犯罪危及生命而需緊急治療又無力承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用的被害人，納入救助范圍。同時(shí)，明確規(guī)定辦案機(jī)關(guān)告知符合司法救助條件的被害人申請救助的義務(wù)。2018年最高人民檢察院《關(guān)于全面加強(qiáng)未成年人國家司法救助工作的意見》賦予因犯罪遭受嚴(yán)重心理創(chuàng)傷且因不能及時(shí)獲賠而生活困難的未成年被害人申請司法救助的權(quán)利。第二，辦案機(jī)關(guān)在提供信息方面有所改善，突出的表現(xiàn)為：實(shí)行立案、破案、命案工作進(jìn)展回告；在偵查階段和審查起訴階段分別向被害人送達(dá)權(quán)利義務(wù)告知書；實(shí)行辦案流程、時(shí)限、進(jìn)展、結(jié)果公開；規(guī)定公安機(jī)關(guān)在撤案決定做出后的三日內(nèi)通知被害人等方面?！?7〕《關(guān)于實(shí)行“辦案公開制度”的通知》（公刑〔2005〕1228號）；《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（2020年）第189條。第三，2012年《刑事訴訟法》首次規(guī)定被害人因在恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，可以向辦案機(jī)關(guān)申請采取保護(hù)措施?！?8〕現(xiàn)《中華人民共和國刑事訴訟法》（2018年）第64條。第四，被害人法律援助服務(wù)擴(kuò)展。2021年《法律援助法》不僅確認(rèn)了此前《法律援助條例》賦予被害人及其法定代理人、近親屬申請法律援助的權(quán)利，并明確“遭受虐待、遺棄或者家庭暴力的受害人主張相關(guān)權(quán)益”而申請法律援助的，不受經(jīng)濟(jì)困難條件的限制?！?9〕《中華人民共和國法律援助法》（2021年）第29、32條。此外，該法規(guī)定“當(dāng)事人不服司法機(jī)關(guān)生效裁判或者決定提出申訴或者申請?jiān)賹?，人民法院決定、裁定再審或者人民檢察院提出抗訴，因經(jīng)濟(jì)困難沒有委托辯護(hù)人或者訴訟代理人的，本人及其近親屬可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請法律援助”。〔40〕同上注，第33條。

然而，目前我國在為被害人提供社會(huì)援助、心理輔導(dǎo)，由公安司法機(jī)關(guān)為其提供轉(zhuǎn)介服務(wù)等方面存在不足?！?1〕這點(diǎn)可從筆者與檢察官、律師關(guān)于性犯罪被害人獲得心理援助的交談中確認(rèn)，CPP1明確表示在其辦案過程中，往往不會(huì)考慮為被害人聯(lián)系心理援助機(jī)構(gòu)，而且也未曾聽過被害人表達(dá)該需求。盡管對于某些嚴(yán)重侵害未成年人權(quán)益的刑事案件，辦案機(jī)關(guān)通常會(huì)聯(lián)系婦聯(lián)、學(xué)校、民政部門、心理輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)，為被害未成年人提供較為全面的幫扶，但這并未在實(shí)踐中成為普遍性做法，成年被害人也往往被排除于服務(wù)對象之外。此外，民間專業(yè)的被害人服務(wù)機(jī)構(gòu)數(shù)量稀少，且分布不均（多集中于北京、上海、廣州等發(fā)達(dá)城市），其發(fā)展面臨資金、人員不足等障礙，無法為被害人提供全面、持續(xù)服務(wù)?！?2〕作為本文訪談對象的其中三名中國律師便來自專業(yè)的民間被害人法律援助機(jī)構(gòu)。三名中的兩名律師確認(rèn)了此類機(jī)構(gòu)所面臨的發(fā)展困境，包括CL2。據(jù)CL2的體會(huì)：“這種民間層面的公益法律援助機(jī)構(gòu)，它的生存和發(fā)展確實(shí)面臨很大的困難和挑戰(zhàn)。政府層面至少?zèng)]有給與任何政策、技術(shù)、資金方面的傾斜性支持，所以完全靠自己的一腔激情或者機(jī)構(gòu)創(chuàng)始人、領(lǐng)導(dǎo)層在默默無聞、自愿地去從事公益法律服務(wù)，所以它的可持續(xù)發(fā)展是個(gè)很大問題?！狈?wù)的缺失不但無法滿足被害人的創(chuàng)傷治愈需求，而且一定程度上增加了其在刑事訴訟中遭受二次傷害的風(fēng)險(xiǎn)。

同澳大利亞被害人權(quán)利救濟(jì)路徑相似，我國立法并不認(rèn)可侵犯被害人訴訟權(quán)利的行為構(gòu)成提起民事、行政訴訟的事由。除辦案機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)重違法以致構(gòu)成犯罪而應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任外，一般侵犯被害人訴訟權(quán)利的行為經(jīng)由辦案機(jī)關(guān)內(nèi)部紀(jì)律處分程序處罰。被害人對于侵犯其訴訟權(quán)利的司法工作人員，有權(quán)向其主管機(jī)關(guān)控告、投訴。為增強(qiáng)救濟(jì)，被害人可以向作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民檢察院申訴、控告。后者經(jīng)審查，可以通過口頭或書面的方式提出糾正意見或者發(fā)出檢察建議，督促辦案機(jī)關(guān)糾正違法行為。〔43〕《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（高檢發(fā)釋字〔2019〕4號）第552—554條。

三、中澳兩國被害人參與刑事審判的結(jié)構(gòu)條件

中澳兩國被害人訴訟權(quán)利及地位的演進(jìn)路徑存在差異。承繼英格蘭對抗式司法傳統(tǒng)的澳大利亞早在19世紀(jì)上半葉便設(shè)立了包括總檢察長和現(xiàn)代警察在內(nèi)的國家公訴機(jī)構(gòu)，正式代替被害人追訴犯罪?！?4〕Christopher Corns，Public Prosecutions in Australia:Law，Policy and Practice，Tomson Reuters，2014，p.64-82.隨著20世紀(jì)80至90年代初公訴辦公室在各州、領(lǐng)地的確立，國家鞏固了對控訴權(quán)的壟斷。如今的澳大利亞，雖然保留了自訴的普通法傳統(tǒng)，但制定法限縮了可自訴犯罪的范圍，并且自訴啟動(dòng)受到嚴(yán)苛的程序性限制。〔45〕被害人須向司法常務(wù)官（court registrar）申請簽發(fā)出庭通知，該通知應(yīng)當(dāng)符合實(shí)質(zhì)要件（充分的理由）與形式要件，否則司法常務(wù)官有權(quán)拒絕。Criminal Procedure Act 1986（NSW）ss 49，174.此外，公訴辦公室如果認(rèn)為有必要，可隨時(shí)接管自訴。因此，被害人淪為刑事司法的邊緣人物，僅在控辯一方有需要時(shí)履行作證義務(wù)。自20世紀(jì)80年代末起，這一情形有所好轉(zhuǎn)。被害人的訴訟參與權(quán)漸增，角色由證人轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟的參與者。反觀我國，1979年《刑事訴訟法》明確被害人是擁有超出證人訴訟權(quán)利的訴訟參與者。1996年《刑事訴訟法》更是正式賦予被害人訴訟當(dāng)事人地位以及申請立案監(jiān)督、委托訴訟代理人、申請重新鑒定或勘驗(yàn)等諸多程序性權(quán)利。盡管被害人的當(dāng)事人地位具有從屬性，即協(xié)助公訴機(jī)關(guān)履行控訴職能，被害人所享有的廣泛參與權(quán)使其能夠?qū)Π讣?shí)體爭議解決產(chǎn)生一定影響。具體就刑事審判階段而言，兩國被害人分別承擔(dān)證人和輔助當(dāng)事人角色。

（一）澳大利亞對抗制審判的結(jié)構(gòu)限制

在包括澳大利亞在內(nèi)的英美法系國家，控辯對抗式刑事審判結(jié)構(gòu)無法容納被害人以超出證人的身份參與審判程序。傳統(tǒng)理論將審判視為處于平等地位的公訴方與被告方為尋求刑事爭議解決，在消極中立的法官、陪審團(tuán)前，積極主張各自版本的“事實(shí)”并破壞對方“事實(shí)”的激烈競技活動(dòng)?！?6〕Nico J?rg，Stewart Field＆Chrisje Brants，Are Inquisitorial and Adversarial Systems Converging？in Phil Fennell ed.，Criminal Justice in Europe：A Comparative Study，Oxford University Press，1995，p.42；Jill Hunter et al，The Trial:Principles，Process and Evidence，The Federation Press，2nd edition，2021，p.3-4.舉證責(zé)任由控方承擔(dān)，被害人不得提出獨(dú)立于公訴方的主張并進(jìn)行舉證、質(zhì)證，而只能在控辯雙方有需要時(shí)，出庭履行作證義務(wù)。同時(shí)，本質(zhì)為對抗的刑事審判不具備處理被害人情感創(chuàng)傷和私人沖突的能力。〔47〕Jonathan Doak，Victims'Rights in Criminal Trials:Prospects for Participation，32 Journal of Law and Society 294，297（2005）.盡管當(dāng)前的刑事審判為性犯罪被害人、未成年或認(rèn)知能力受損被害人等脆弱群體提供了諸如視頻作證、陪同作證等特殊保護(hù)措施，以及禁止律師在交叉詢問中采用誤導(dǎo)，過度重復(fù)、騷擾、壓制，或者僅基于成見等不當(dāng)問題和貶低、侮辱性的發(fā)問方式，〔48〕Evidence Act 1995（NSW）s 41.帶有濃厚競技色彩的審判仍然可能加劇被害人的被害創(chuàng)傷。

被害人與被告人的關(guān)系通常被置于“零和游戲”的語境加以解讀，增強(qiáng)被害人在刑事審判中的參與即意味著削弱辯護(hù)力量，故而損害被告人的公正審判權(quán)。澳大利亞刑事司法制度的基石在于確保被告人獲得公正審判，其程序和證據(jù)規(guī)則主要以維護(hù)控辯雙方平等對抗為目的。正如澳大利亞聯(lián)邦最高法院（High Court of Australia）在Rv.Carrol案中所言，刑事審判的大量規(guī)則反映出兩個(gè)明顯的主張：其一，國家作為控方所享有的力量和資源遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過被告人；其二，被告人面臨的定罪后果是非常嚴(yán)重的?！?9〕R v.Carrol（2002）213 CLR 635，643.而在控辯對抗的兩造訴訟結(jié)構(gòu)中，被害人往往被歸為控訴一方，與公訴方形成天然同盟。如果增強(qiáng)被害人參與，可能強(qiáng)化指控，使控辯失衡，增加被告人獲得不公正待遇的風(fēng)險(xiǎn)。

這一擔(dān)憂普遍存在于澳大利亞司法界。例如，維多利亞律師與刑事律師協(xié)會(huì)（Victorian Bar and Criminal Bar Association）強(qiáng)調(diào)，必須平衡促進(jìn)被害人參與訴訟的改革和其對審判公正性的影響?！?0〕See Victorian Law Reform Commission，supra note〔2〕，at 28.檢察官作為“司法大臣”（Minister of Justice）應(yīng)當(dāng)獨(dú)立、公正、公平地開展公訴活動(dòng)。〔51〕Whitehorn v.the Queen（1983）152 CLR 657，663-664.一方面，檢察官代表國家追訴犯罪，應(yīng)維護(hù)包括被害人利益在內(nèi)的廣大公共利益；另一方面，其負(fù)有公正客觀義務(wù)，須確保被告人獲得公正審判。因此，維州公訴辦公室也明確反對被害人積極參與，認(rèn)為如果允許被害人在審判中提出獨(dú)立主張，將造成控辯失衡以及公訴方和被害人合作的表象，有損公訴獨(dú)立性。〔52〕The Director of Public Prosecutions（Vic），The Role of Victims of Crime in the Criminal Trial:Submission to the Victorian Law Reform Commission，p.9.被害人利益與被告人公正審判權(quán)的緊張關(guān)系還體現(xiàn)在判例法中。以維州最高法院Rv.Dupas案為例，針對這起謀殺案件，檢察官直接向州最高法院提起了公訴而未經(jīng)預(yù)審程序。高德瑞（Coldrey）大法官認(rèn)為，在決定是否許可被告人以預(yù)審程序的缺失損害了其公正審判權(quán)為由，申請暫停審判程序而先進(jìn)行預(yù)審程序時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)保障被告人公正審判權(quán)，還應(yīng)當(dāng)考慮審判遲延將給被害人家屬帶來的痛苦。〔53〕R v.Dupas（2006）14 VR 228，230-233.經(jīng)綜合衡量被告人能否獲得公正審判以及被害人家屬的利益、證人證言質(zhì)量等情況，高德瑞大法官駁回了被告人的申請?！?4〕Ibid.高德瑞大法官經(jīng)結(jié)合州最高法院的Barton v.R一案，強(qiáng)調(diào)預(yù)審程序?qū)τ诠龑徟卸圆⒎潜匾?；而且，本案此前已?jīng)經(jīng)過死因裁判程序，只剩兩名證人需要交叉詢問。因此，直接進(jìn)入審判程序并不會(huì)損害被告人的公正審判權(quán)。由是觀之，在被害人（包括因殺人案去世的被害人家屬）無法直接參與審判的情況下，其程序利益與被告人公正審判權(quán)尚且存在潛在沖突，何況賦予被害人作證以外的庭審參與機(jī)會(huì)。鑒于對抗制訴訟傳統(tǒng)以及被告人的公正審判權(quán)，學(xué)者布勞恩（Braun）旗幟鮮明地指出，現(xiàn)階段更大的好處在于完善被害人作證保護(hù)，而非賦予其積極的審判參與角色。〔55〕Kerstin Braun，Victim Participation Rights:Variation Across Criminal Justice System，Springer International Publishing，2019，p.9.在這場控辯舉證能力懸殊，唯有通過正當(dāng)程序限制來盡力維持雙方“平等武裝”的較量中，被害人要以第三方當(dāng)事人的身份融入刑事審判舉步維艱。

從訴訟經(jīng)濟(jì)和效率的角度，被害人作為第三方當(dāng)事人參與審判將增加審理時(shí)長與成本，并且提高審判組織、安排的難度。審判延遲目前已經(jīng)是困擾澳大利亞刑事司法的一大難題。新州“犯罪統(tǒng)計(jì)與研究局”的數(shù)據(jù)顯示，2017—2021年經(jīng)由地區(qū)法院（District Court）辦理的案件，從逮捕犯罪嫌疑人到審判結(jié)束所耗費(fèi)的平均時(shí)間為728.6天?！?6〕NSW Bureau of Crime Statistics and Research（Government Website，17 June 2022），New South Wales Criminal Courts Statistics Jan 2017-Dec 2021，https：／／www.bocsar.nsw.gov.au：443／Pages／bocsar_publication／Pub_Summary／CCS-Annual／Criminal-Court-Statistics-Dec 2021.aspx.通常，從犯罪嫌疑人被正式指控到預(yù)審程序（Committal Proceedings）需要的時(shí)間在半年到一年，〔57〕Committal Proceedings也譯作“移交審判程序”。在澳大利亞，地區(qū)法院和州最高法院審理的可檢控罪行（indictable offence）應(yīng)當(dāng)首先由基層法院通過預(yù)審程序查明是否存在足夠的證據(jù)支持公訴，以確定是否將案件移送上級法院審理。如果被告人被移送審判且保釋，則最終的審理日可能又要排在一年后。〔58〕ACP2.無疑，被害人作為第三方當(dāng)事人參與預(yù)審程序和正式庭審，將進(jìn)一步增加舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)的復(fù)雜性，加劇審判遲延，不利于被告人獲得迅速審判，進(jìn)而影響其公正審判權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

在過去三十年中，澳大利亞的被害人訴訟參與權(quán)雖然逐漸興起，增加了警察、檢察官等司法工作人員對被害人的通知、咨詢等義務(wù)，但這并未“從本質(zhì)上改變檢察官與被害人之間的關(guān)系”或者為被害人提供當(dāng)事人地位以至于顛覆對抗式刑事審判傳統(tǒng)?！?9〕Victorian Law Reform Commission，The Role of Victims of Crime in the Criminal Trial Process，Consultation Paper（2015），p.54.

（二）中國審問制審判的結(jié)構(gòu)兼容

相較而言，我國的強(qiáng)職權(quán)主義刑事訴訟缺乏強(qiáng)烈的控辯對抗，在理論結(jié)構(gòu)上可以接受被害人以超出控方證人的身份參與其中。盡管1996年《刑事訴訟法》將當(dāng)事人主義訴訟模式的對抗元素引入審判的舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)，但這并未從根本上改變我國的職權(quán)主義訴訟傳統(tǒng)和1979年《刑事訴訟法》正式確立的審問制審判結(jié)構(gòu)。追求實(shí)質(zhì)真實(shí)是我國刑事訴訟的基本目標(biāo)。在其引導(dǎo)下，事實(shí)發(fā)現(xiàn)以國家權(quán)力為主導(dǎo)，主要靠控方舉證、合議庭核實(shí)刑事案卷內(nèi)包含的證據(jù)以及庭審中提出的證據(jù)。審判人員仍然享有訊問被告人、詢問被害人的權(quán)力，合議庭也保留了獨(dú)立調(diào)查權(quán)。盡管隨著以庭審實(shí)質(zhì)化為目標(biāo)的司法改革的推進(jìn)，在試點(diǎn)法院審理的案件中，辯護(hù)律師庭審參與度有所提升，庭審對抗性得到一定程度強(qiáng)化，但辯方在事實(shí)發(fā)現(xiàn)方面發(fā)揮的作用依然十分有限，“庭審結(jié)構(gòu)未發(fā)生根本性變化”?！?0〕參見左衛(wèi)民：《地方法院庭審實(shí)質(zhì)化改革實(shí)證研究》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2018年第6期，第117—119、124—125頁。我國證人出庭率依然非常低，辯護(hù)律師往往無法當(dāng)面詢問相關(guān)證人?！?1〕參見魏曉娜：《以審判為中心的訴訟制度改革實(shí)效、瓶頸與出路》，載《政法論壇》2020年第2期，第159—160頁。即使在證人出庭的場合，由于缺乏以“證偽”為目標(biāo)的交叉詢問機(jī)制，辯護(hù)律師通過“輪替詢問”這一相對溫和的方式來促進(jìn)事實(shí)發(fā)現(xiàn)的難度較大。〔62〕參見龍宗智：《我國刑事庭審中人證調(diào)查的幾個(gè)問題——以“交叉詢問”問題為中心》，載《政法論壇》2008年第5期，第25頁；郭彥：《理性 實(shí)踐 規(guī)則 刑事庭審實(shí)質(zhì)化改革的成都樣本》，人民法院出版社2016年版，第144、153、177頁。由此，我國的事實(shí)發(fā)現(xiàn)路徑并非構(gòu)建于以控辯雙方激烈交鋒為特征的兩分式審判結(jié)構(gòu)，控辯雙方對抗性之不足和交叉詢問規(guī)則之欠缺突出了國家權(quán)力在事實(shí)發(fā)現(xiàn)方面的中心地位，同時(shí)也相對減少了刑事審判給被害人造成的二次傷害。

再者，對實(shí)質(zhì)真實(shí)的追求和合議庭的獨(dú)立調(diào)查權(quán)，使得事實(shí)發(fā)現(xiàn)可以突破控辯雙方的舉證范圍，獲取不同來源的證據(jù)信息。即“為查清真相，法院依職權(quán)應(yīng)當(dāng)將證據(jù)調(diào)查涵蓋所有對裁判具有意義的事實(shí)和證據(jù)材料”?！?3〕施鵬鵬：《“新職權(quán)主義”與中國刑事訴訟改革的基本路徑》，載《比較法研究》2020年第2期，第85頁。作為法定證據(jù)來源的被害人在審判中不僅可以作為廣義上的“證人”接受控辯雙方和審判人員詢問，還能作為當(dāng)事人具備一些有助于發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)真實(shí)的庭審參與機(jī)會(huì)，包括：就起訴書指控的犯罪事實(shí)進(jìn)行陳述的權(quán)利；在審判長準(zhǔn)許下，就公訴人訊問的犯罪事實(shí)向被告人補(bǔ)充發(fā)問；申請證人和鑒定人出庭作證；申請調(diào)取新證據(jù)；申請重新鑒定或勘驗(yàn)；參與法庭辯論等。不僅如此，被害人的訴訟代理律師也享有申請證人出庭作證、調(diào)取新物證等訴訟權(quán)利，能夠積極推動(dòng)法庭調(diào)查和法庭辯論，協(xié)助合議庭查明案件事實(shí)。其角色進(jìn)一步體現(xiàn)了我國刑事審判以發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)真實(shí)為基本任務(wù)，與審問制審判結(jié)構(gòu)兼容。

另一方面，《刑事訴訟法》允許因犯罪遭受直接物質(zhì)損失的被害人提起附帶民事訴訟并且民事爭議應(yīng)當(dāng)與刑事案件一并審判之規(guī)定，在一定程度上也反映了我國刑事審判在結(jié)構(gòu)上可以容納私人利益的事實(shí)。因此，從理論和立法的角度，我國強(qiáng)職權(quán)主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)下的審問式法庭程序較澳大利亞的對抗式刑事審判更能包容被害人利益，允許其以當(dāng)事人的身份參與刑事審判。

四、不同法律傳統(tǒng)的趨同

（一）重視被害人權(quán)益

過去四十年間，中澳兩國在改善被害人困境方面進(jìn)行了大量立法、政策改革。如今，澳大利亞的被害人在刑事訴訟中的角色不能再簡單歸作證人。盡管被害人訴訟參與權(quán)的進(jìn)路保守，司法機(jī)關(guān)逐漸重視聽取和考慮被害人意見，使其以訴訟參與人的嶄新身份回歸刑事司法程序。被害人權(quán)利框架的完善和“權(quán)利專員辦公室”的建立，表明被害人參與對抗式刑事司法程序的能力得以提高，也說明傳統(tǒng)的對抗式訴訟結(jié)構(gòu)與關(guān)照被害人利益之間并無不可調(diào)和的矛盾。尤其自2000年以來，澳大利亞各司法區(qū)為脆弱證人提供了一系列旨在減少二次傷害的保護(hù)性措施，包括性侵被害人通訊秘密特權(quán)、性侵被害人作證時(shí)禁止公眾旁聽、允許脆弱被害人通過視頻作證和在支持者陪伴下作證、突破傳聞證據(jù)規(guī)則從而允許采納脆弱被害人在偵查階段接受警察詢問時(shí)的錄音錄像資料來代替主詢問等等。〔64〕Criminal Procedure Amendment（Sexual Offence Evidence）Act 2004（NSW）；Criminal Procedure Amendment（Evidence）Act 2005（NSW）；Criminal Procedure Further Amendment（Evidence）Act 2005（NSW）；Criminal Procedure Act 2009（Vic）pt 8.2，s 389F；Evidence Act 1929（SA）ss 12AB，13A.另外，被害人能夠獲得專業(yè)性和全面化的服務(wù)，既享有利于其回歸正常生活的專業(yè)心理咨詢、財(cái)務(wù)援助服務(wù)，也可獲取與刑事訴訟相關(guān)的信息服務(wù)和作證保護(hù)。在中國，雖然1996年《刑事訴訟法》引入了加強(qiáng)控辯雙方對抗性的當(dāng)事人主義訴訟元素，但它也同時(shí)賦予被害人訴訟當(dāng)事人地位以及一系列訴訟參與權(quán)。同時(shí)，隨著國家司法救助制度和作證保護(hù)制度的確立，以及信息服務(wù)的改善，被害人在訴訟中面臨的困境有所緩解。因此，從立法、政策所構(gòu)建的被害人權(quán)利框架角度，中澳兩國在促進(jìn)被害人利益和優(yōu)化其訴訟參與方面展現(xiàn)出一定趨同。

（二）區(qū)分公私利益

1.澳大利亞犯罪追訴中的公私利益區(qū)分

除對抗式司法傳統(tǒng)固有的結(jié)構(gòu)限制和對被告人公正審判權(quán)的顧慮外，公私利益區(qū)分也是英美法系國家刑事司法制度抗拒被害人積極參與訴訟的一大原因。阿什沃思和加爾卡威（Garkawe）等學(xué)者在認(rèn)可被害人對刑事司法存在固有利益的同時(shí)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分追訴犯罪的公益與被害人的私益。在其看來，犯罪主要是針對國家的行為，故而應(yīng)由國家機(jī)關(guān)通過追訴、懲罰犯罪來實(shí)現(xiàn)維護(hù)公共秩序的公益；盡管被害人也因犯罪受到了損害，其個(gè)人利益不應(yīng)介入屬于公共領(lǐng)域事項(xiàng)的犯罪處置?！?5〕Andrew Ashworth，Victim's Rights，Defendants'Rights and Criminal Procedure，in Adam Crawford＆Jo Goodey eds.，Integrating a Victim Perspective within Criminal Justice：International Debates，Ashgate Publishing，2000，p.200.刑事審判被視作國家與被告方之間去私人化的較量，被害人只能參與“合法關(guān)切的事務(wù)”，即限于損害彌補(bǔ)方面，而不得“外溢至公益領(lǐng)域”。〔66〕Ibid.阿什沃思甚至認(rèn)為，賦予被害人在檢察官?zèng)Q策前獲得咨詢的權(quán)利也并無必要，而應(yīng)通過其他方式來表達(dá)對被害人的尊重，包括告知并解釋起訴決定，以及確保檢察官就賠償令而向法庭提交的陳述具有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)?！?7〕Andrew Ashworth，The“Public Interest”Element in Prosecutions，Criminal Law Review 595，598（1987）.加爾卡威主張，被害人的利益可以通過構(gòu)建和諧的被害人—公訴人關(guān)系實(shí)現(xiàn)，具體途徑為保障被害人知情權(quán)和（受）咨詢權(quán)，并且咨詢以事先篩除被害人不當(dāng)法庭言論為目的，無需賦予被害人實(shí)質(zhì)性訴訟參與權(quán)?！?8〕Sam Garkawe，The Role of the Victim during Criminal Court Proceedings，17 UNSW Law Journal 595，609-611（1994）.

澳大利亞的公訴政策和公訴實(shí)踐堅(jiān)持公私利益有別的基本立場。檢察官如果發(fā)現(xiàn)公私利益存在沖突，必須服務(wù)公益而非被害人個(gè)人利益。就追訴性侵犯罪而言，基于被害人可能遭受嚴(yán)重二次傷害和其通常是最重要或唯一的控方證人的現(xiàn)實(shí)考慮，被害人放棄追訴的請求在極大程度上影響著公訴人的起訴、撤訴決定。筆者與新州檢察官的訪談揭示，性侵被害人是否愿意繼續(xù)追訴往往是影響檢察官起訴、撤訴決定的“頭號原因”，〔69〕ACP 4.檢察官很少違背被害人的意愿繼續(xù)追訴?！?0〕ACP2，ACP3 and ACP4.ACP2更是表示，其很少在性侵犯罪被害人不同意的情況下接受被指控人的認(rèn)罪答辯。一項(xiàng)違背性侵被害人意愿的決定，包括撤訴、接受認(rèn)罪答辯、變更指控罪名必須最終由檢察長或副檢察長做出。〔71〕ACP2 and ACP4.即便如此，如果被害人為未成年人或者認(rèn)知能力受損之人、被告人為慣犯、犯罪情節(jié)嚴(yán)重等案件，檢察官往往決定起訴，不受被害人意愿的限制?！?2〕ODPP New South Wales，Prosecution Guidelines（March 2021），https：／／www.odpp.nsw.gov.au／sites／default／files／2021-08／Prosecution-Guidelines.pdf，Chapter 5.近年來，公訴政策尤其對涉及家庭暴力的性侵犯罪十分強(qiáng)硬。在這類案件中，即使被害人不愿追究，檢察官為了公益也很可能追訴；極端情況下，檢察官甚至?xí)暾垙?qiáng)制被害人到庭作證?！?3〕ACP2 and ACP3.再者，有些檢察官在性侵犯罪被害人請求不繼續(xù)追訴時(shí)，可能要求被害人提供正當(dāng)理由，比如精神健康狀況惡化。〔74〕ACP3.ACP3認(rèn)為，性侵被害人對檢察官裁量決定的影響應(yīng)視決定類型而定。如果是關(guān)于是否繼續(xù)追訴，被害人的影響通常特別大；而若是關(guān)于指控本身，比如變更指控、接受認(rèn)罪答辯等事項(xiàng)，被害人的影響則相對較小。這不僅是因?yàn)闄z察官憑其職業(yè)素養(yǎng)和經(jīng)驗(yàn)，更有能力做出正確的指控決策，也是出于對檢察官裁量權(quán)以及裁量權(quán)之基礎(chǔ)——公益的維護(hù)。ACP1與其他三位檢察官相比，對被害人影響檢察官起訴裁量的態(tài)度較保守。其再三強(qiáng)調(diào)檢察官?zèng)Q策的基礎(chǔ)為法律、公訴政策和證據(jù)。ACP1認(rèn)為，檢察官就起訴決定和指控咨詢被害人是必須的，但“這并不是為了獲得被害人的指示，而是為了告知其將要采取的程序，使被害人參與后續(xù)程序，獲得被害人意見以及評估被害人意見對決定可能產(chǎn)生的影響”。實(shí)際上，“被害人的意見并不會(huì)對檢察官的裁量決定產(chǎn)生太大影響，它們和其他任何可能合法影響決策的事項(xiàng)都將獲得考慮”?！?5〕ACP1.總而言之，檢察官雖然必須考慮性侵被害人的意見且往往尊重被害人不繼續(xù)追訴的意愿，但為了某些公益的實(shí)現(xiàn)仍會(huì)做出與被害人所愿相悖的決定。對被害人證言依賴性極強(qiáng)的性侵犯罪案件尚且如此，更不必說一般證據(jù)相對較多的其他類型犯罪案件。

公益與私益的區(qū)分還體現(xiàn)在量刑階段。首先，被害人雖然可以向量刑法庭提交一份書面影響陳述，但該權(quán)利的行使受制于公訴機(jī)關(guān)的裁量。一方面，法庭只接受通過公訴人遞交的被害人影響陳述；〔76〕Crimes（Sentencing Procedure）Act 1999（NSW）s 30A.另一方面，公訴人經(jīng)咨詢被害人可以修改陳述內(nèi)容，并最終決定是否向法庭提交?！?7〕ODPP New South Wales，supra note〔72〕.其次，盡管量刑法庭通過簽發(fā)賠償令來要求被告人賠償損失的做法在維州依然可行，但在其他司法區(qū)，被害人通常不直接從被告人處獲得經(jīng)濟(jì)賠償，而是從州政府機(jī)構(gòu)，例如新州的“被害人服務(wù)”，申請經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和心理輔導(dǎo)等援助。由此，被害人的“私益”從刑事司法領(lǐng)域被引向行政法范疇，從而維護(hù)刑事司法的公共性質(zhì)。

2.中國犯罪追訴中的公私利益區(qū)分

我國學(xué)界關(guān)于被害人應(yīng)然訴訟地位存在觀點(diǎn)分歧，但一般認(rèn)為被害人參與審判應(yīng)當(dāng)受到一定限制。學(xué)者肖波主張，被害人在審判階段僅應(yīng)充當(dāng)證人，因?yàn)榉e極的被害人參與可能擾亂公訴和惡化本就弱勢的辯方處境，而且賦予被害人當(dāng)事人地位違背了犯罪須由國家公力救濟(jì)的歷史趨勢?！?8〕參見肖波：《被害人庭審權(quán)利的退與進(jìn)》，載《中國刑事法雜志》2009年第11期，第82—85頁。龍宗智教授則從追訴的主要權(quán)利和義務(wù)承擔(dān)者并非被害人、賦予被害人當(dāng)事人地位將導(dǎo)致控辯審三角訴訟結(jié)構(gòu)失衡、被害人的當(dāng)事人身份同證人角色沖突等方面來論述被害人當(dāng)事人地位的不可取?！?9〕參見龍宗智：《被害人作為公訴案件訴訟當(dāng)事人制度評析》，載《法學(xué)》2001年第4期，第31—33頁。另有學(xué)者從國家追訴模式角度論證被害人訴權(quán)的不完整，認(rèn)為其不享有起訴權(quán)、上訴權(quán)、處分權(quán)等核心權(quán)利，因此應(yīng)當(dāng)處于協(xié)助公訴的從屬地位，并且被害人訴訟權(quán)利不應(yīng)廣泛擴(kuò)張?！?0〕參見張澤濤：《過猶未及：保護(hù)被害人訴訟權(quán)利之反思》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2010年第1期，第118—122頁。更有學(xué)者認(rèn)為被害人應(yīng)作為特殊訴訟參與人，雖不享有直接參與庭審就定罪量刑發(fā)問和發(fā)表意見的權(quán)利，但應(yīng)當(dāng)保障其知情權(quán)、有限制地允許被害人旁聽案件審理，且允許其通過公訴人在庭上表達(dá)意見和主張。〔81〕參見胡銘：《審判中心與被害人權(quán)利保障中的利益衡量》，載《政法論壇》2018年第1期，第68—72頁；馬貴翔、林婧：《刑事被害人當(dāng)事人化的反思與制度重構(gòu)》，載《河北法學(xué)》2020年第1期，第59—64頁。

司法實(shí)踐中，被害人參與刑事訴訟的效果有限。筆者與北京市A、B兩區(qū)人民檢察院4名檢察官（共7名）就性侵害犯罪公訴辦案情況的訪談、調(diào)查數(shù)據(jù)表明，在審查起訴階段，被害人的意見并不會(huì)影響檢察官起訴決定，其中一名檢察官更是直言：“刑事司法和被害人無關(guān)?！薄?2〕CPP5.4名中的3名檢察官強(qiáng)調(diào)案件證據(jù)決定了其批捕、起訴決定。在審查起訴的過程中關(guān)注被害人的證據(jù)價(jià)值，“歡迎被害人有價(jià)值的參與”，而該價(jià)值體現(xiàn)于“被害人提供有用信息，協(xié)助辦案”方面?！?3〕CPP2.這些觀點(diǎn)在一定程度上表明，在部分檢察官眼中，被害人的角色和證人無異。其余3名表示在決策時(shí)會(huì)考慮被害人意見的檢察官則認(rèn)為，被害人的意見是眾多參考因素之一，并不能僅憑被害人意愿決定是否批捕、起訴和影響量刑建議。CPP1強(qiáng)調(diào)，被害人的意見可能影響批捕決定與量刑建議，但不能影響起訴與否的決定。再者，實(shí)踐中雖然有被害人、訴訟代理律師與公訴人就罪名認(rèn)定存在分歧的情況，并且被害人和訴訟代理律師可以在法庭中提出不同于公訴罪名的主張，但是根據(jù)CPP1多年的辦案經(jīng)驗(yàn)，這樣的分歧不大可能出現(xiàn)在其承辦案件的正式法庭審理中。這是因?yàn)樵诖酥?，CPP1會(huì)向被害人“釋法說理”，盡量減少雙方分歧。CL2和CL3認(rèn)為，當(dāng)前立法雖然逐漸完善了被害人的訴訟參與權(quán)，但書面上的法律與行動(dòng)中的法律仍存在較大差距，部分檢察官、法官的“官本位”思想阻礙著被害人有效行使訴訟權(quán)利。另有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，被害人參與刑事訴訟更多限于涉及人身傷害的案件，而在其他案件的辦理過程中，辦案機(jī)關(guān)很少聽取被害人意見；部分法官為了防止拖延庭審時(shí)間和確保庭審有序進(jìn)行，通常不愿意通知被害人出庭。〔84〕劉玫：《論公訴案件被害人訴訟權(quán)利的完善及保障》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期，第141頁。盡管2018年《刑事訴訟法》和《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》等文件要求公安司法機(jī)關(guān)在辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件時(shí)聽取被害人意見，但實(shí)踐中該意見聽取情況不盡人意。比如，一些法院因注重訴訟效率而忽視被害人參與，或者對被害人及其訴訟代理人的意見未給予充分重視?！?5〕張素敏：《被害人參與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的困境與出路——以H省Z市兩級法院司法適用現(xiàn)狀為樣本》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第1期，第34頁。

其次，訴訟代理律師作用受限也導(dǎo)致被害人不能有效參與刑事審判。CL2和CL3指出，目前實(shí)踐中，部分檢察院和法院不允許訴訟代理律師閱卷，并且副卷從不允許律師查閱。而副卷因可能包含法院內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)批示等文件，故其意義往往大于正卷；在庭審程序中，某些基層法院法官不讓訴訟代理律師就刑事爭議發(fā)問，將其參與限定于附帶民事訴訟程序。CL1認(rèn)為，當(dāng)前某些基層法院的法官由于習(xí)慣思維，往往認(rèn)為被害人訴訟代理律師的作用在爭取民事賠償方面。因此，如果即將開庭審理刑事爭議，法院在電話通知訴訟代理人開庭時(shí)，往往預(yù)判代理律師不打算參加——“明天我們開庭審理刑事部分，你不用來了吧？”〔86〕這一點(diǎn)也可從其他學(xué)者開展的研究得到印證，通常法院只通知提起附帶民事訴訟的被害人出庭。見前注〔84〕，劉玫文，第141頁。在庭審中，法官有時(shí)也不會(huì)意識到被害人和訴訟代理人想就刑事部分發(fā)言。此外，受訪檢察官也一致認(rèn)為訴訟代理律師的主要作用在于為被害人爭取民事賠償。這與立法所確立的訴訟代理律師角色有相當(dāng)差距。受訪訴訟代理律師一致主張，其角色不應(yīng)囿于幫助被害人獲得民事賠償方面，而也應(yīng)參與定罪、量刑的審理。然而，當(dāng)被問及訴訟代理律師在定罪、量刑部分的具體作用時(shí)，三名訴訟代理律師認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)扮演輔助性角色，通過提供線索、補(bǔ)充信息，達(dá)到“補(bǔ)強(qiáng)公訴”的作用?！?7〕CL1，CL2 and CL3.

由此可見，起訴的控制權(quán)仍然牢牢掌握在公訴人手中，并未因被害人享有當(dāng)事人地位和訴訟代理律師幫助而受到威脅。即便被害人在立法層面享有提出不同于公訴主張的權(quán)利，實(shí)踐中對公訴的影響甚微，并且參與刑事爭議解決的作用因部分檢察官、法官的權(quán)利意識淡薄、習(xí)慣、態(tài)度等因素而難以發(fā)揮，被害人在刑事訴訟中主張個(gè)人權(quán)益的實(shí)際能力有限。因此，我國的強(qiáng)職權(quán)主義刑事訴訟雖然在理論上缺少被害人參與審判的結(jié)構(gòu)性限制，但在司法實(shí)踐中并不見得歡迎被害人積極參與。司法官員在嚴(yán)格區(qū)分公私利益的同時(shí)，可能忽視對被害人訴訟權(quán)益的尊重和保護(hù)。

（三）趨同因素

被害人參與刑事訴訟的程度并非單純由各國訴訟結(jié)構(gòu)這一內(nèi)因所決定，應(yīng)當(dāng)將被害人參與刑事訴訟理解為在外部因素作用下不斷演變的動(dòng)態(tài)過程。放眼世界范圍內(nèi)英美法系國家和歐陸國家被害人權(quán)利演進(jìn)的一般路徑，推動(dòng)被害人融入刑事訴訟的外因主要包括：國際法、國際組織、區(qū)域人權(quán)公約和組織對各國刑事司法制度的影響；〔88〕Doak，supra note〔28〕，at 28-33；Tyrone Kirchengast，Victimology and Victim Rights:International Comparative Perspectives，Routledge，2017，p.72-75.各國被害人、女權(quán)草根組織運(yùn)動(dòng)；擁有相同或不同法律傳統(tǒng)國家之間的法律移植、政策借鑒；〔89〕Jo-Anne Wemmers，Victim Policy Transfer:Learning from Each Other，11 European Journal on Criminal Policy and Research 121，121-122（2005）.學(xué)界對刑事司法制度的反思，刑事審判應(yīng)當(dāng)考慮“利益三角”（triangulation of interests），即關(guān)照國家、被告人、被害人的利益，并且應(yīng)當(dāng)靈活適應(yīng)變化中的社會(huì)需求。〔90〕Terese Henning＆Jill Hunter，F(xiàn)inessing the Fair Trial for Complainants and the Accused:Mansions of Justice or Castles in the Air？in Paul Roberts＆Jill Hunter eds.，Criminal Evidence and Human Rights：Reimagining Common Law Procedural Traditions，Oxford Hart Publishing，2013，p.351；Tyrone Kirchengast，The Criminal Trial in Law and Discourse，Palgrave Macmillan，2010，p.5-6.

澳大利亞被害人權(quán)利框架的形成受到上述外部因素的極大影響。20世紀(jì)70年代西方國家的被害人權(quán)利運(yùn)動(dòng)浪潮以及1985年聯(lián)合國《受害者宣言》促進(jìn)了各州、領(lǐng)地《被害人權(quán)利憲章》的出臺與被害人服務(wù)的完善。20世紀(jì)80年代，濫觴于美國的被害人影響陳述制度被引入南澳，為被害人提供了參與量刑程序以獲得療愈和影響量刑的機(jī)會(huì)。被害人權(quán)利也逐漸從被害人作為證據(jù)來源的工具性價(jià)值轉(zhuǎn)向其生而為人應(yīng)享有的尊嚴(yán)待遇之上?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》《歐洲人權(quán)公約》和歐洲人權(quán)法院等等公約和組織為澳大利亞被害人權(quán)利的發(fā)展帶來了如下啟示和發(fā)展：第一，公正審判權(quán)不再被認(rèn)為是被告人獨(dú)有的一項(xiàng)基礎(chǔ)權(quán)利，被害人作為審判參與者同樣應(yīng)當(dāng)獲得公正待遇。〔91〕Victorian Law Reform Commission，supra note〔2〕，at xiv.出庭作證的被害人，尤其是性犯罪、未成年、認(rèn)知能力受損等脆弱被害人有權(quán)獲得特殊作證保護(hù)措施，從而更好地參與法庭審判。第二，人人享有免受酷刑、殘忍、不人道或有辱人格待遇的權(quán)利。這不僅意味著辦案機(jī)關(guān)應(yīng)改善對待被害人的態(tài)度，也同時(shí)禁止辯護(hù)律師在交叉詢問被害人時(shí)采用過度壓制、恐嚇、騷擾等問題和以貶低、侮辱或其他不當(dāng)方式發(fā)問。第三，生命權(quán)和人身安全權(quán)要求保釋、假釋機(jī)構(gòu)在決定是否保釋、假釋時(shí)，允許被害人提出安全顧慮并予以考慮。第四，隱私受尊重的權(quán)利要求法庭不公開審理性犯罪被害人出庭作證部分，保障其通訊秘密特權(quán)，并且法庭可以依職權(quán)或申請簽發(fā)抑制令（suppression order）或禁止發(fā)布令（non-publication order）以保護(hù)作證被害人的身份信息。

推動(dòng)我國與被害人相關(guān)法律、政策改革的因素不同于澳大利亞。我國自上而下的改革主路徑尤其強(qiáng)調(diào)高層的政策統(tǒng)籌和最高司法機(jī)關(guān)的引領(lǐng)地位。高層在改善被害人困境方面最直觀的作用表現(xiàn)為：由中共中央政法委引領(lǐng)、協(xié)調(diào)國家司法救助政策的制定和實(shí)施。而作為司法改革的推動(dòng)者和實(shí)踐者，最高司法機(jī)關(guān)通過頒發(fā)司法解釋、訴訟規(guī)則等指導(dǎo)性文件，落實(shí)被害人權(quán)益，包括規(guī)定司法機(jī)關(guān)應(yīng)告知符合條件的被害人可以申請國家司法救助、對部分未成年被害人開展特殊幫扶、糾正辦案誤區(qū)從而減少謬見對事實(shí)認(rèn)定的影響〔92〕例如1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》。該文件糾正了部分基于對被害人的性別偏見而形成的強(qiáng)奸謬見，要求辦案機(jī)關(guān)在認(rèn)定是否違背婦女意志時(shí)，不能以被害婦女作風(fēng)好壞來劃分、認(rèn)定強(qiáng)奸罪不能以被害婦女有無反抗表示作為必要條件，因此在一定程度上改善了事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性以及對被害人的公平性。等方面，學(xué)界對被害人權(quán)利發(fā)展的貢獻(xiàn)也不容忽視。20世紀(jì)80年代中期在我國興起的被害人學(xué)研究以及早前關(guān)于被害人地位和訴訟權(quán)利的學(xué)術(shù)爭鳴為我國1996年《刑事訴訟法》賦予被害人訴訟當(dāng)事人地位提供了理論支持。國際被害人權(quán)利運(yùn)動(dòng)和人權(quán)公約對我國被害人權(quán)利演進(jìn)的直接影響較小。隨著“尊重和保障人權(quán)”理念在我國《憲法》與《刑事訴訟法》中的確立，保障被害人權(quán)利成為保障人權(quán)的應(yīng)有之義，對被害人權(quán)利的完善漸漸向《受害者宣言》確立的標(biāo)準(zhǔn)看齊，比如完善國家司法救助和倡導(dǎo)恢復(fù)性司法理念。

雖然中澳兩國刑事被害人權(quán)利發(fā)展的驅(qū)動(dòng)力存在差異，但也存在促進(jìn)兩者趨同的客觀因素。首先，由于兩國被害人在刑事訴訟中面臨某些相似問題，例如信息欠缺、〔93〕以新州為例，盡管“證人援助服務(wù)”（WAS）及時(shí)為被害人提供了有關(guān)其權(quán)利、訴訟流程、開庭日期、可用服務(wù)等方面的信息，但ACP3、ACP4表示，檢察官為了確保被害人法庭證言不被污染，通常不會(huì)告知被害人控方所掌握的證據(jù)信息，包括DNA證據(jù)。有時(shí)候，部分檢察官甚至不會(huì)告知其指控的罪名。二次傷害等，兩國都承受著改善被害人處境從而化解糾紛、節(jié)約司法資源、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的政治壓力，故具有一致的改革內(nèi)在動(dòng)力；其次，頻繁的跨國學(xué)術(shù)交流與合作為法律移植和政策借鑒營造了良好的理論環(huán)境；再次，聯(lián)合國《受害者宣言》和國際刑事司法準(zhǔn)則、人權(quán)公約不同程度地影響了各國被害人權(quán)利框架的構(gòu)建，成為改革的共同參照?！?4〕Kirchengast，supra note〔88〕，at 75.最后，一致的司法價(jià)值觀是具有不同法律標(biāo)簽或司法形態(tài)國家間趨同的關(guān)鍵因素?！?5〕PJ Schwikkard，Convergence，Appropriate Fit and Values in Criminal Process in Innovations，in Paul Roberts＆ Mike Redmayne eds.，Evidence and Proof：Integrating Theory，Research and Teaching，Hart Publishing，2007，p.338.對公平、正義和人權(quán)保障等基本價(jià)值理念的追求應(yīng)成為不同法律傳統(tǒng)的國家被害人權(quán)利發(fā)展趨同的共同基礎(chǔ)。

五、結(jié) 語

中國與澳大利亞賦予了刑事被害人迥異的訴訟地位。兩國被害人權(quán)利框架的構(gòu)成并不相同，前者以訴訟參與權(quán)為核心，知情權(quán)、國家司法救助和作證保護(hù)等服務(wù)權(quán)則發(fā)展滯后；而后者主體為服務(wù)性權(quán)利，被害人提交被害影響陳述、獲得咨詢、對不起訴和撤訴決定申請復(fù)議等訴訟參與權(quán)數(shù)量較少，位于權(quán)利框架的外緣。中澳兩國被害人的訴訟參與權(quán)分布于不同階段，前者參與權(quán)存在于審判（定罪量刑）之前與審判階段，而后者限于定罪程序前后階段。兩國被害人權(quán)利框架的構(gòu)成差異可歸因于對抗制與審問制訴訟模式為被害人參與刑事訴訟設(shè)置的不同結(jié)構(gòu)性限制。澳大利亞對抗制審判結(jié)構(gòu)與被害人以第三方當(dāng)事人身份參與并不兼容，而本質(zhì)上缺乏競技對抗性的中國審問制審判能夠包容私人利益，允許被害人以超越證人的身份參與其中。然而，同我國檢察官、律師的訪談和調(diào)查數(shù)據(jù)表明，嚴(yán)格的公私利益區(qū)分存在于我國審查起訴、審判階段。學(xué)界、實(shí)務(wù)界普遍對被害人積極參與刑事訴訟持謹(jǐn)慎態(tài)度。同時(shí)，司法實(shí)踐中，部分檢察官、法官缺少被害人權(quán)益保障意識，致使被害人及其訴訟代理律師的訴訟權(quán)利難以充分行使。實(shí)際上，被害人融入司法程序的程度并非僅由訴訟理論結(jié)構(gòu)所決定，它同時(shí)受到多種因素的影響，既包括實(shí)踐中司法官員對公私利益界線的把控、對被害人參與的態(tài)度和保障被害人權(quán)利的意識，也包括法律和政策改革背后的多元?jiǎng)恿?。毋庸諱言，中國和澳大利亞被害人權(quán)利框架形成的動(dòng)因有明顯差異，但卻客觀促成了當(dāng)前兩國在被害人權(quán)益方面一定程度的趨同。

本文從中澳兩國20世紀(jì)70年代以來被害人權(quán)利演進(jìn)切入，試圖探索擁有不同法律傳統(tǒng)的國家在完善被害人權(quán)利方面存在的分歧與趨同。分析適當(dāng)結(jié)合了實(shí)證研究方法，但因研究樣本較小且限于北京市和新南威爾士州，故無法全面論證分別采納（強(qiáng)）職權(quán)主義和當(dāng)事人主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)的中國和澳大利亞在司法實(shí)踐中對被害人利益的包容度和差異性。未來相關(guān)研究可延續(xù)實(shí)證研究思路，采用訪談、問卷調(diào)查、法庭觀察等方法，充分探討兩種訴訟結(jié)構(gòu)在容納被害人利益、允許被害人參與方面的實(shí)際限度。

應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，在我國以審判為中心的司法改革背景下，關(guān)注被害人參與刑事訴訟尤為必要。首先，要推動(dòng)庭審實(shí)質(zhì)化、提高證人出庭率，強(qiáng)化控辯雙方平等對抗，需進(jìn)一步思考被害人應(yīng)以何種身份適應(yīng)變革中的庭審程序、被害人參與刑事審判的合理限度。并且，需明確作為證據(jù)的被害人陳述的形式、當(dāng)庭詢問被害人的適當(dāng)方式和順序等，確保司法改革在保障被告人獲得公正審判的同時(shí)，不致?lián)p害被害人權(quán)益。其次，應(yīng)當(dāng)重視刑事訴訟給被害人帶來的二次傷害。這是目前我國學(xué)界、立法和司法相對忽視的一個(gè)問題。除了司法機(jī)關(guān)針對性侵兒童案件頒布了一些辦案指南以及極少量的可適用于性侵成年被害人的規(guī)則外，我國刑事訴訟法并沒有對被害人進(jìn)行分類并規(guī)定區(qū)別對待。這導(dǎo)致某些脆弱被害人群體，例如性侵成年被害人、認(rèn)知能力受損被害人，容易在刑事訴訟過程中進(jìn)一步遭受創(chuàng)傷。在這方面，澳大利亞預(yù)防和減少二次傷害的各項(xiàng)舉措，包括：提供全面和專業(yè)的被害人援助、保持辦案機(jī)關(guān)同服務(wù)機(jī)構(gòu)的密切合作、區(qū)分被害人類型從而為脆弱被害人提供符合其需求的作證保護(hù)、適當(dāng)限制辯護(hù)律師交叉詢問脆弱被害人的方式等等，可供我國學(xué)習(xí)和借鑒。最后，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化我國司法官員對被害人權(quán)利的尊重和保障意識。具體可通過長期、定期教育和培訓(xùn)的方式來促進(jìn)法律職業(yè)文化轉(zhuǎn)變，樹立良好的為民服務(wù)理念。改善司法工作人員辦案過程中對待被害人的習(xí)慣和態(tài)度，才能有效減少刑事訴訟給被害人造成的二次傷害以及真正落實(shí)法律所賦予被害人的訴訟權(quán)益。