張 瀾

(四川大學(xué), 四川 成都 610207)

幌騙交易行為是指不以成交為目的,頻繁或大量報撤單,并進行反向交易或其他操作牟利的行為?；向_行為的本質(zhì)是給其他投資者造成一種假象,讓他們對于證券價格的走向做出錯誤判斷,基于該判斷做出錯誤的投資行為,行為人則進行反向交易謀取不法利益。

目前,我國刑法學(xué)界對于幌騙交易行為的研究很不充分,不論是在法益界定上,還是在構(gòu)成要件闡述上,都較為模糊和粗糙。本著理論和實踐兩方面的問題意識,本文對幌騙交易行為的相關(guān)內(nèi)容進行探討,以期對司法實務(wù)提供參考。

1 “幌騙交易”的規(guī)范性文件梳理與司法裁判爭議

1.1 “幌騙交易”的規(guī)范性文件梳理

就法律層面而言,《刑法修正案(六)》雖然沒有明確界定幌騙交易行為,但在修正案生效后,司法實務(wù)中將該行為認定為“以其他方法操縱證券、期貨市場”,典型的如“伊世頓操縱證券市場案”“唐漢博操縱市場案”等。最新的《刑法修正案(十一)》明確將幌騙交易行為列為本罪的行為方式之一,這一立法行為不僅是對于司法實務(wù)中將幌騙交易操縱行為作為犯罪處理的回應(yīng),也是刑法對于2019年《證券法》修改的跟進。其他規(guī)范性文件對于幌騙交易行為的規(guī)定有2010年《刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》,其規(guī)定了申報量百分之五十的入罪標準,2019年兩高《司法解釋》對于前述標準進行了擴充,新增“撤回申報額”和“占用保證金”標準。

上述法律法規(guī)可以發(fā)現(xiàn)具有以下特點:第一,明確操縱證券、期貨市場罪的保護法益主要是金融管理秩序。舊刑法將操縱證券、期貨市場理解為詐騙犯罪,但實質(zhì)上,操縱證券、期貨市場行為和詐騙行為有本質(zhì)不同,操縱證券、期貨市場行為直接作用的對象是證券、期貨市場本身。操縱證券、期貨市場的行為雖然同樣欺騙了其他投資者,但其行為是通過證券、期貨市場的波動變化來獲取利益,其獲利和投資者的財產(chǎn)處分之間沒有因果關(guān)系。[1]第二,最新的修法明確操縱行為作用的對象不僅僅是價格,還包括交易量。因為證券市場復(fù)雜的交易機制使市場價格波動究竟是自由競爭的結(jié)果還是操縱行為的控制往往難以厘清,迫使立法者引入更為簡單明確的“交易量”要素來緩解復(fù)雜的價格漲跌幅度與交易時點量化關(guān)聯(lián)等難題。[2]第三,確認信息操縱的行為方式。新增的三種行為方式與舊刑法中的行為方式的不同在于行為人的行為不是利用資金直接影響證券交易價格和交易量,而是通過捏造散布虛假信息、制造交易假象間接地操縱證券、期貨市場。[3]

隨著我國金融資本市場的發(fā)展,包括刑法在內(nèi)的監(jiān)管規(guī)范也在不斷完善,但以幌騙交易行為為例,仍然存在一些問題沒有給予妥善解決。

1.2 “幌騙交易”的司法裁判爭議

“唐漢博案”是我國第一起因為幌騙操縱行為定罪判刑的案例。該案一審判決書認定的事實如下：2012年5月至2013年1月期間,唐漢博、唐園子、唐淵琦利用“楊某”“朱某”“趙某”等人的賬戶,采取當日連續(xù)申報買入或賣出并在成交前撤回申報等手法,影響“華資實業(yè)”等證券的交易價格和交易量。(1)上海市第一中級人民法院(2019)滬01刑初19號刑事判決書。本案存在一些爭議,其焦點在于:其一,操縱行為的認定,前期建倉行為是否能視為操縱行為的一部分。其二,因果關(guān)系的判斷,即虛假申報相關(guān)涉案股票的行為與市場價格波動間是否存在因果關(guān)系。其三,違法所得的計算,建倉行為的所得是否應(yīng)當計入違法所得。對于爭議點一和二,判決理由中并沒有明確予以回應(yīng),存在可討論的空間。對于第三點,判決理由認為對操縱證券市場違法所得數(shù)額的認定,應(yīng)以與涉案股票操縱行為實質(zhì)關(guān)聯(lián)的股票建倉時間以及出售時間等為范圍來計算違法所得,而非僅認定實施操縱行為當日的違法所得,但建倉行為這一中性行為的所得也計算在犯罪違法所得的數(shù)額內(nèi)是否妥當,存在疑問。

2 “幌騙交易”的實行行為

對于幌騙交易行為的判斷不能僅僅根據(jù)法規(guī)條例的字面含義作形式判斷,應(yīng)當結(jié)合本條的保護法益和市場操縱行為的本質(zhì)做實質(zhì)判斷。

2.1 前期建倉行為

有學(xué)者認為,前期建倉的行為一定程度上減少了市場能夠交易的流通股,一定程度上能助力后期虛假申報拉高股價的行為,尤其是在小盤股的情況下,前期的建倉行為尤其明顯。故而,對前期建倉有實質(zhì)關(guān)聯(lián)性的,屬于同一犯意下的不同犯罪行為,應(yīng)當整體評價,符合犯罪行為的一貫性。[4]也有學(xué)者認為,前期建倉的行為是正常的投資行為,本身不可能實現(xiàn)對于市場的操縱,如果僅僅依據(jù)行為人的主觀故意就認為其是操縱實行行為的一部分,則可能陷入主觀歸罪的謬誤。筆者認為,前期建倉行為只是幌騙交易的預(yù)備行為,還不是犯罪行為的著手。如前文所述,操縱證券、期貨市場罪的保護法益是金融市場的“三公原則”,真正對于法益造成緊迫危險的是之后的報撤單行為,只有當行為產(chǎn)生了侵害法益的具體危險時,才是著手。[5]建倉行為并沒有對于前述法益造成緊迫危險,所以只能是本罪預(yù)備行為。

如眾周知,構(gòu)成要件是抽象化的行為類型,能夠揭示特定犯罪的實質(zhì)。劉憲權(quán)教授認為,濫用優(yōu)勢非法控制證券、期貨市場是操縱證券、期貨市場犯罪行為的實質(zhì),表現(xiàn)為通過對金融商品與市場資本的操縱,使金融商品的市場價格按行為人預(yù)期價格波動,行為人基于該價格波動賺取建倉與平倉之間的價格差額。[6]也有學(xué)者持市場效率減損說,認為操縱行為的實質(zhì)是使得價格不能真實地反映基本面,證券、期貨市場資源配置的重要功能也將消失殆盡,同時延長了交易者的交易時間,擴大了交易成本,降低了市場的流動性。[7]并不是所有的操縱行為都利用了某種優(yōu)勢,例如就幌騙交易行為而言,幌騙行為人并不需要同傳統(tǒng)操縱市場行為者一樣具有資源優(yōu)勢進行實際成交,此種行為的關(guān)鍵在于通過影響其他投資者的投資行為達到間接操縱某一種證券、期貨市場的價格或者交易量的目的。[8]

就濫用優(yōu)勢說而言,正如后者所批評的那樣,新的行為方式例如幌騙行為并沒有濫用某種優(yōu)勢,而市場效率減損說則不夠全面,此觀點忽視了證券、期貨市場對于促進經(jīng)濟安全和發(fā)展的功能。以證券市場為例,證券市場除了籌資功能、資本定價功能、資本配置功能外,還包括宏觀調(diào)控功能。各國中央銀行正是通過證券市場這種“蓄水池”的功能來實現(xiàn)其對貨幣流通量的宏觀調(diào)節(jié),以實現(xiàn)貨幣政策目標。[9]因此,筆者認為操縱證券、期貨市場的行為的實質(zhì)是破壞證券、期貨市場基本功能,從而危害市場效率和安全的行為,筆者將其稱之為“功能破壞說”。由此可見,行為人前期的建倉行為并沒有造成證券、期貨市場功能被破壞的危險,因此,不能被視作操縱行為的實行行為。

2.2 反向交易行為

《司法解釋》第一條第五款明確了“進行與申報相反的交易”這一要素,而《刑法修正案(十一)》并沒有將這一要素規(guī)定在刑法法條中。但是,《司法解釋》第二條第六款的表述是“實施本解釋第一條第五項操縱證券、期貨市場行為”,意味著情節(jié)嚴重的認定是以司法解釋而不是刑法法條為準,這是否意味著如果行為人沒有進行與申報相反的交易的,就不能適用《司法解釋》第二條第六款的規(guī)定?答案應(yīng)當是否定的,理由如下:首先應(yīng)當認為司法解釋只能對刑法法條已經(jīng)規(guī)定的構(gòu)成要件要素做出解釋,而不能增加或者減少刑法法條所沒有規(guī)定的構(gòu)成要件要素。司法解釋的規(guī)定不可以和刑法的規(guī)定相沖突;其二,就本罪而言,《司法解釋》第二條第六款所規(guī)定的內(nèi)容是撤回報單的“申報量”“申報額”“占用的保證金”,這些和“進行與申報相反的交易或者謀取相關(guān)利益”并沒有任何關(guān)系,僅僅是和行為人的撤單行為有關(guān);其三,就違法性的實質(zhì)判斷而言,如前文所述,操縱行為的實質(zhì)是破壞了證券、期貨市場的基本功能,就幌騙交易行為而言,真正體現(xiàn)違法性的是非正常的報撤單的行為,而不是后續(xù)的反向交易行為。從本次修法中,也可以看出這一點。《刑法修正案(十一)》增加規(guī)定的三類操縱證券市場情形中,除明確規(guī)定搶帽子交易操縱需要進行反向交易外,對于其他兩種行為并未作類似規(guī)定。而本文認為其原因在于單純的評價、預(yù)測和提出投資建議與利用虛假信息有本質(zhì)的區(qū)別,前者并沒有陳述某種事實,而是表達對于事實的觀點和看法,即使出現(xiàn)了一些錯誤,也是合法行為,刑法并沒有賦予評價人、預(yù)測人和投資建議者確保其判斷正確的義務(wù),換言之,即使他們的意見和觀點對一些投資者的期貨交易行為產(chǎn)生影響,也屬于正常的個人觀點影響力的范疇,[10]并沒有制造“法不允許的風(fēng)險”。所以只有增加“反向交易”這一要素才能夠判斷其行為違法性,而幌騙交易和蠱惑交易行為則不存在上述問題。

本文認為,“實施本解釋第一條第五項操縱證券、期貨市場行為”即為“實施”行為,即使是部分實施,也屬于《司法解釋》所認定的構(gòu)成要件,從而本罪的實施行為不包括“進行與申報相反的交易或者謀取相關(guān)利益”。

2.3 軟件開發(fā)和接入行為

證券、期貨市場新型刑事風(fēng)險主要發(fā)生在證券、期貨交易之前,即應(yīng)用于證券、期貨交易的人工智能技術(shù)研發(fā)與應(yīng)用的前端,并進而對后期的證券、期貨交易產(chǎn)生影響,主要表現(xiàn)為技術(shù)的濫用與信息不對稱的加劇。[6]以伊世頓案為例,伊世頓公司自行開發(fā)高頻交易軟件RM交易系統(tǒng),由期貨公司內(nèi)部人員對該高頻交易軟件進行技術(shù)偽裝,將其偽裝成為中金所允許使用的飛馬系統(tǒng),繞過風(fēng)控柜臺,和中金所的交易系統(tǒng)連接,再通過該軟件進行報撤單操作。通過高頻交易的技術(shù)應(yīng)用,行為人下單時間遠遠小于中國金融期貨交易所對于期貨市場行情的反饋時間,這使中國金融期貨交易所無法獲取高頻交易人準確的過程信息,進而無法對高頻交易行為進行有效的監(jiān)管。[8]一般而言，高頻交易軟件的運作機制是通過預(yù)先設(shè)計好的算法模型來設(shè)定復(fù)雜的程序,根據(jù)市場行情自動做出報撤單的決策。高頻交易軟件的設(shè)計和使用,本身是合法的技術(shù)中立行為,而上述案件的異常性在于行為人在設(shè)定程序時,事先就是根據(jù)其非法操縱證券、期貨市場的策略來設(shè)計算法模型的,而程序接入系統(tǒng)以后無需人為操作。和傳統(tǒng)的操縱行為相比,對于法益侵害的緊迫性大大提前。正是出于這個原因,《證券公司網(wǎng)上證券信息系統(tǒng)技術(shù)指引》第五十四條的規(guī)定,證券公司不得向第三方運營的客戶端提供網(wǎng)上證券服務(wù)端與證券交易相關(guān)的接口。

因此,本文認為在利用高頻交易軟件實施報撤單交易的情況下,行為人將事先開發(fā)軟件接入相關(guān)接口的時候,就是犯罪的著手,而不是軟件開始自動報撤單時。如果將軟件接入后就被監(jiān)控系統(tǒng)發(fā)現(xiàn)并阻止,構(gòu)成本罪的未遂,相應(yīng)的軟件開發(fā)行為是本罪的預(yù)備。

3 “幌騙交易”的因果關(guān)系

3.1 因果關(guān)系的認定

就幌騙交易行為而言,以唐漢博案為例,司法實務(wù)的做法是在認定行為人的撤回申報量達到司法解釋所規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的程度就直接認定影響交易價格、交易量,實質(zhì)上是以情節(jié)嚴重的判斷代替了因果關(guān)系的判斷,以前者推定后者,實質(zhì)上消融了影響交易價格和交易量這一構(gòu)成要件要素,這并不妥當。因此,因果關(guān)系應(yīng)當獨立判斷。

由于證券、期貨投資行為本質(zhì)上是投機行為,證券價格和交易量的波動不僅受操縱行為的影響,還要受系統(tǒng)風(fēng)險、公司特別風(fēng)險、第三人風(fēng)險等多種因素的影響。[11]另一方面,與連續(xù)交易、洗售、非法委托操縱行為通過資金優(yōu)勢直接影響證券交易價格、交易量不同,幌騙交易是通過制造交易假象,造成對市場參與者資本資源配置決策、投資(投機) 行為的影響,干擾市場中的資本要素在正當競爭環(huán)境下自由地完成對金融商品價格的發(fā)現(xiàn),[12]其行為間接作用于金融商品價格與交易量。于是,司法實務(wù)中只能采取二次推定的方法,首先,推定行為人的報單行為激發(fā)了投資者的買賣行為,然后再推定投資者的交易行為導(dǎo)致了證券交易價格和交易量的非正常變化。[10]但這樣的做法顯然不符合司法證明的明確性要求,違反罪刑法定原則。

就幌騙交易而言,判斷因果關(guān)系的重點在于行為人的申報量而非撤銷申報量。因為真正對于交易價格和交易量造成影響的實際上是非正常的申報行為,而撤回申報的行為目的是為了避免虛假的申報行為成交而對其造成損失,在行為人撤回申報后,價格和申報量會恢復(fù)到正常水平,實際上是行為人市場操縱行為的影響消除的階段。同時,應(yīng)當充分考察價格、交易量在報單前到撤單后的變動情況,如果增量或者減量明顯異常,則可以認定存在因果關(guān)系。

本文認為,在判斷因果關(guān)系時,可以首先計算行為人的申報量是否達到當日總申報量的一定比例,具體的數(shù)值可以參考司法解釋中關(guān)于撤回申報量的規(guī)定,即行為人的申報量達到總申報量的百分之五十,然后再觀察行為人撤回申報前交易量和價格變動的折線圖,如果發(fā)現(xiàn)在此期間,折線圖出現(xiàn)陡增或者陡降的情況,則可以認定行為人的操縱行為和交易量、交易價格的異常變動有因果關(guān)系。

3.2 違法所得的計算

一般而言,違法所得能夠反映財產(chǎn)犯罪的社會危害性。[13]由前文唐漢博案的爭議點可知,控辯雙方對于違法所得的計算區(qū)間持不同意見。司法機關(guān)認為計算區(qū)間不能僅限于操縱當日,而應(yīng)當從建倉之日起開始計算。筆者并不贊同判決文書的觀點。

幌騙交易行為和市場非正常波動之間存在因果關(guān)系是計算違法所得的前提?；向_交易行為違法所得實質(zhì)是,控制市場投資者參與特定的金融商品交易、金融投資等，間接影響金融商品交易價格和交易量,同時從事相關(guān)金融投資并從金融商品市場價格偏離其真實供求關(guān)系或者基礎(chǔ)資產(chǎn)價值的價差中獲取利益。[14]就時間區(qū)間看,建倉行為與后期虛假申報等行為通常間隔一段時間,在此期間內(nèi)相應(yīng)股價的變動與后期的操縱行為并無關(guān)聯(lián),更沒有因果聯(lián)系,如果單純地將差價作為違法所得,勢必加重了當事人的刑事責任,違反了罰當其罪的基本原則。[4]

另一方面,不排除存在行為人在建倉伊始并沒有產(chǎn)生操縱故意,嗣后產(chǎn)生故意繼續(xù)建倉的情形,則在行為人產(chǎn)生操縱故意之前的行為就肯定不是犯罪行為的一部分,絕對不應(yīng)當計入違法所得。此時就要判斷行為人操縱故意究竟產(chǎn)生在整個建倉行為的哪一個點,而這個點基本上是不可能確定的,也不值得為其浪費過多的司法資源。而且,建倉行為本身是中性行為,本身不具有違法性,僅僅因為行為人主觀上有犯罪故意,就認定為犯罪行為,是行為無價值論的觀點,有主觀歸罪之嫌。我國的司法實踐通常對于僅僅有犯罪預(yù)備的行為人定罪免刑,也有這方面的考慮。因此,不應(yīng)當把建倉行為計入違法所得的計算區(qū)間。

綜上所述,本文認為:(1)就時間區(qū)間而言,應(yīng)當以行為人第一次報單時為起點,以行為人的操縱行為影響消除之時為終點計算,而行為影響消除的時點標準通常是市值恢復(fù)到第一次報單時的時點。在這段時間內(nèi),行為人所有的實際交易行為都要包含在計算范圍內(nèi)。有學(xué)者認為,數(shù)日反向交易的,應(yīng)分別以反向交易實際成交的市值和第一日第一次虛假申報時價格對應(yīng)成交數(shù)計算出的市值作為扣減項,兩者相減計算違法所得。[4]本文不贊同該觀點,因為幌騙交易行為屬于短線操縱,其對于交易價格和交易量的影響持續(xù)時間很短,應(yīng)當以日為單位計算。上述觀點會導(dǎo)致正常的投資所得被計入違法所得的范圍,因此,應(yīng)當以行為人每天反向交易的價格減去當日第一次報單的市值,最后累積計算違法所得。(2)就數(shù)額計算方法而言,應(yīng)當以反向交易的價格減去當日第一次申報時的市值計算違法所得,同時,如果行為人因為其操縱行為遭受的虧損,例如其虛假的申報訂單在沒有來得及撤回之前就成交的,應(yīng)當從違法所得的范圍內(nèi)扣除。如果沒有反向交易,以最后一次申報、撤單的價格減去第一次申報時價的市值,計算違法所得。

4 “幌騙交易”的主觀要素認定

幌騙交易要求“不以成交為目的”,同時,要滿足“情節(jié)嚴重”的要求,所以在主觀要件的判斷上,要明確主觀故意以及目的內(nèi)容。

4.1 “幌騙交易”的故意內(nèi)容

無論是實務(wù)界還是理論界對于市場操縱行為的主觀故意認定觀點并不統(tǒng)一,也就導(dǎo)致了司法審判中對于行為人主觀故意的認定不盡相同的情況。面對投資者和司法者的質(zhì)疑,行為人往往以缺乏操縱故意和對證券價或量的影響沒有預(yù)料作為辯解理由,以主張行為阻卻違法性。[15]

本文認為,故意認定應(yīng)當從我國刑法刑法關(guān)于故意的定義出發(fā),本罪的保護法益是證券、期貨市場的“三公”秩序,而“三公”秩序的破壞體現(xiàn)為證券、期貨交易量偏離正常的供求關(guān)系,使得價格不再圍繞價值上下波動,進而使得證券市場的運行偏離價值規(guī)律而逐步陷于無序的混亂狀態(tài)乃至崩潰失靈的結(jié)果。[16]所以,本罪的故意內(nèi)容是行為人明知自己的行為會影響證券期貨的交易價格和交易量,仍然希望或者放任這一結(jié)果的發(fā)生。

由上可知,只要行為人明知自己的行為會影響證券、期貨交易量而仍然希望或者放任該結(jié)果的發(fā)生,就成立犯罪故意,而不能以不具有非法目的來進行抗辯,如為避免出現(xiàn)股票轉(zhuǎn)為債權(quán)回售條件、避稅等維持或增強經(jīng)營的目的。[15]

4.2 “幌騙交易”的目的所在

本文認為幌騙交易犯罪屬于短縮的二行為犯,在實行行為上不需要行為人實施反向交易牟利的行為,但是行為人必須有反向交易牟利的目的。這樣的理解可以較為妥善地解決罪與非罪的界限問題。短縮的二行為犯的目的,一般是影響法益侵害性的要素,[17]反向交易牟利的目的屬于主觀的構(gòu)成要件要素,與幌騙交易行為相比,投資者正常的報撤單行為也會對證券、期貨市場的價格、交易量造成影響,尤其是巨額投資者對于自己報撤單行為的影響不可能沒有認識,但不能因此將后者的行為視為犯罪行為。前者的違法性在于希望通過后續(xù)反向交易謀取不法利益。此外,還可以合理地處理共犯的問題。短縮的二行為犯的目的,不以實行罪犯本人實現(xiàn)目的為限。易言之, 為了他人實現(xiàn)目的時,也不妨礙短縮的二行為犯的成立。[17]因此,在幌騙交易行為人不是為了本人反向交易牟利,而是為了利益輸送,是由他人反向交易牟利的情況下,也不影響幌騙交易共犯的成立。最后,本罪是短縮的二行為犯的理解和司法解釋的規(guī)定也相契合。司法解釋規(guī)定幌騙交易“情節(jié)嚴重”的成立沒有以違法所得數(shù)額為唯一標準,所以即使行為人客觀上沒有實施反向交易牟利,也不一定影響“情節(jié)嚴重”的成立,也就保持了構(gòu)成要件要素的獨立性。

本文認為,反向交易牟利的主觀目的判斷標準包括:(1)申報訂單的存續(xù)時間,如果訂單存續(xù)的時間短且撤單的頻率很高,則有較大概率是為了后續(xù)的反向交易做準備;(2)成交委托比,下單量和成交量的比率遠遠高于普通投資者或者一般的正常高頻交易者,則基本可以判斷行為人有通過訂單影響證券交易價量,進而促使反向的訂單以有利的價格賣出的目的;[18](3)因為幌騙交易屬于短線交易,操縱行為的影響時間較短,如果行為人在撤單行為實施完畢較長時間以后再實施和之前的行為相反的交易,例如等價格恢復(fù)到了第一次申報時的水平再交易,則不能認為有反向交易的目的。同時,也允許行為人進行反證,例如,行為人可以以“試單”行為進行抗辯。

5 結(jié)語

《刑法修正案(十一)》對于刑法第一百八十二條的修改,對于之前的司法實踐作出了回應(yīng)。綜上所述,本文對于實踐中存在的一些爭議問題進行了探討,并得出以下結(jié)論:前期建倉行為是預(yù)備行為,實行行為不包括反向交易或者謀取相關(guān)利益的行為。因果關(guān)系認定的重點在于報單量的比例,違法所得的計算的時間區(qū)間應(yīng)當以行為人第一次報單時為起點,以行為人的操縱行為影響消除之時為終點計算,而行為影響消除的時點標準通常是市值恢復(fù)到第一次報單時的時點,數(shù)額的計算上應(yīng)當以反向交易的成交價減去第一次申報的市值?；向_交易行為人是短縮的二行為犯,行為主觀上要有反向交易牟利的目的。