馮之東

一、問題的提出

2019年，中共十九屆四中全會鄭重宣示，“完善人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解聯(lián)動工作體系”。(1)參見中共十九屆四中全會《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，載《人民日報》2019年11月6日，第1版。2021年，中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《法治政府建設(shè)實施綱要(2021-2025年)》明確要求：“加強行政調(diào)解工作……提升行政調(diào)解工作水平。”(2)參見《法治政府建設(shè)實施綱要(2021-2025年)》第(二十)項之規(guī)定?？梢钥吹?，無論是從推進“多元化糾紛解決機制建設(shè)和改革”的視角，還是從強化“行政法治建設(shè)”的維度，有效提升行政調(diào)解制度功效對于當下的中國社會治理都極具現(xiàn)實意義。盡管行政調(diào)解制度在我國社會治理實踐中也的確產(chǎn)生了一定的制度功效；然而，令人遺憾的是，相對于人民調(diào)解、司法調(diào)解等其他調(diào)解類制度設(shè)計，當下的行政調(diào)解制度已經(jīng)非常不幸地淪為了運行狀況最不理想、最需要強化的一類調(diào)解制度，突出表現(xiàn)在法律依據(jù)不充分、運行程序失范、調(diào)解協(xié)議法律效力不明、學理支撐不足等多個方面。(3)行政調(diào)解制度及其實踐中的突出問題表現(xiàn)在運行程序不規(guī)范、調(diào)解協(xié)議法律效力不明確、理論支撐不足等多個方面。參見王聰：《作為訴源治理機制的行政調(diào)解：價值重塑與路徑優(yōu)化》，載《行政法學研究》2021年第5期；陸才華、孫亞超：《行政調(diào)解的現(xiàn)狀及思考》，載《中國司法》2020年第11期；劉武?。骸秳e讓行政調(diào)解成“短板”》，載《人民日報》2013年11月6日，第23版；章志遠、劉利鵬：《我國行政調(diào)解制度的運作現(xiàn)狀與發(fā)展課題》，載《求是學刊》2013年第5期；王斌：《對行政調(diào)解協(xié)議如何認定沒有明確規(guī)定 法律效力不明制約行政調(diào)解發(fā)展》，載《法制日報》2012年4月10日，第6版；馮之東：《行政調(diào)解制度的“供求均衡”——一個新的研究路徑》，載《四川師范大學學報》(社會科學版)2010年第6期；蔣惠嶺：《行政調(diào)解的“座次”之爭》，載《人民法院報》2009年8月7日，第6版。盡管對同時運行的多種解紛制度及其功效之間出現(xiàn)“不平衡”這一幾乎“常態(tài)”性的狀況，理論界和實務(wù)界早有心理準備，但制度實踐與制度預(yù)期之間的反差如此之大，卻依然令人始料不及。

詳而言之，法院的訴訟調(diào)解因為其制度建構(gòu)最為健全、運行程序最為科學、實際效力最為顯著，從而長期占據(jù)“大調(diào)解”機制的“至尊”地位。至于人民調(diào)解，現(xiàn)已被定位為我國多元化解紛機制中的“第一道防線”(4)2012年7月23日，國家司法部有關(guān)負責人表示：“人民調(diào)解已經(jīng)名副其實地成為維護社會穩(wěn)定的‘第一道防線’,為促進社會和諧發(fā)揮了重要作用?！眳⒁姟度嗣裾{(diào)解成維穩(wěn)第一道防線》，載《法制日報》2012年7月24日，第1版。，不但最高人民法院與司法部曾多次聯(lián)合出臺或加強人民調(diào)解、或促進司法調(diào)解與人民調(diào)解相銜接的司法文件，(5)2002年9月16日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》(法釋[2002]29號)；2002年9月24日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)名轉(zhuǎn)發(fā)最高人民法院、司法部聯(lián)合出臺的《關(guān)于進一步加強新時期人民調(diào)解工作的意見》；2004年2月13日，最高人民法院、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進一步加強人民調(diào)解工作切實維護社會穩(wěn)定的意見》；2007年8月23日，最高人民法院、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進一步加強新形勢下人民調(diào)解工作的意見》；2017年9月30日，最高人民法院和司法部聯(lián)合出臺《關(guān)于開展律師調(diào)解試點工作的意見》。而且全國人大常委會2010年正式出臺的《人民調(diào)解法》，明確規(guī)定“人民調(diào)解協(xié)議”具有法律效力，(6)《人民調(diào)解法》第31條規(guī)定：“經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議，具有法律約束力，當事人應(yīng)當按照約定履行”。進一步加速了人民調(diào)解的制度化進程，特別是上升至國家立法層面的“訴前調(diào)解確認機制”(7)“訴前調(diào)解確認機制”即經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起特定期間內(nèi)共同向人民法院申請司法確認，人民法院應(yīng)當及時對調(diào)解協(xié)議進行審查，依法確認調(diào)解協(xié)議的效力。自2006年起，該項制度實踐先是在甘肅等地試點，逐步成熟后于2010年被《人民調(diào)解法》正式吸收，進一步強化了調(diào)解協(xié)議的法律效力。該法第33條規(guī)定：“人民法院依法確認調(diào)解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行?！眳⒁娭芪能埃骸抖ㄎ髟V前司法確認機制寫入人民調(diào)解法》，載《法制日報》2010年9月9日，第2版。，進一步強化了調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力?？傊?，人民調(diào)解依托于國家層面的立法保障和人民法院的業(yè)務(wù)指導，在基層司法行政部門的直接管理下，制度成效著實喜人。與上述情形大相徑庭的是，行政調(diào)解卻呈現(xiàn)出局部“急劇萎縮”和整體“混亂失范”相雜合的現(xiàn)狀。問題眾多，不一而足?？傮w來講，在權(quán)利救濟層面，行政調(diào)解制度沒有能夠有效滿足普羅大眾解決糾紛、維護合法權(quán)益的需求；在社會治理層面，行政調(diào)解制度也未能實現(xiàn)各級行政主體降低治理成本、提升治理成效的需求。顯而易見，當前的行政調(diào)解正處于制度供求嚴重失衡的窘迫狀態(tài)。(8)參見蔣惠嶺：《行政調(diào)解的“座次”之爭》，載《人民法院報》2009年8月7日，第6版。

如果換一個角度分析，上述窘迫狀態(tài)從另一側(cè)面也可以得到印證。眾所周知，任何制度都有其特定的運行邊界，不可能包羅天下。一方面，任何制度都基于其運行機制及原理而具有其特定的制度功效，即比較優(yōu)勢；另一方面，也是特別需要注意的，無論將一項制度設(shè)計到何種無以復(fù)加的“理想”地步，都始終無法克服自身的一些固有弊端，如果不加限制地付諸實施，必然會使其負面效應(yīng)顯露無遺乃至進一步擴大化。具體而言，行政調(diào)解的比較優(yōu)勢可以歸納為“權(quán)威”借重與“合意”解決的有機結(jié)合，具體包括：高效、直接、經(jīng)濟等效益優(yōu)勢，特定行業(yè)權(quán)威性的專業(yè)優(yōu)勢，兼顧規(guī)范性與靈活性，兼顧行政執(zhí)法、糾紛解決與監(jiān)督行政的功能。(9)有關(guān)論述可參考何兵：《和諧社會與糾紛解決機制》，北京大學出版社2007年版；范愉：《行政調(diào)解問題芻議》，載《廣東社會科學》2008年第6期；陸益龍：《糾紛解決的法社會學研究：問題及范式》，載《湖南社會科學》2009年第1期；馬柳穎：《行政糾紛調(diào)解機制構(gòu)建的法理分析》，載《法學雜志》2009年第4期；周繼東：《發(fā)揮行政調(diào)解工作優(yōu)勢促進首都社會和諧穩(wěn)定》，載《法學雜志》2011年S1期；朱輝：《略論行政民事爭議關(guān)聯(lián)案件調(diào)解》，載《人民論壇》2014年第32期。至于行政調(diào)解的固有弊端，則是調(diào)解制度與行政權(quán)負效應(yīng)的集合體，是應(yīng)當著力加以清除、但其自身又無力克服的不良偏向：這其中既有源于“調(diào)解制度”的弊端，諸如便捷性與規(guī)范性之間的悖論、穩(wěn)定性和靈活性之間的悖論、制度實踐與制度理念之間的悖論等；還有源于“行政權(quán)”的弊端，諸如剛性的禁止性規(guī)定相對缺乏、糾紛當事人的力量對比關(guān)系和外部行政權(quán)威的作用過于被凸顯；甚至有可能在個別調(diào)解協(xié)議的形成過程中，如果出現(xiàn)有違現(xiàn)行法律的言論或行為，則必然開創(chuàng)法律與傳統(tǒng)和現(xiàn)狀相妥協(xié)的惡劣先例。(10)有關(guān)分析可參考季衛(wèi)東、易平：《調(diào)解制度的法律發(fā)展機制》，載《比較法研究》1999年第4期；強世功主編：《調(diào)解、法制與現(xiàn)代性：中國調(diào)解制度研究》，中國法制出版社2001年版，第82頁；于浩：《行政調(diào)解與中國法律傳統(tǒng)的契合與斷裂》，載《云南大學學報(法學版)》2014年第1期。

不論是比較優(yōu)勢，還是固有弊端，作為一種經(jīng)由行政主體主持運用，借助斡旋和調(diào)停等柔性手段，以實現(xiàn)定分止爭的解紛機制，行政調(diào)解制度自然都不可能超脫于外?？蓡栴}恰恰就在于，行政調(diào)解制度的比較優(yōu)勢依舊停留在“應(yīng)然”的層面上，其固有弊端卻已經(jīng)在“實然”的層面上不斷發(fā)酵。有關(guān)制度建構(gòu)和運行的常識告訴我們，影響特定制度功效的因素包括內(nèi)在制度設(shè)計和外在制度環(huán)境兩個方面。正所謂“我們主張權(quán)利神圣，但更重要的是須通過制度設(shè)計，使神圣的權(quán)利為權(quán)利人帶來效用”。(11)王佐發(fā)：《科斯定理對中國法學的啟示》，載《制度經(jīng)濟學研究》2007年第1期。鑒于此，就必須盡快改良行政調(diào)解內(nèi)在制度設(shè)計，再輔之以外在制度環(huán)境的優(yōu)化，以此來限縮其固有弊端，彰顯其比較優(yōu)勢，實現(xiàn)其制度功效的最大化。鑒于筆者已就其外在制度環(huán)境的相關(guān)問題作過專門論述，(12)參見馮之東：《糾紛解決機制外在制度環(huán)境的優(yōu)化——以行政調(diào)解制度為例》，載《甘肅行政學院學報》2012年第1期。因此，本文只就行政調(diào)解內(nèi)在制度設(shè)計問題進行討論。

二、我國行政調(diào)解制度內(nèi)在設(shè)計層面的突出缺陷

必須看到，行政調(diào)解制度內(nèi)在設(shè)計中的不足，還在繼續(xù)對弱化其比較優(yōu)勢、強化其固有弊端而推波助瀾，下面就對其制度設(shè)計層面的突出缺陷進行詳細分析。

(一)適用范圍不明確

1.在“能否調(diào)解行政爭議”上依然存在明顯爭議

盡管強化行政調(diào)解制度功效、擴大其適用范圍，已成為中國社會治理實踐之大勢所趨。然而，由于受多種因素的影響，學界對于行政糾紛是否應(yīng)該被納入行政調(diào)解的范疇，依然存有諸多疑慮和分歧。(13)在現(xiàn)有的對行政調(diào)解制度進行專門討論或有所涉及的理論著述中，江必新、章劍生教授主張，行政調(diào)解只限于“與行政管理活動相關(guān)的民事爭議”；而熊文釗、楊建順教授則認為，除民事爭議之外，還包括行政爭議。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第434、485頁；熊文釗著：《現(xiàn)代行政法原理》，法律出版社2000年版，第481頁；張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社2007年版，第189頁。由于行政主體以調(diào)解方式解決行政爭議，必然會涉及行政爭議之中權(quán)力主體一方對行政權(quán)力的自由處分問題，而這恰與傳統(tǒng)的、被片面理解的行政法治原則所抵觸，也使得部分學者對之頗有微詞。傳統(tǒng)“行政法治”原則認為，作為典型的公權(quán)力，行政權(quán)不能被行政主體隨意處分，因此行政過程中的行政權(quán)與私權(quán)利二者之間并不平等，因而也不可交易，而主體的平等性與主體權(quán)(力)利的可處分性又被認為是適用調(diào)解等ADR形式的基本前提。因此，這種所謂的“調(diào)解行政糾紛有違行政法治原則、損害社會公共利益”的“擔憂”依然有一定的市場。

例如，于1999年生效實施、并先后經(jīng)過2009年和2017年兩次修正的《行政復(fù)議法》，對于調(diào)解的有關(guān)條款，依然只是限于“民事糾紛”。(14)參見《行政復(fù)議法》第8條第二款規(guī)定：“不服行政機關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理，依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟”。盡管于2007年生效的《行政復(fù)議法實施條例》要相對更為開放一些，但也只是規(guī)定行政復(fù)議機關(guān)只有在出現(xiàn)兩種情形時，才能夠遵循自愿、合法的原則調(diào)解行政糾紛。(15)一是“公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為不服申請行政復(fù)議的”；二是“當事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛”。參見該《條例》第50條之規(guī)定。正式明確行政主體可以調(diào)解行政糾紛的國家級“法律”，直到2015年才漫步而來。根據(jù)2014年11月1日通過并發(fā)布的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》要求，依然以不適用調(diào)解為原則，以適用調(diào)解為例外。(16)該《決定》將原《行政訴訟法》第50條改為第60條，將其具體內(nèi)容調(diào)整為：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。但是，行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件可以調(diào)解”。顯然，幾經(jīng)反復(fù)修改后的《行政訴訟法》只是勉強達到了《行政復(fù)議法實施條例》的同步水平而已，依然沒能更進一步。

毫無疑問，上述這種“擔憂”以及源于此擔憂而產(chǎn)生的理論觀點和立法實踐，顯然忽視了現(xiàn)代行政不再拘泥于傳統(tǒng)的強制行政而包含了行政指導、行政合同等非權(quán)力行政、非強制行政的客觀事實；忽視了某些行政行為并不具有公共性或者公共性極為微弱的客觀事實；(17)如治安管理處罰中對于一般輕微的人身傷害所作出的行政處罰，這類行政行為直接涉及的往往是加害人與受害人兩者之間的關(guān)系，很難說一定會損害國家和社會以及他人利益。忽視了行政領(lǐng)域中行政主體依法廣泛享有大量行政裁量權(quán)的客觀事實；忽視了行政相對人有權(quán)依法自由處分自己權(quán)利的客觀事實；忽視了行政主體與相對人的相互關(guān)系已從一種利益沖突、對立或?qū)埂⒒ゲ恍湃沃P(guān)系發(fā)展到一種利益一致、服務(wù)合作、相互信任之關(guān)系的客觀事實和社會趨勢。

實際上，大量的行政爭議之所以發(fā)生，原因就是“由于行政機關(guān)利用其優(yōu)越地位，有意識地或無意識地給當事人造成困難。這種困難可以由于行政機關(guān)改變態(tài)度而消滅”。(18)王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988 年版，第545 頁。另外，賦予行政主體的行政職權(quán)并不都是完全的“權(quán)-責”合一，其中一部分是只具有“權(quán)利”性質(zhì)的行政權(quán)。對只具有權(quán)利性質(zhì)的行政職權(quán)，行政主體完全可以在法定范圍內(nèi)自由處分。因此，借鑒國外特別是法國的實踐經(jīng)驗，(19)根據(jù)法國1976年頒布實施的《調(diào)解專員法》，行政調(diào)解專員的職能包括：受理個人對行政機關(guān)的申訴，調(diào)和個人與行政機關(guān)的分歧，并享有命令和追訴的權(quán)力。參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988 年版，第545-547頁。將部分行政糾紛納入行政調(diào)解制度的運行范疇，是具有可行性的。

當然，考慮到各種現(xiàn)實因素的制約，特別是行政裁量權(quán)實踐中被嚴重濫用的可能性和現(xiàn)實性，(20)理論界直至目前對于行政裁量權(quán)如何被監(jiān)督、如何保證其在受制約的狀態(tài)下得以合理行使等諸多問題仍然存有很大分歧。參見姜明安：《行政裁量權(quán)如何才能不被濫用？》，載《中國新聞周刊》2010年第12期。行政主體不宜也不可能對所有行政糾紛進行調(diào)解。但毋庸置疑的是，應(yīng)該切實超越目前的行政賠償和行政補償數(shù)額爭議等有限范圍。

2.在“能否介入民事糾紛”上依然存有分歧

盡管伴隨著行政作用領(lǐng)域和活動范圍的擴大，行政行為方式日趨多樣化，行政主體越來越多地介入并處理與行政管理活動相關(guān)的民事糾紛；同時，也存在著行政主體為作出行政決定，須以行政權(quán)認定相關(guān)民事關(guān)系性質(zhì)或確認相關(guān)民事權(quán)利義務(wù)為前提的情況。(21)例如，依據(jù)《商標法》的有關(guān)規(guī)定，商標所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷注冊商標。如果出現(xiàn)了違反《商標法》之規(guī)定，使用、復(fù)制、摹仿或翻譯他人的馳名商標，實施損害他人在先權(quán)利、搶先注冊等行為，商評委應(yīng)作出特定的具體行政行為，對合法權(quán)益加以保護，對侵權(quán)行為予以制止。此時，應(yīng)相對人申請，商評委須對商標所有人或者利害關(guān)系人與行使惡意注冊等侵權(quán)行為的侵權(quán)人之間的糾紛進行調(diào)處，這就完全有可能使得行政主體介入民事關(guān)系。盡管法學理論界和實務(wù)界早已注意到上述現(xiàn)象，并進行了相應(yīng)的學理研究和實踐探索，但囿于對“法律優(yōu)先”原則和“法律保留”原則的機械遵循，對于具有民事性質(zhì)的糾紛爭議，行政權(quán)能不能介入、以何種方式介入、介入的界限和程度等一系列問題卻依然存有爭議。不少論者甚至于對行政權(quán)介入民事糾紛抑或“行政兼理司法”的做法，從根本上持懷疑態(tài)度。

追本溯源，“行政權(quán)不宜介入民事糾紛”的理念植根于對“三權(quán)分立”這一西方憲法原則的誤讀，系“司法至上”理念誤導出的一個司法神話。(22)他們認為行政與司法之間有一條截然分開、明確無誤的分水嶺：行政的職能在于實施法律，而司法的職能在于依法對爭議作出裁判；行政權(quán)的行使具有主動性，而司法權(quán)的行使具有被動性；行政具有極強的政策衡量功能，而司法不應(yīng)涉足于政策判斷等。參見何兵：《和諧社會與解紛機制》，北京大學出版社2007年版，第194頁。盡管界分行政權(quán)與司法權(quán)必然有其道理，然而，現(xiàn)代社會的司法權(quán)不僅與立法權(quán)在界限上有些模糊，而且與行政權(quán)也難作清晰的區(qū)分。(23)參見陳瑞華：《司法權(quán)的性質(zhì)》，載《法學研究》2001年第5期。現(xiàn)代國家公權(quán)力整體格局中的一個顯著變化就是，司法權(quán)與行政權(quán)盡管依舊基本保持了各自的運作特征，但二者之間顯然呈現(xiàn)出一定程度的融合，同時也呈現(xiàn)出司法權(quán)的行政化與行政權(quán)的司法化。之所以如此，其根本原因是，正當程序所保障的“依法規(guī)范制約公權(quán)力、依法維護保障私權(quán)利”這一憲法基本原則，不僅是在司法領(lǐng)域，而且在行政領(lǐng)域也得到了廣泛的適用。

雖然從文本意義上講，行政調(diào)解制度涉及社會生活中的諸多民事糾紛，(24)涉及交通、消費、醫(yī)療、商標、專利、勞動保障、環(huán)境保護、資源利用、特殊人群權(quán)益維護等多個領(lǐng)域。但在實際運作中該制度卻未能大顯身手，而只是僅僅局限于消費者投訴、勞動爭議和治安管理等個別領(lǐng)域內(nèi)。而且，特定行政主體對于特定民事糾紛能否實施調(diào)解、由誰來調(diào)解等問題的理解往往不盡一致。這就完全有可能導致一些本來適宜調(diào)解的糾紛，因為未予調(diào)解而不能得以及時化解，而某些不適宜行政調(diào)解但適宜訴訟判決或由其他解紛方式加以解決的爭議卻因盲目調(diào)解以致其未能得以妥善處理，反而進一步惡化，直至局部社會秩序受到嚴重威脅。

3.在“行政調(diào)解制度功能”上依然存在誤讀

前述問題主要還是基于對行政權(quán)的偏見。實際上，在具體的解紛實踐中，對行政調(diào)解制度的解紛功能也存在認識上的偏差。有人認為，行政調(diào)解雖然契合于社會治理現(xiàn)代化的要求，但卻與法治理念格格不入，因此主張理性看待并定位行政調(diào)解的解紛作用和功能。還有人認為，行政調(diào)解制度的發(fā)展，在某種意義上講，就是對人民調(diào)解以及其他解紛方式作用和空間的壓縮，不利于社會自治的發(fā)展，不利于市民社會的形成，因此，不宜將這種附有公權(quán)力因素的解紛制度適用于過大的范圍。有人主張，行政主體調(diào)解民事爭議可能會引發(fā)糾紛當事人與行政主體之間的沖突，進而會導致民事糾紛惡化為行政爭議，進而影響官民和諧關(guān)系，影響社會秩序的穩(wěn)定。有人甚至主張行政主體特別是地方基層政府及其部門自始就事務(wù)繁雜、人手緊張，原本不該耗費有限的行政資源來“多管閑事”、越俎代庖。因此，立足于上述認識，許多人進一步主張應(yīng)該盡快廢棄行政調(diào)解甚至其他行政性解紛制度。無疑，以上錯誤認識嚴重影響了行政主體從事調(diào)解的積極性，進而弱化了行政主體推進社會治理的能力和責任。總體而言，使得行政調(diào)解制度的適用范圍成了一本“糊涂賬”。 例如，我國的行政調(diào)解實踐以往多附屬于行政機關(guān)的行政管理之中，有些領(lǐng)域曾經(jīng)通過相關(guān)法律、法規(guī)賦予特定行政主體以解紛權(quán)限和職責，甚至將其設(shè)置為前置性必經(jīng)程序。然而，經(jīng)過修改后的法律條文表明，相關(guān)領(lǐng)域立法已將調(diào)解定性為“選擇性程序”，而非“前置性程序”。(25)2011年修訂后的《道路交通安全法》第74條規(guī)定：“對交通事故損害賠償?shù)臓幾h，當事人可以請求公安機關(guān)交通管理部門調(diào)解，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。經(jīng)公安機關(guān)交通管理部門調(diào)解，當事人未達成協(xié)議或者調(diào)解書生效后不履行的，當事人可以向人民法院提起民事訴訟”。

(二)基本程序不規(guī)范

正當程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證。人們處理社會事務(wù)的目標“并不是不惜任何代價以獲得最好的結(jié)果，而是在符合有效管理的基礎(chǔ)上取得最好的結(jié)果。為了節(jié)省國家和當事人的開支，應(yīng)當使爭議得到迅速和經(jīng)濟的處理?！?26)[英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997 年版，第620 - 621頁。行政調(diào)解的優(yōu)勢在于簡便快捷，其程序因為非正式性而具有了靈活性。因此，只需要遵循基本程序原則，即可確保行政調(diào)解制度實踐的正常運行。然而，我國有關(guān)法律文件都只是在“文本意義”上設(shè)立了行政調(diào)解制度，連作為解紛制度必備的基本程序也不具備，以至于行政主體只能參照其他行政程序或者臨時創(chuàng)制程序進行調(diào)解，從而具有很大的隨意性，具體表現(xiàn)如下：

啟動方式不夠明確。特別是行政主體依照法定職權(quán)自行啟動調(diào)解的條件極不明晰，從而導致行政調(diào)解被實施并發(fā)揮作用的頻率太低、機會太少。長此以往，眾多行政主體難以形成明確積極的調(diào)解意識、成熟的調(diào)解技術(shù)和較為理想的調(diào)解效果。

缺失回避機制。由于未能在行政調(diào)解的制度規(guī)范中建立必要的回避程序，這就無法避免調(diào)解人員與一方糾紛當事人因可能存有利益關(guān)聯(lián)，而致其不能作為具有較高公信力的中立第三方進行調(diào)解的情況，進而極有可能使得最終的調(diào)解結(jié)果無從實現(xiàn)社會和當事人都期待的公平公正。

期間時限規(guī)定不明確?，F(xiàn)行的行政調(diào)解規(guī)范對于請求調(diào)解、決定是否受理申請、達成最終協(xié)議等環(huán)節(jié)的期間均未作出規(guī)定，從而引發(fā)了“久調(diào)不決”等一系列違背調(diào)解制度設(shè)計預(yù)期的失當現(xiàn)象。

終止和終結(jié)條件不夠清晰。一是“視為拒絕調(diào)解”，始終未能廓清。在實踐中，一方無正當理由缺席或者以其他方式表明退出調(diào)解的，往往視為拒絕調(diào)解。但何謂“正當理由”，何謂“其他方式”，這都需要具體界定。二是“調(diào)解不成”，始終界定不明。在實踐中，如果調(diào)解不成，即要終止調(diào)解，但行政主體往往可能會濫用調(diào)解不成的情形，導致原本可以通過調(diào)解解決的爭議未能合理解決。與前者相比，這更是行政調(diào)解制度實務(wù)中必須加以解決的一大難題。

行政調(diào)解過程中的信息保密制度未能完善。在行政主體進行調(diào)解的過程中，各方當事人和調(diào)解人員都難免接觸到與特定矛盾糾紛相關(guān)的大量信息，其中部分信息可能屬于商業(yè)秘密、個人隱私的范疇，甚至有可能是國家秘密。因此，任何一方主體對這些信息都應(yīng)當負有保密的義務(wù)，不得泄露。然而，既有的行政調(diào)解規(guī)范都未能對相關(guān)涉密信息和隱私的保密作出明確規(guī)定。

綜上所述，行政調(diào)解制度實踐中，往往由于缺乏基本的正當程序，以致程序意識日益強化的當事人很可能因為“程序不公”而對調(diào)解結(jié)果不滿，從而使調(diào)解協(xié)議難以得到自覺履行，并最終影響到具體糾紛的化解，影響了對社會秩序的恢復(fù)。因此，以上各類具有實務(wù)操作性的問題，都必將成為行政調(diào)解制度建構(gòu)和實踐過程中必須加以關(guān)注和解決的重要環(huán)節(jié)。筆者借助一個案例(27)該案例系筆者于2018年12月赴H省調(diào)研所得。來加以說明。

地處H省F市X區(qū)、隸屬于省國資委的某國有企業(yè)，于2013年開始實施政策性破產(chǎn)(28)開始于1994年的政策性破產(chǎn)，是經(jīng)國務(wù)院確定納入國家破產(chǎn)兼并計劃并享受相應(yīng)優(yōu)惠政策，由政府主導、法院實施的有計劃有步驟的國企破產(chǎn)行為。在破產(chǎn)過程中，被宣布破產(chǎn)的國企應(yīng)首先將全部資產(chǎn)用于安置破產(chǎn)企業(yè)的失業(yè)、下崗職工，而不是用來償還企業(yè)所欠債務(wù)。參見萬興亞、崔麗：《十年論爭——國情留住政策性破產(chǎn)》，載《中國青年報》2004年6月24日，第3版。。此后，該企業(yè)曾一度掛靠于該省Y煤電公司。在企業(yè)資不抵債、被改制為民營股份公司后，因長期未開展任何生產(chǎn)經(jīng)營活動而被F市工商局注銷，但注銷之后并未進行資產(chǎn)清理，致使其債權(quán)債務(wù)關(guān)系長期含混不清，從而導致部分企業(yè)職工認購的股份化為烏有。由于上述變故，該企業(yè)絕大多數(shù)職工的日常生活難以為繼，賴以生存的工資、醫(yī)療福利和“三金”(29)廣義的“三金”即社保金(含養(yǎng)老保險、失業(yè)保險)、醫(yī)保金(含醫(yī)療保險、工傷保險、生育保險)和住房公積金。一般意義上的“三金”即住房公積金、醫(yī)療保險金和養(yǎng)老保險金。在政策性破產(chǎn)過程中滋生的社會糾紛(包括大量群體性事件)多由企業(yè)職工“三金”問題而引發(fā)。等基本權(quán)益也無從實現(xiàn)。2015年年初，部分職工在先后向X區(qū)和F市兩級政府多次反映未果之后，訴諸于X區(qū)、F市兩級法院，但均未被受理。后經(jīng)他人“場外”點撥，他們將被告由“H省國資委”，變更為“該國企原負責人”；將訴訟理由從“H省國資委嚴重不作為、監(jiān)管企業(yè)破產(chǎn)改制不力”，變更為“原廠長中飽私囊流失國有資產(chǎn)和侵吞職工‘三金’”；將訴求由“政府償付職工工資福利、撤換相關(guān)部門和企業(yè)負責人并將其繩之以法”，變更為“補發(fā)三金、返還股款”。此后，X區(qū)法院受理此案，但自始至終都未作任何裁判。

看到訴訟維權(quán)依然無望，企業(yè)職工開始了有組織上訪，且行為日趨激烈。2015年10月，百余名職工靜坐于某省級公路，致使交通中斷長達十小時，并與維持秩序的警察發(fā)生激烈沖突，有數(shù)名職工被警方治安拘留。2016年年底，部分職工滯留于H省國資委辦公樓長達半月之久，致使該部門幾乎限于癱瘓。2017年年初，部分職工又開始了進京上訪。面對此種情形，H省政府最終決定由該省維穩(wěn)辦牽頭，組織省國資委、省財政廳、F市政府、F市中級法院、F市工商局、X區(qū)政府、X區(qū)法院和Y煤電公司等多家單位，協(xié)調(diào)解決這一爭端。省維穩(wěn)辦將解決方案報至省政府常務(wù)會議，并形成《會議紀要》。為落實“紀要”精神，省維穩(wěn)辦組織“面對面”“背靠背”等多種形式的協(xié)商會談，向前述各單位嚴肅陳明利害關(guān)系，明確各方權(quán)利義務(wù)，最終決定：由省、市、區(qū)三級財政共同出資1700萬元，用于補發(fā)職工“三金”和返還部分職工股金；曾受理該案的X區(qū)法院撤銷案件；不再追究個別職工參與圍堵公路和進占辦公大樓的法律責任。至此，該糾紛“塵埃落定”。

可以看出，該國企職工為維權(quán)曾先后嘗試了訴訟、信訪等多種解紛途徑，但均無濟于事?！袄硇云胶汀钡姆从澄茨芤鹫畱?yīng)有的重視，而伴有“警民沖突”的“赴省進京”長期上訪行為，不但沒有解決糾紛，反而強化了企業(yè)職工的“仇官”心理和政府視對方為“刁民”的非常心態(tài)。官方從不予理會到出動警力，企業(yè)職工從理性反映問題到激烈上訪。顯然，雙方都從此之極端走到了彼之極端。而依托司法權(quán)來解決此類性質(zhì)復(fù)雜、牽涉面廣、敏感性強、社會影響大的“燙手山芋”，更是勉為其難了。

不可否認，該案涉及到多種因素，不可能通過一次訴訟或其他方式就能將其根本解決。因此，該省維穩(wěn)辦從“息事寧人”的工作要求出發(fā)，借助于行政調(diào)解這一特定方式化解糾紛和維護秩序的努力，應(yīng)該予以理解。但同時也必須看到，該案的解決過程幾乎就是省維穩(wěn)辦依托于黨政權(quán)威所上演的一出“獨角戲”，法治的痕跡已經(jīng)相當?shù)?。特別是在化解爭端的具體過程中，對已經(jīng)出現(xiàn)的系列問題都未能加以妥善解決：職工于訴訟中反映的相關(guān)問題是否屬實？如果屬實，應(yīng)當如何追究？企業(yè)改制后成立的民營股份公司被工商部門注銷的行為是否合法？由誰承擔公司資產(chǎn)未予清理、致使該企業(yè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系混亂的法律責任？終止追究部分企業(yè)職工阻斷公路、占領(lǐng)國家機關(guān)等行為的法律責任是否妥當？很顯然，上述問題的懸置，為未來的社會治理、為下屆政府的正常施政，都埋下了嚴重隱患。

最為突出的問題還在于，主持調(diào)解的省維穩(wěn)辦自始至終都在扮演著一個“非中立”的特殊角色，這就嚴重違背了調(diào)解主體“居間中立”的基本程序原則；在調(diào)解過程中，作為一方當事人的上訪職工始終是缺席的，他們根本不可能參與最終解決方案的討論，至于方案如何形成、其權(quán)益將會得到何種方式的救濟、救濟到什么程度，等等一系列問題，他們都只能極其被動地等待“宣布”；而作為當事另一方的省國資委和Y煤電公司居然都位列由省維穩(wěn)辦牽頭的“協(xié)調(diào)小組成員”之中，頻頻參與由省維穩(wěn)辦主持的協(xié)商會談。如此缺失程序正義的行政調(diào)解，能夠同執(zhí)政者“國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”的基本執(zhí)政要求相契合嗎？能夠真正實現(xiàn)執(zhí)政者所期待的穩(wěn)定和諧、長治久安嗎？能夠真正實現(xiàn)矛盾糾紛的徹底解決嗎？顯然，這些都是令人懷疑的。

(三)缺乏基本的制度保障

行政調(diào)解制度在糾紛解決實踐中順暢、良性、健康地運作實施，必須以法律規(guī)范文本的強有力保障為前提。但當下的制度實踐已經(jīng)表明，即便是一項糾紛解決制度產(chǎn)生法律效力所不可或缺的、起碼的法律保障，都未能賦予主導實施行政調(diào)解制度的行政主體。這對于行政調(diào)解制度的整體運行猶如釜底抽薪，其運行效果自然也就難以得到保證了。

1.調(diào)解協(xié)議的法律效力不明確

法院的訴訟調(diào)解制度雖因時事變遷而處在不斷調(diào)整變化之中，但其在“大調(diào)解”機制中的“至尊”地位卻未曾動搖過。至于人民調(diào)解協(xié)議的法律效力，也較早地得到了司法機關(guān)的認可。(30)最高人民法院2002年發(fā)布《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》，對其效力加以肯定。然而，與此迥異的是，長期以來，行政調(diào)解中的糾紛當事人在達成調(diào)解協(xié)議后如不履行，卻無需承擔任何法律責任，從而導致當事人和行政主體為之所投入的各類成本輕易付之東流。2006年實施的《治安管理處罰法》當時就意識到了這一點，并采取了相應(yīng)的防范措施。(31)該法第9條規(guī)定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機關(guān)可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機關(guān)調(diào)解，當事人達成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達成協(xié)議或者達成協(xié)議后不履行的，公安機關(guān)應(yīng)當依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟?！边@種做法確實能夠促使當事人接受和解、自覺履行調(diào)解協(xié)議。然而，除此之外，在大多數(shù)情況下，行政主體并沒有類似的行政措施來督促當事人履行協(xié)議。

客觀地講，立法層面原本已經(jīng)出現(xiàn)了有利于行政調(diào)解協(xié)議法律效力得以明確的“曙光”。正如前文所述，對未來行政調(diào)解制度立法具有重要參照意義的《人民調(diào)解法》，就已經(jīng)對相關(guān)內(nèi)容作出了基本清晰的表述。(32)該法先是規(guī)定：“經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議，具有法律約束力，當事人應(yīng)當按照約定履行；人民調(diào)解委員會應(yīng)當對調(diào)解協(xié)議的履行情況進行監(jiān)督，督促當事人履行約定的義務(wù)”(第31條)；繼而又規(guī)定：“雙方當事人認為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請司法確認，……；人民法院依法確認調(diào)解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行”(第33條)。顯然，不經(jīng)過法院確認的調(diào)解協(xié)議不具有請求法院出馬相助的“強制執(zhí)行力”，這就給予了糾紛當事人視具體情勢而作出相應(yīng)選擇的權(quán)利。

盡管近年來甘肅、福建、浙江等地方性的“調(diào)解協(xié)議訴前確認機制”的改革工作已取得了顯著成效，2009年最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾解紛機制的若干意見》也對行政調(diào)解協(xié)議之效力進行了規(guī)定，(33)最高人民法院在掌握行政調(diào)解的發(fā)展趨勢、發(fā)現(xiàn)行政調(diào)解這一解紛機制之潛力的前提下，借助該《意見》作出如下規(guī)定：“行政機關(guān)依法對民事糾紛進行調(diào)處后達成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議或者作出的其他不屬于可訴具體行政行為的處理，經(jīng)雙方當事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)，法律另有規(guī)定的除外”。也就是說，行政調(diào)解協(xié)議是一個具有法律效力的民事法律文書。作為民事合同，行政調(diào)解協(xié)議應(yīng)當符合合同法的規(guī)定，雙方當事人都應(yīng)當受到合同的約束，法院審理此類案件應(yīng)當適用合同法。但這都只是當下中國行政調(diào)解協(xié)議“效力化”的初步嘗試，尚處于未成熟的探索階段。以甘肅省定西市的“確認機制”為例，從初創(chuàng)時期因缺乏明確法律依據(jù)被廣泛質(zhì)疑，到現(xiàn)階段社會對其的一般性接受；從最初調(diào)解組織、司法行政部門等相關(guān)機構(gòu)的抵觸，到如今黨委政法委統(tǒng)籌協(xié)調(diào)下各方給予的支持配合；從最初根據(jù)國家《訴訟費用交納辦法》減半收費，到現(xiàn)在的完全免費；從民間調(diào)解曾一度被納入“確認”的范圍，到最終因其缺乏規(guī)范性而將之排除在確認范圍之外……類似于上述一系列的制度變動、嘗試和反復(fù)，至今都還處于一種持續(xù)性的發(fā)生狀態(tài)當中。

而最高人民法院《訴訟非訴銜接糾紛解決意見》的相關(guān)規(guī)定，也只是對法律的解釋和適用，而非立法。曾令人萬分期待的、先后經(jīng)歷兩次修訂的《民事訴訟法》，于“特別程序”中新增“確認調(diào)解協(xié)議案件”內(nèi)容，但并未明確是否包括行政調(diào)解協(xié)議。(34)該法第十五章第六節(jié)包括兩條。第194條規(guī)定：“申請司法確認調(diào)解協(xié)議，由雙方當事人依照人民調(diào)解法等法律，自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)，共同向調(diào)解組織所在地基層人民法院提出?！钡?95條規(guī)定：“人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定調(diào)解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以通過調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或者達成新的調(diào)解協(xié)議，也可以向人民法院提起訴訟?！蔽覀冎荒茉俅纹诖磥碡瀼匦旅袷略V訟法的“司法解釋”對此予以說明。總之，可以預(yù)見的是，欲從根本上解決行政調(diào)解協(xié)議效力的“法制化”問題，勢必還有很長的路要走。

2.對調(diào)解主體缺乏必要的法律法規(guī)

實踐中，諸如專利商標、海商事、涉外經(jīng)濟合同等領(lǐng)域的民事糾紛和行政爭議的協(xié)調(diào)處理，需要具備較強的專業(yè)知識。因此，不具備資質(zhì)或資質(zhì)較差的調(diào)解人員在調(diào)解實務(wù)工作中只能是硬著頭皮上陣，很難取得實效。如此一來，敷衍了事、強行調(diào)解、越權(quán)調(diào)解、違法承諾、壓制一方、偏袒一方等違法或失當?shù)恼{(diào)解行為就難以避免，糾紛解決的實際效果更是不敢恭維。是故，明確行政調(diào)解主體的能力要求和責任約束，給糾紛當事人必要的行政救濟措施，以保障其合法權(quán)益已成為當務(wù)之急。

另外，筆者以為，行政主體因其工作性質(zhì)不同，配備調(diào)解人員也應(yīng)當有所區(qū)別：有些部門應(yīng)當設(shè)置專職人員進行調(diào)解工作，而有些部門基于自身特定的工作宗旨和任務(wù)，只須由普通公職人員主持和參與調(diào)解即可。然而，目前有關(guān)行政調(diào)解的法律文本對上述情況顯然估計不足，在實踐中往往由各行政主體自行決定，盡管這確實考慮了其工作實際，但卻毫無疑問地導致了行政調(diào)解工作實務(wù)中的隨意性，進而使得預(yù)期的制度性效果難以實現(xiàn)。

三、行政調(diào)解內(nèi)在制度設(shè)計的完善

上述現(xiàn)實表明，必須盡快完善行政調(diào)解制度設(shè)計，以限縮(但無法從根本上消除)其固有弊端使其負面影響至最小化，同時將其比較優(yōu)勢彰顯至最大化。

(一)制度功能的重新定位

對行政調(diào)解制度的功能定位必須依托于現(xiàn)實需求：在“權(quán)利救濟”層面，公民視“行政調(diào)解”為一種解紛方式，追求的是個案公正；而在“社會治理”層面，執(zhí)政者視“行政調(diào)解”為一種社會治理方式，追求的是社會整體正義。為回應(yīng)公民和執(zhí)政者的上述需求，行政調(diào)解制度必須具有以下功能。

1.加快政府職能轉(zhuǎn)變、建設(shè)服務(wù)型政府的社會功能

政府職能轉(zhuǎn)變是我國政治體制改革的重要內(nèi)容，與之相應(yīng)，提供便捷、高效、低成本的解紛途徑亦成為服務(wù)型政府的應(yīng)有之義。從行政調(diào)解制度的內(nèi)在特質(zhì)來看，它有利于改變行政主體以強制手段解決糾紛的“命令-服從”模式，強化服務(wù)與協(xié)調(diào)的理念和實踐，從而有力彰顯政府的服務(wù)宗旨。同時，在政府通過行政調(diào)解等方式服務(wù)民眾的過程中，行政主體及其工作人員的良好工作作風得以培養(yǎng)，人民公仆的形象得以樹立，這有利于改善政府形象，增強政府的親和力，增強民眾對政府的認同感。這對于正處在社會轉(zhuǎn)型階段、官民關(guān)系“微妙”的當下中國顯得尤為重要。

2.緩解司法困境、推進訴與非訴型解紛制度體系化的政治功能

眾所周知，司法審判制度在我國遇到了諸多難題：權(quán)威不彰，效率偏低，成本過高，資源稀缺且浪費嚴重。(35)參見張千帆：《司法大眾化是個偽命題》，載《經(jīng)濟觀察報》2008年7月26日，第3版。盡管旨在解決影響司法公正、制約司法能力等一系列突出難題的新一輪司法改革已經(jīng)全面鋪開，(36)參見張先明：《著力解決影響司法公正和制約司法能力的深層次問題——最高人民法院司改辦主任賀小榮解讀“四五改革綱要”》，載《人民法院報》2014年7月10日，第1版。并且改革的成效已經(jīng)初步顯現(xiàn)，(37)參見馬懷德：《這些司法改革成果來之不易》，載《光明日報》2017年7月22日，第1版。但要從根本上解決前述問題尚需時日。(38)相關(guān)問題的論述和分析，可參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版；陳光中、龍宗智：《關(guān)于深化司法改革若干問題的思考》，載《中國法學》2013年第4期；陳瑞華：《司法改革的理論反思》，載《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)2016年第1期；陳衛(wèi)東：《司法改革之中國敘事》，載《中國法律評論》2016年第1期；陳衛(wèi)東：《司法改革應(yīng)堅持科學理念》，載《人民日報》2016年7月13日，第7版；馮之東：《中國司法改革背景下審判責任制度研究》，中國社會科學出版社2018年版。筆者以為，訴訟制度的局限性必須借助于非訴型制度來克服。唯此，才能節(jié)約司法資源，便于國家審判力量得以解決更多的“大案要案”。此外，行政調(diào)解特別強調(diào)融實體性糾紛解決與基本程序公正于一體的“合法性”操作，這就自然賦予遭遇訴訟挫折(包括被駁回或不予支持)的合法性訴求以“新生”的良機，使其有可能在調(diào)解過程中獲得行政主體的支持并實現(xiàn)對其合法權(quán)益的有效救濟；而此類解紛實踐的出現(xiàn)和累積，必將反過來促進訴訟制度的進一步反思和完善。因此，訴與非訴型制度的協(xié)調(diào)銜接以致合力的形成，進而高效有序之社會治理的實現(xiàn)，都將在行政調(diào)解制度的不斷實踐中成為可能。

金鉆明，長得白白凈凈，待人謙遜有禮。他一開腔說自己是上海人時，一楞后一喜，我們趕緊問他是上海哪里人？答曰：浦東楊家宅。坐落于如今浦東最繁華地段陸家嘴地區(qū)的楊家宅屬浦東沿江地帶，這和上海的開埠歷史幾乎是同時的。1986年出生的小金回憶，從懂事起，耳畔不時傳來的就是機器的打樁聲，以及拆房者、建樓者的身影。談及兒時的成長，他最大的感受是自己居住地周圍的環(huán)境一直在變，念書學校的場地也換了幾次。這就是當年浦東大開發(fā)的速度。這段經(jīng)歷也讓金鉆明成了浦東開發(fā)開放的親歷者。

3.提升公民自治能力的民主功能

行政調(diào)解有利于發(fā)揮當事人的積極性和能動性，有效參與解紛過程，逐漸養(yǎng)成民主和法制意識，進而培育并提升自我管理和社會治理的能力。不僅如此，行政調(diào)解中的參與主體還會有大量的社會專業(yè)人士和普通民眾。他們不僅可以基于調(diào)解公開性原則，更加便利地接近和感受行政主體進行調(diào)解的場域和過程；更為重要的是，行政調(diào)解的社會性特征使得普通民眾特別是社會專業(yè)人士往往成為個案中的特別調(diào)解人、聯(lián)合調(diào)解人或受托調(diào)解人，這有助于在現(xiàn)代行政調(diào)解制度的建構(gòu)和運作中，實現(xiàn)社會性與民主性的雙向強化。

4.維系優(yōu)秀傳統(tǒng)價值、強化道德建設(shè)的文化功能

筆者以為，現(xiàn)代行政調(diào)解制度具有將法律效果和社會效果有機融合的天然優(yōu)勢。行政主體運用調(diào)解化解糾紛時，既可能適用法律和政策，也可能依據(jù)公序良俗等社會道德規(guī)范(在特定的解紛過程中，對后者的依賴性甚至可能更大)。因此，調(diào)解結(jié)果的達成，往往既來源于基本的法律精神，但又不囿于現(xiàn)行法律的規(guī)定。對這些規(guī)則的適用，實際上能煥發(fā)出行政調(diào)解制度具有的內(nèi)在價值，從而實現(xiàn)對傳統(tǒng)行政調(diào)解的自我超越。特別是在“社會結(jié)構(gòu)斷裂與價值迷失”(39)任劍濤：《社會結(jié)構(gòu)斷裂與價值迷失》，《鳳凰衛(wèi)視·世紀大講堂》，2010年7月3日。的當下，長期的物質(zhì)匱乏背后接踵而來的是道德的嚴重缺失，傳統(tǒng)文化在物欲橫流的社會中的影響需要進一步提升。(40)參見謝艷霜：《有關(guān)當前中國社會道德缺失的成因及對策的思考》，載《人才資源開發(fā)》2016年第2期。因此，行政調(diào)解強化道德建設(shè)的特定功能，對于中國的社會建設(shè)具有重要意義。

(二)調(diào)解主體的規(guī)范化

行政調(diào)解制度是一種有第三方參與和介入的幫助性談判機制，調(diào)解機構(gòu)以及調(diào)解員的專業(yè)性、中立性和權(quán)威性亦即規(guī)范化程度，決定著公民是否信任并愿意訴諸于調(diào)解，對調(diào)解最終能否成功發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。

1.調(diào)解主體的獨立化

在行政調(diào)解制度實踐中，調(diào)解主體的獨立性，對調(diào)解的有序開展而言意義重大。法國“行政調(diào)解專員”制度及其調(diào)解機構(gòu)的獨立化，可以為我國的相關(guān)制度建構(gòu)提供借鑒。建立于1973年的法國“行政調(diào)解專員”制度，其主要職責是作為中立第三方來解決行政機關(guān)和行政相對人之間的糾紛，對違法或不良行政行為進行糾偏。調(diào)解專員被稱為“共和國調(diào)解員”，由部長會議通過，總統(tǒng)任命，是一個不能兼任其他職務(wù)、具有獨立地位的行政機關(guān)；其經(jīng)費開支只受審計院審查，不受一般的財政監(jiān)督。調(diào)解專員所受理的案件，均以調(diào)停而終結(jié)。(41)除由總統(tǒng)提出，經(jīng)最高行政法院院長、最高法院首席院長、審計院首席院長一致認為其不能執(zhí)行職務(wù)以外，調(diào)解專員不得提前解職。調(diào)解專員享有調(diào)查權(quán)、調(diào)停權(quán)、建議權(quán)、報告權(quán)、命令權(quán)、追訴權(quán)和促進行政改革權(quán)。其中，調(diào)停權(quán)即為行政調(diào)解的權(quán)力來源。在絕大多數(shù)情況下，調(diào)解專員并不做出終局性裁決，而是給行政機關(guān)和當事人提供一定的法律咨詢或解決糾紛的建議。參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988 年版，第541- 548頁。筆者以為，借鑒上述域外經(jīng)驗，將實施行政調(diào)解職能的機構(gòu)獨立化，或?qū)⑿姓{(diào)解工作單設(shè)于各級司法行政機關(guān)，使其職能獨立化，這才有可能確保行政調(diào)解主體避免外來干擾，公正解決糾紛。

2.調(diào)解主體的專業(yè)化

如果行政權(quán)完全依賴“國家強制力”來獲得權(quán)威，則行政主體充其量只能是一個專政工具。我國現(xiàn)行法律只規(guī)定了有權(quán)實施行政調(diào)解的機關(guān)，而并未明確調(diào)解機構(gòu)和人員。但也有個別規(guī)范性文件明確了調(diào)解機構(gòu)的組成、人員資格和工作模式，兼顧了行政調(diào)解主體的專業(yè)化與社會化，完全契合行政調(diào)解制度的基本價值取向。(42)如廣東省教育廳2004年制定的《學生傷害事故處理辦法實施細則》就明文規(guī)定：教育行政部門設(shè)立并主管“學生傷害事故處理調(diào)解委員會”，由該部門法制工作機構(gòu)負責人兼任調(diào)解委員會主任；“調(diào)解人員可以由教育行政部門的工作人員擔任”，也可以聘請法學理論界(如高校學者)、法律實務(wù)界(如退休司法人員)、教育界等領(lǐng)域的專家從事調(diào)解工作；同時，主持和參與調(diào)解的公職人員還必須擁有學歷、工作作風、政策水平、法律知識、技能經(jīng)驗等方面的硬性條件；對應(yīng)邀參與調(diào)解的法律、教育等方面的專家，給予適當?shù)膭趧?wù)報酬。行政調(diào)解工作隊伍的主要特色在于其專門化和職業(yè)化，他們一般多為“科班”出身，具有較高的專業(yè)水準和豐富的工作經(jīng)驗，熟悉所在領(lǐng)域糾紛的癥結(jié)所在，也易于把握糾紛雙方利益的平衡點。而且，調(diào)解手段因時、因地、因事而異，靈活多樣，易被當事人所接受。

3.調(diào)解主體的社會化

正如列寧所言，“真理多走一步，就會變成謬誤”。行政調(diào)解主體的專業(yè)化完全有可能發(fā)展到其反面，導致脫離社會情境、機械呆板的現(xiàn)象發(fā)生，最終危及其基本的制度預(yù)期。因此，在強調(diào)專業(yè)化的基礎(chǔ)上，適度開展行政調(diào)解制度的社會化建設(shè)，就成為適應(yīng)現(xiàn)代民主法治要求的必要舉措。具體而言，調(diào)解機構(gòu)必須聘請深孚眾望的社會賢達，有針對性地解決各類糾紛，通過專業(yè)化與社會化的相輔相成，強化行政調(diào)解工作的民主韻味和法治色彩。北京市海淀區(qū)法制辦自2007年成立全國首家“行政爭議調(diào)處機構(gòu)”以來，曾多次邀請社會人士參與疑難糾紛的解決，既保證了調(diào)解過程和調(diào)解結(jié)果的權(quán)威性，又提高了調(diào)解的公信力，收效頗佳。(43)參見李繼峰：《海淀“試水”行政爭議調(diào)處》，載《民主與法制時報》2008年5月11日，第三版。

表面上看，前文所述的“專業(yè)化”傾向于職業(yè)精英，“社會化”體現(xiàn)于社會大眾，二者似乎有所抵牾。然而，究其本質(zhì)并非如此。精英人士絕不僅僅限于專業(yè)職場，而大眾社會之中也不乏真知灼見，正所謂“高手在民間”。因此，專業(yè)化與社會化的有機融合就成為行政調(diào)解主體建構(gòu)的基本方向。

(三)適用范圍的科學界定

總體而言，行政調(diào)解的適用范圍應(yīng)當適度擴大。盡管能夠適用行政調(diào)解的民事糾紛范圍與行政裁決、行政仲裁民事糾紛的范圍，有很大程度的重合，(44)現(xiàn)有法律對于行政調(diào)解民事糾紛的范圍規(guī)定很模糊，總體來說包括兩類：一類是對破壞社會安定秩序或涉及基本民生領(lǐng)域民事糾紛的調(diào)解，主要包括征地拆遷補償、治安管理、交通損害賠償、處理醫(yī)患糾紛等領(lǐng)域；另一類是行政主體進行市場監(jiān)管時，對破壞市場秩序之民事糾紛的調(diào)解，如勞動爭議、消費糾紛、環(huán)保糾紛以及自然資源權(quán)屬爭議等方面。然而，行政調(diào)解弱化了行政強制色彩，重視當事人的參與和自治，主要依靠糾紛當事人自我權(quán)利的行使。因此，行政調(diào)解可以成為行政裁決和行政仲裁這兩類“準訴訟”行政行為的前置程序，但非必經(jīng)程序，當事人和行政主體可選擇適用。至于行政爭議，基于更加凸顯服務(wù)行政的現(xiàn)代行政特點和行政裁量權(quán)廣泛存在的客觀事實，行政調(diào)解完全可以適用于行政爭議。

1.適用范圍的基本問題

明確界定行政調(diào)解適用范圍，不但可以促使陷入糾紛的公民對于現(xiàn)行解紛制度及其功效做出合理的選擇和預(yù)期，而且還將有助于執(zhí)政者于社會治理進程中形成對行政權(quán)力運行邊界的科學定位，從而在既有國家治理格局之內(nèi)，建構(gòu)配置合理、便捷高效的公權(quán)力結(jié)構(gòu)體系。在當下中國行政調(diào)解制度實踐中，只是局限于民事糾紛、輕微刑事犯罪以及行政系統(tǒng)內(nèi)部爭議、行政賠償和補償爭議等方面，而且這還未涵蓋其全部。很顯然，實定法與學理研究需要重新反思自己的價值取向，以求真正契合于正處在變遷之中的行政權(quán)及其理念。

行政主體介入解紛領(lǐng)域，在中外各國經(jīng)歷了不同的發(fā)展路徑。以行政與民事的關(guān)系為例，伴隨著經(jīng)濟社會的演變和發(fā)展，西方發(fā)達國家一改“行政主體不介入社會糾紛”的傳統(tǒng)理念和做法，逐步賦予公民請求權(quán)，即請求行政主體介入民事糾紛，以便實現(xiàn)最佳解紛效果。(45)參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第238—242頁。盡管伴隨著經(jīng)濟體制和行政體制改革，行政主體由全面介入國民生活轉(zhuǎn)向有限介入。但無論如何，這都表明了行政權(quán)力合理介入的歷史必然性。在法治社會背景下的民主政治結(jié)構(gòu)中，行政主體必須通過相應(yīng)制度設(shè)計以獲得解紛的正當性，主要來源于兩個方面：一方面，依憑于國家立法機關(guān)的授權(quán)，行政主體以權(quán)力性方式解決糾紛，進而間接體現(xiàn)民意；另一方面，依托于當事人的合意，行政主體以非權(quán)力性方式解決糾紛，進而直接體現(xiàn)民意。此外，行政介入還須體現(xiàn)出追求公共利益、彌補市場不足、協(xié)調(diào)平衡諸多價值需求之關(guān)系等價值，才能獲得存在和發(fā)展的正當性。

2.行政調(diào)解制度的界域

眾所周知，任何權(quán)力的行使都有其特定范圍，行政權(quán)更不例外。行政主體不可能也不應(yīng)該調(diào)解所有糾紛。否則，不但無助于解決糾紛，反而會制造新的爭端。以美國經(jīng)驗為例，其1996年《行政爭議解決法》修正案作出了一項排除性規(guī)定，即行政機關(guān)可以在雙方當事人意思表示一致時通過調(diào)解等方式解決行政糾紛，但在有特殊情形發(fā)生時，(46)即爭議屬于政府決策的重大問題，有嚴格的程序要求；政府決策需要保持連續(xù)性和一致性，而采用其他方式可能產(chǎn)生差異；嚴重影響第三人利益；突發(fā)情況導致行政機關(guān)變更原部署等。參見肖建華、楊兵：《對抗制與調(diào)解制度的沖突與融合——美國調(diào)解制度對我國的啟示》，載《比較法研究》2006年第4期。行政主體也可以靈活掌握，相機運用調(diào)解之外的解紛方式。

美國的經(jīng)驗非常值得我們借鑒。無論是面對行政爭議，還是民事糾紛，行政主體均須以調(diào)解有無可能成為解紛先例、是否與公共政策相沖突、會不會危害公共利益、會不會影響信息透明等因素作為一般性判斷標準。另外還需注意：如果針對特定糾紛及其誘因，已有法律或政策作出羈束性而非裁量性規(guī)定，則行政主體須立即終止調(diào)解。調(diào)解員此時的工作只能是，在告知糾紛當事人國家正式規(guī)范對此已有明確規(guī)定的基礎(chǔ)上，進一步敦促其認真履行義務(wù)，而不得再就爭議事項進行權(quán)利義務(wù)分配上的協(xié)調(diào)。

(四)調(diào)解程序的建構(gòu)

行政調(diào)解制度并不能因為便捷靈活的比較優(yōu)勢，而忽視必要的程序建構(gòu)。否則，就會因為隨意性過強和最低限度程序正義的缺乏，而導致實踐中的疏漏和偏差。這既不利于維護當事人權(quán)益，也不利于行政主體威信的樹立。因此，行政調(diào)解必須借助程序建構(gòu)，以確保調(diào)解過程、調(diào)解結(jié)果的公正性與合理性。

1.行政調(diào)解程序設(shè)計的特殊要求

在行政調(diào)解的制度設(shè)計中，程序最終是為解決糾紛而設(shè)置的，脫離糾紛的實際狀況而單純從程序正義之理念出發(fā)來設(shè)計程序，將會導致“為程序而程序”之形式主義的萌生和蔓延。為此，應(yīng)根據(jù)制度之特征和糾紛之類型，量體裁衣式地設(shè)置相應(yīng)程序，此即為“程序與糾紛相一致原則”。此原則要求國家應(yīng)給予公民之權(quán)利主張以“恰當”且“必要”的程序保障：一方面，對于重大復(fù)雜的糾紛，特別是對于涉及“官民關(guān)系”的行政糾紛應(yīng)予以嚴謹之程序保障，表現(xiàn)在我國的現(xiàn)實問題就是對普通程序的完善；另一方面，鑒于程序資源的有限性，對于一般的“常規(guī)性”糾紛，在可能之情形下務(wù)必追求程序之簡約，以免造成不必要的“程序浪費”。(47)何兵：《糾紛解決機制之重構(gòu)》，載《中外法學》2002年第1期。因此，在設(shè)計行政調(diào)解制度的基本程序時，務(wù)必要注意以下幾個環(huán)節(jié)：

一是確保針對性。必須以強烈的問題意識，對既有行政調(diào)解程序存在的問題進行全面的梳理、歸納和分析，程序設(shè)計須以解決問題為直接目的。

二是確保適應(yīng)性。要結(jié)合社會的現(xiàn)實狀況來設(shè)計具體程序，這樣的行政調(diào)解程序才更具有生命力。

三是確保科學性。從表面上看，行政調(diào)解程序似乎由一些瑣碎的步驟、方式、形式、時間所組成，但組合得科學良好的程序卻至少具有行為引導、改善品質(zhì)、實現(xiàn)正義、民主參與、權(quán)力制約、利益平衡、權(quán)利救濟和責任追究等功能。反之，就會產(chǎn)生負面效應(yīng)。

四是確保有效性。行政調(diào)解程序具有獨立價值，但也須注重效能。程序規(guī)則本身必須具有一種“勢能”，迫使行為人“走正道”而不入“歪門邪道”。(48)江必新：《行政程序立法時機已經(jīng)成熟》，載《中國新聞周刊》2010年第17期。

五是確保正當性。行政調(diào)解程序的設(shè)置要符合程序法追求的基本目的，并要使其具有充分的正義含量和高度的合理性；要強調(diào)合法、自愿，在我們這樣一個曾經(jīng)有著行政專橫歷史傳統(tǒng)的國度，自愿調(diào)解尤其必要。

六是確保權(quán)威性。要為行政調(diào)解程序設(shè)置必要且可行的責任追究機制，建立審查制度。盡管調(diào)解是一種柔性治理方式，但仍要嚴格追究違反法定程序或程序濫用之責任，使程序法治切實受到尊重。同時，這也有利于促進行政主體在實施強制性行政行為之時，樹立更為堅定的程序意識。

2.具體的程序設(shè)計

筆者以為，行政調(diào)解的具體程序，必須根據(jù)行政程序法制的一般原理，結(jié)合調(diào)解制度的基本特征，參照現(xiàn)行《人民調(diào)解法》來設(shè)計。鑒于同人民調(diào)解程序多有相似之處，本文不再對行政調(diào)解的具體程序環(huán)節(jié)進行贅述，筆者于此處只就其中幾個特殊問題作一討論。

第一，申請環(huán)節(jié)中的問題。必須明確一點，當事人的申請并非實施行政調(diào)解的必經(jīng)程序?；谖覈F(xiàn)階段的社會治理實際，行政主體一般須依職權(quán)對于特定糾紛，特別是“對資源開發(fā)、環(huán)境污染、公共安全事故等方面的民事糾紛，以及涉及人數(shù)較多、影響較大、可能影響社會穩(wěn)定的糾紛，要主動進行調(diào)解”，(49)參見《國務(wù)院關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》(國發(fā)〔2010〕33號)。而不得被動坐等當事人的申請。甚至可以說，這種類型的主動調(diào)解并不單純是行政主體可以行使、也可以放棄的權(quán)利，而是其必須履行的義務(wù)。如若出現(xiàn)調(diào)解不及時、調(diào)解不力并進而產(chǎn)生其他負面后果，均可能承擔相應(yīng)責任。另外，大量的行政調(diào)解并非行政主體獨立單純的調(diào)解活動，而是附屬于行政復(fù)議、行政仲裁、行政裁決等其他“裁斷型”解紛實踐中。因此，無須當事人申請，行政主體在進行復(fù)議或裁決或仲裁等“必要性工作”的同時，根據(jù)糾紛的特征以及當事人的具體情況，相機決定是否調(diào)解、何時調(diào)解、如何調(diào)解等一系列“附屬性工作”。因而，對于行政主體而言，主持復(fù)議等工作是其羈束性權(quán)力，而實施調(diào)解是其裁量性權(quán)力。

第二，主持調(diào)解環(huán)節(jié)中的問題。主持調(diào)解是行政調(diào)解制度實踐的核心組成部分，而調(diào)解員的確定則是“核心的核心”。如果糾紛與該行政主體基于其職責權(quán)限先行處理過的行政事務(wù)相關(guān)，則參與處理的工作人員不得主持調(diào)解。

第三，調(diào)解協(xié)議的有關(guān)問題。2012年8月修訂的民事訴訟法于第十五章“特別程序”中新增第六節(jié)即“確認調(diào)解協(xié)議案件”。(50)該節(jié)包括兩條。第194條規(guī)定：“申請司法確認調(diào)解協(xié)議，由雙方當事人依照人民調(diào)解法等法律，自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)，共同向調(diào)解組織所在地基層人民法院提出?！钡?95條規(guī)定：“人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定調(diào)解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以通過調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或者達成新的調(diào)解協(xié)議，也可以向人民法院提起訴訟?！惫P者以為，經(jīng)行政主體依托行政權(quán)實施調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議，具有法律約束力，當事人應(yīng)當履行；而且，行政主體應(yīng)監(jiān)督履行情況。雙方當事人認為有必要的，可依照民事訴訟法進行確認并最終具有強制執(zhí)行力。需要注意的是，在行政復(fù)議、行政裁決和行政仲裁等“裁斷型”行政解紛機制的解紛過程中，由行政機關(guān)主持調(diào)解進而達成的調(diào)解書，一經(jīng)各方當事人簽字并加蓋行政機關(guān)印章從而具有法律約束力的同時，也就具有了強制執(zhí)行力，而無需“法院確認”環(huán)節(jié)。筆者以為，這里的“調(diào)解書”已不單純是行政調(diào)解過程中達成的法律文書，而是用來終結(jié)原行政復(fù)議(或仲裁、或裁決)的法定方式的書面化表達。因此，它當然具有與復(fù)議決定書(或仲裁書、或裁決書)同等的強制執(zhí)行力，倘若一方拒絕履行或拖延履行“調(diào)解書”，則對方就可依法申請法院強制執(zhí)行。

結(jié) 語

制度需求是重塑其制度設(shè)計的基本前提和出發(fā)點，而發(fā)揮制度功效到極致又是優(yōu)化制度設(shè)計的最終歸宿和落腳點。因此，正視其制度固有弊端，完善其內(nèi)在制度設(shè)計，以調(diào)解過程和調(diào)解結(jié)果的公正性、合理性來說服糾紛當事人以及社會公眾，從而獲得公民對行政權(quán)及其解紛機制的認同，就成為我們實現(xiàn)行政調(diào)解制度功能最大化和負面效應(yīng)最小化這一目標的必修課。而現(xiàn)實社會對我們的要求是，法學理論必須根植于社會治理實踐，并且始終以與時俱進的心態(tài)，保持對社會發(fā)展演進施加于行政法治實踐之影響的敏感性，時刻產(chǎn)生問題意識。并致力于回答：依托于構(gòu)建和諧社會、打造服務(wù)型政府的時代背景，法律如何合理配置行政權(quán)能，有效回應(yīng)執(zhí)政者改善社會治理、強化公共服務(wù)之需求；有效回應(yīng)社會民眾化解糾紛、救濟權(quán)利之需求。