余亮亮

一、問題的提出

強制履行為違約責任的方式，它與賠償損失在保障債權(quán)人債權(quán)方面具有一致性，但兩者實現(xiàn)路徑不同，前者重在履行，強調(diào)違約方應按合同規(guī)定的標的履行義務，從而實現(xiàn)守約方訂約目的，后者僅強調(diào)彌補受害人所遭到的損失。預約作為一種獨立合同，原則上應被賦予與普通合同相同的救濟方式，即當違約方拒絕訂立本約時，守約方可以請求對方履行訂立本約之義務。并且，在違約方能夠強制履行合同的情況下，不宜優(yōu)先適用賠償損失的違約責任方式。但實踐中出現(xiàn)的問題是：違反預約的違約責任方式不包括強制履行，在預約一方不履行訂立本約義務的情況下，守約方僅得解除預約并主張相應的損害賠償。(1)如在“仲崇清訴上海金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司合同糾紛案”(以下簡稱“仲崇清案”)中，涉案預約所指向的商鋪并非虛構(gòu)，所約定的商鋪買賣預約存在現(xiàn)實履行之基礎，但法院仍認為，當事人違反預約合同約定的義務，只能導向損害賠償；至于為何不得采取強制履行的違約救濟方式，則并未提出清晰的理由。參見《最高人民法院公報》2008年第4期。類似判決參見最高人民法院(2018)最高法民終661號民事判決書。

在立法層面，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)在吸收借鑒最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱法釋〔2012〕8號)的基礎上設立了預約制度，二者雖在預約的成立標準上保持了一致，但在違約救濟途徑方面，不少學者從程序法的角度，認為《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)雖承認行為可以成為執(zhí)行標的，但該行為應僅限于可替代性行為。(2)參見劉永琴：《對執(zhí)行標的的幾個法律問題的探討》，載《法律適用》1999年第10期。預約標的為訂立本約的行為，基于該行為之不可替代性，法院無法強制履行預約。(3)參見梁慧星：《中國〈民法典〉草案學者建議稿附理由·合同法》(上冊)，法律出版社2013年版，第220頁。

理論與實踐其實反映出這樣一種困境：預約對本約標的、數(shù)量及價款等必要條款予以約定，當事人對訂立本約的期待利益已經(jīng)固化，但由于當事人一方違約，守約方也無權(quán)請求強制履行預約，從而喪失了于未來一定期限內(nèi)訂立本約的期待利益，亦喪失了與他人訂立同類本約的機會。此時，即便可適用損害賠償?shù)木葷绞?，守約方所獲損害賠償?shù)姆秶鷥H限于信賴利益損失，而不包括基于本約標的物價值上漲所致的可得利益損失，并且因信賴締約而喪失的機會利益也通常無法得到完全賠償，故被迫處于極其被動的地位，需要違約方主動作出訂立本約的意思表示，才能實現(xiàn)預約目的。這從表面上看，是因為預約的確定力和拘束力總是處于“似有還無”的狀態(tài)，遠不如本約那么容易把握。但根本原因應在于，預約適用強制履行的條件不清，與其有關(guān)的本約與預約之間的界限亦不明，導致判決作出意思表示的強制執(zhí)行一概喪失了正當性，預約旨在固定交易機會的功能無法實現(xiàn)。故此，預約滿足何種條件方可適用強制履行，且不違背合同自由原則，并以此為基礎，強制履行預約可適用何種程序來實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟，且不違反實體正義，值得探討。

二、預約應當有條件地適于強制履行

(一)強制履行適用與否的實踐考察

1.從否定到有條件地肯定

法釋〔2012〕8號出臺前，我國司法實踐中堅持認為違反預約的違約救濟方式不包括強制履行。一些法院直接將《合同法》第110條第2項(《民法典》第580條第2項)“債務標的不適于強制履行”作為否定強制履行預約的依據(jù)，但未予以充分的邏輯分析，或者從實現(xiàn)合同目的之角度，認為訂立本約應當以預約在法律和事實上能夠履行為前提，否則不發(fā)生強制締約的效力。(4)參見上海市青浦區(qū)人民法院(2008)青民三(民)初字第1074號民事判決書。有些法院則從預約標的特殊性出發(fā)，認為預約標的并非當事人將來訂立本約的行為，而是以達成本約為目標進行誠信磋商。誠信磋商義務表現(xiàn)為只要雙方當事人實行了真實磋商、未能達成本約不可歸責于任何一方，法院就不得判決強制締結(jié)本約。(5)參見戴雪飛訴華新公司商品房訂購協(xié)議定金糾紛二審案，《最高人民法院公報》2006年第8期。類似判決參見廣州市天河區(qū)人民法院(2011)穗天法民四初字第1832號民事判決書。即便法釋〔2012〕8號出臺以后，亦有法院直接斷定強制履行預約的裁判本身就違反了契約自由原則，也違反了執(zhí)行標的限于物或行為給付而不包括意志給付的程序法原理。(6)參見最高人民法院(2016)民申字第935號民事裁定書；浙江省杭州市中級人民法院(2010)浙杭民終字第614號民事判決書。上述法院的觀點都嚴格遵從了合同自由原則，但在預約的確定性與拘束力較強的情況下，這種判決對契約嚴守之沖擊與違約救濟成效，尚需考量。

從否定到有條件地肯定之轉(zhuǎn)變可通過《最高人民法院公報》刊載的案例(以下簡稱“公報案例”)展開分析。在戴雪飛訴華新公司商品房訂購協(xié)議定金糾紛案中，法院就以“訂立預約的目的是為最終訂立正式的、條件完備的本約創(chuàng)造條件”為由，間接否定了賦予預約以強制履行效力的可能。但在張某訴徐州市某房地產(chǎn)有限公司商品房預售合同糾紛案中(7)張某訴徐州市某房地產(chǎn)有限公司商品房預售合同糾紛案， 參見《最高人民法院公報》2012年第11期。，法院就援引了《商品房銷售管理辦法》第16條的規(guī)定，肯定了若認購書具備商品房買賣合同的主要條款，則該認購書“名為預約，實為本約”，一方違約時，預約權(quán)利人當然可以請求對方履行訂立本約的義務。而在成都某通訊連鎖有限公司訴四川某實業(yè)有限公司房屋買賣合同糾紛案(以下簡稱“成都某通訊案”)中(8)成都某通訊連鎖有限公司訴四川某實業(yè)有限公司房屋買賣合同糾紛案， 參見《最高人民法院公報》2015年第1期。，最高人民法院認為，預約義務人拒絕簽訂本約合同，守約方的強制履行請求權(quán)能否獲得支持是富有彈性的，除應查明預約是否具備本約必要條款之外，應參酌預約目的、履行方式、實際履行情況綜合加以判定。(9)類似判決參見最高人民法院(2014)民申字第935號民事裁定書。

當事人之間是否依法成立本約合同關(guān)系，通常成為公報案例判定是否支持原告履行請求權(quán)的前提。譬如，在“成都某通訊案”這起肯定了強制履行“預約”的案例中，一審、二審法院均首先查明涉案《購房協(xié)議書》已明確載明了當事人名稱、標的、價款之事實，繼而根據(jù)《合同法司法解釋(二)》第1條確立的合意標準，認定《購房協(xié)議書》的性質(zhì)為本約，允許原告在“雙方多次磋商未果”的情況下直接請求被告履行本約義務；再審法院則認為，判斷當事人之間訂立的合同系本約還是預約的根本標準應當是當事人的意思表示，不得以預約客觀上具備本約的必要條款，直接認定預約為本約，甚至允許守約方直接請求對方履行本約合同義務，但若符合合同法中“履行治愈”規(guī)則的適用條件，守約方可以訴請強制履行依法有效的本約。

2.肯定預約適于強制履行的觀點梳理

在公報案例刊載后，肯定預約適于強制履行的觀點不僅在類似的商品房預售合同案例中得以沿用(10)參見岳陽市中級人民法院(2020)湘06民終52號民事判決書。，在其他類型的案件中也逐漸被采納(11)參見最高人民法院(2017)最高法民終909號民事判決書。，僅在說理上有所差別。以商品房買賣預售合同糾紛為例，判斷能否強制履行，關(guān)鍵在于涉案合同究竟為預約還是本約，如果涉案合同已具備本約的必要之點，并且當事人簽訂“預約”的意旨為直接地成立買賣合同關(guān)系，則應當認定該“預約”的性質(zhì)為本約。(12)參見蘇州市吳中區(qū)人民法院〔2019〕蘇0506民初5104號民事判決書。此外，即便涉案“預約”中存在于將來一定期限內(nèi)訂立補充協(xié)議的約定，也應視該約定的目的為履行辦理不動產(chǎn)變更登記等必經(jīng)程序的合同義務，而非為各方的權(quán)利義務進行更新。總之，在“預約”兼具本約內(nèi)容與受本約拘束的意思之前提下，違約方當然負有強制履行的義務。(13)參見最高人民法院(2017)最高法民申1786號民事裁定書。

根據(jù)筆者所檢索到的案例，支持預約適用強制履行的案例大多以《合同法》第107條(《民法典》第577條)的規(guī)定為依據(jù)。另有判決援引民法的誠實信用原則、保障交易安全的基本理念和《合同法》第60條(《民法典》第509條)設定的全面履行原則進行輔助性論證。(14)參見岳陽市中級人民法院(2019)湘06民終239號民事判決書。這些判決實際上是對法釋〔2012〕8號第2條(《民法典》第495條第2款)“預約違約責任”從抽象到具體的解釋結(jié)果，由此帶來的同案異判結(jié)果也不容忽視。

3.肯定預約適于強制履行的案件適用范圍

現(xiàn)有案例中，法院偏向于在商品房預售合同糾紛中認可買受人對作為違約方的開發(fā)商行使履行請求權(quán)；而在買受人違約時，出賣人強制履行的訴請則鮮有支持，認為既不符合生活經(jīng)驗和情理，且使不愿繼續(xù)締約的買受人輕易地負擔締結(jié)本約這一結(jié)果性義務，違反了“當事人有權(quán)決定是否與他人簽訂合同”的法理。(15)參見福建省漳州市中級人民法院(2019)閩06民終2838號民事判決書。本案中，法院除了以簽訂合同的行為不適用于強制履行作為否定出賣人強制履行請求權(quán)之理由外，還另存在導致本約無法訂立的不可歸責于雙方的客觀事由作為判決的論證理由。本文認為，具備《商品房銷售管理辦法》第16條之內(nèi)容的商品房預售合同雖存在定金責任條款，但若允許開發(fā)商以定金的雙倍返還作為拒絕訂立本約的補救方法，則難以避免出賣人惡意毀棄合同，甚至基于獲得更大利益的目的而主動違約的投機行為。因此，司法實踐更傾向于支持買受人的強制履行請求權(quán)，以維護商品房預售秩序。而在出賣人主張強制締結(jié)本約的場合，鑒于買受人在決策能力、經(jīng)濟能力等方面通常被推定處于弱勢地位，且其交付定金的行為旨在擔保本約的訂立，具備違約定金的性質(zhì)，故為切實保障買受人的消極締約自由，不應賦予買受人以強制締結(jié)本約的義務。需要指明的是，在雙方當事人交易地位對等的存量房買賣案件中，基于保護交易安全和誠實信用原則，有的法院認為預約若具備本約的必要之點，除非存在其他表明合意欠缺的相反事實，應當支持雙方的強制履行請求權(quán)。(16)參見蘇州市吳中區(qū)人民法院(2019)蘇0506民初5104號民事判決書。

另外，在一些以訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓、營業(yè)轉(zhuǎn)讓之本約為目的的預約案例中，預約權(quán)利人的強制履行請求權(quán)亦得到法院的支持。以受讓人拒不訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓的本約為例，法院認為只要締約后未發(fā)生情勢變更，或因目標公司資產(chǎn)及經(jīng)營狀況的改變致使締結(jié)本約于當事人之間存有顯失公平之處，且不存在守約方在合理期限內(nèi)未要求履行之情形，則應當支持出讓人的強制履行請求權(quán)。(17)參見北京市第二中級人民法院(2014)二中民(商)初字第11033號民事判決書；江西省贛州市贛縣區(qū)人民法院(2018)贛0721民初1329號民事判決書。當然，以上類型化論斷不具有絕對性，如在一些股權(quán)轉(zhuǎn)讓預約案例中，鑒于股權(quán)轉(zhuǎn)讓標的、交易方式之特殊性，預約權(quán)利人的履行請求權(quán)亦未獲得法院的支持。(18)“案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》對于項目公司A、B的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易完成是否需要另行訂立合同并未明確約定，而是使用了“按照本協(xié)議約定事宜開展實際操作”“以書面形式確認強制履行本協(xié)議”等容易滋生歧義的語言，需要綜合考慮交易的合同標的及合同內(nèi)容所體現(xiàn)的當事人的真實意思表示來加以判斷?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ?2018)最高法民終813號民事判決書。

(二)強制履行適用與否的理論紛爭

1.肯定學說

實務界從否定到有條件地肯定強制履行預約的動態(tài)變化引發(fā)了學界的討論。不少學者主張預約能夠適于強制履行，并且，依違反預約法律效果的不同，可將肯定說的論證路徑區(qū)分為“強制締約說”“請求實際履行說”兩種。

第一，依據(jù)“強制締約說”，預約債務人負有訂立本約的義務。如王澤鑒先生解釋道，只要預約權(quán)利人訴請強制履行，法院就應令債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。(19)參見王澤鑒：《債法原理：基本原理、債之發(fā)生》(第一冊)，中國政法大學出版社2002年版，第150頁。“強制締約說”是從合同法的鼓勵交易與契約嚴守原則出發(fā)，認為只有賦予義務人強制締約的義務，才能在保護守約方利益之同時，避免“效率違約”的道德風險。持該說者亦從強制履行方法的角度進行論證，《民訴法解釋》第503條對代替執(zhí)行方法的承認，為法院替代違約方作出訂立本約的意思表示提供了充足的程序法依據(jù)；即便預約中存在未決條款，法院可依合同解釋方法，填補漏洞或者補足未決事項。(20)參見焦清揚：《預約合同法律構(gòu)造與效力認定》，載《社會科學》2016年第9期。

第二，依據(jù)“請求實際履行說”，預約權(quán)利人享有強制履行請求權(quán)。該學說認為，預約雖可使當事人產(chǎn)生強制履行請求權(quán)，但是否實際履行應由法官依具體情形而定，本約并不當然成立。(21)參見林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第46頁。至于為何不能當然產(chǎn)生本約締結(jié)的法律效果，有學者認為，“請求實際履行說”系預約“強制磋商”效力在違約救濟階段的延伸，法院判決義務人作出訂立本約的意思表示，需以其未履行誠信、公平磋商的義務為前提。(22)參見張華：《預約合同的違約救濟》，載《法律適用》2019年第2期。司法實踐中，法院識別涉案合同確定性與拘束力的過程，也恰好印證了強制締結(jié)本約的效力并非當然產(chǎn)生。該識別過程表現(xiàn)為：其一，審查涉案合同在性質(zhì)上究竟屬于本約還是預約，若其符合“名為預約、實為本約”的標準，且不存在《合同法》第110條(《民法典》第580條)不適用強制履行的情形，則應支持守約方的強制履行請求權(quán)；其二，如果涉案合同在性質(zhì)上屬于預約，此時需要根據(jù)合同的內(nèi)容，判定該預約究竟屬于簡單預約、典型預約抑或完整預約。只有預約具備本約的必要條款，即被認定為完整預約，才具備施以違約方強制締約義務的前提。(23)參見劉承韙：《預約合同層次論》，載《法學論壇》2013年第6期。

2.否定學說

否定預約適用強制履行的觀點分別從道德層面、實體正義與程序正義的層面展開論證：

第一，從尊重人格的道德性目標出發(fā)，與有的法院將預約標的本身，即訂立本約的行為定性為“債務的標的不適于強制履行”的做法類似，學界也存在認為法院強制義務人訂立本約，與現(xiàn)代社會尊重人格、保護自由的價值理念相違背的觀點。(24)參見梁慧星：《中國《民法典》學者建議稿附理由·合同法》(上冊)，法律出版社2013年版，第220頁。

第二，從實體正義的角度，有學者從本約與預約的辯證關(guān)系出發(fā)，認為如果允許強制履行預約，則預約最終將產(chǎn)生與本約相同的效果，違反法律設置預約制度的初衷。(25)參見石曉莉、毛建軍：《預約合同制度探究》，載《四川師范大學學報(社會科學版)》，2006年第4期。有的學者則基于預約的誠信磋商功能，認為義務人違反誠信磋商義務僅需承擔賠償損失的違約責任，不包括強制履行。(26)參見白玉：《預約合同的法理及其應用》，載《東岳論叢》2009年第7期?；趦纱蠓ㄏ颠`約救濟方式的差異，英美法系由于以金錢賠償為原則、以強制履行為例外，因此從體系解釋的角度，亦傾向于認為違反預約的效果只是賠償損失，且基于對價原則，本約的對價利益并未在預約中體現(xiàn)，因此預約的效力注定是作為訂立本約的“動力和鞭策”，不會產(chǎn)生強制締約的法律效果；在大陸法系，德國法雖然以強制履行作為不履行合同的基本救濟方式，法國法區(qū)分作為之債與給付之債分別決定能否適用強制履行，但從實效論的層面，仍然是損害賠償適用的范圍。(27)參見崔建遠：《合同法》(第三版)，北京大學出版社2016年版，第366頁。

第三，從程序正義的角度，有學者認為，我國現(xiàn)有制度下強制執(zhí)行的類型不包括強制表意，即便法院判決強制締結(jié)本約，也因欠缺執(zhí)行標的進而無法實現(xiàn)糾紛解決的目標。(28)參見梁慧星：《中國〈民法典〉學者建議稿附理由·合同法》(上冊)，法律出版社2013年版，第220頁。此外，相比賠償損失，強制締約不利于一次性解決糾紛，因為在法院判決強制締結(jié)本約后，雙方當事人因已經(jīng)完結(jié)的司法裁判喪失進一步合作的基礎，履行本約時再發(fā)生糾紛的概率較高；為平衡雙方利益，法院不應準允強制履行，而應當適用賠償損失的救濟方法。

(三)小結(jié)：有條件地肯定預約適于強制履行

針對預約能否適用強制履行，學界關(guān)于肯定說與否定說兩派的論證多有相似之處。首先，否定說認為，預約能否履行取決于當事人的意愿，否則將違背合同自由原則；肯定說則認為，私法賦予當事人締結(jié)合同與決定合同內(nèi)容的自由，亦應施以當事人嚴守合同的義務。兩種觀點看似對立，但都是為了踐行私法自治。其次，不論是肯定說還是否定說，兩者均旨在給予守約方充分的救濟。否定說聲稱賠償損失相比強制履行更有利于糾紛解決；肯定說則主張，預約目的就是保證將來締結(jié)本約，只有準允強制履行才能實現(xiàn)合同目的。再者，請求實際履行說與否定說均承認預約具有誠信磋商的效力，違反誠信磋商義務是預約違約的情形之一，分歧點僅在于此時強制履行能否作為違約救濟的途徑。

另從實踐角度考察，不違反合同自由原則，即訂立本約不違反當事人的真實意思，為法院承認預約適于強制履行的關(guān)鍵。這表現(xiàn)為，一則在持否定說的“仲崇清案”中，涉案預約雖具備本約的必要條款，但雙方同時約定了諸如“房屋預售方于未來確定期限內(nèi)履行開盤通知義務、買受人享有‘優(yōu)先購買權(quán)’”等旨在表明雙方再磋商意愿的合同條款，為尊重當事人的意志，法院不得強制締結(jié)本約；二則在持肯定說的“成都迅捷案”中，法院認為，強制履行的正當性在于本約已通過作為默示成立的事實，此時，支持守約方的強制履行請求權(quán)，當然不違反合同自由原則。

綜上，預約當事人一方違約時，強制締約的法律效果只會有條件地發(fā)生，從權(quán)利性質(zhì)角度看，這也是由強制履行是履行請求權(quán)效力的體現(xiàn)，而有請求權(quán)必會存在抗辯權(quán)之原理決定的。(29)參見韓世遠：《履行障礙法的體系》，法律出版社2006年版，第234頁。“條件”的判斷需從預約與本約關(guān)系之界別以及預約內(nèi)部類型劃分的層面分別探討。

三、條件明晰的前提：預約與本約關(guān)系之厘清

在預約與本約之關(guān)系層面，學界通說主張采取主觀解釋標準，以合同的目的，即為了將來簽訂一定合同為標準，將合同劃分為本約與預約。(30)參見崔建遠：《合同法》(第三版)，北京大學出版社2016年版，第33頁。但是，法釋〔2003〕7號第5條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預定等協(xié)議具備《商品房買賣銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應認定為商品房買賣合同。”這顯然是采取了客觀解釋論的標準，即根據(jù)合同內(nèi)容的確定性來區(qū)分預約和本約。

在法律效果層面，客觀解釋論者認為，對待先合同協(xié)議的效力應采取“全有或全無”的態(tài)度。效力的“全有”體現(xiàn)為一旦先合同協(xié)議具備本約的必要條款，則“就像孵化雞蛋里的小雞一樣”，當即認定本約成立。(31)參見湯文平：《預約在法教義學體系中的地位——以類型序列建構(gòu)為基礎》，載《中外法學》2014年第4期。由于該論斷在以預約為名的先合同協(xié)議“名不副實”時，將涉案合同直接定性為本約，因此這一結(jié)論又被稱為“疑約從本”規(guī)則；(32)參見葉鋒：《論預約合同的出路——以類型系列的構(gòu)建為分析視角》，載《法律適用》2015年第9期。效力的“全無”則體現(xiàn)為如果“預約”或“認購書”尚未具備本約的必要條款，則當事人無需受合同之債的約束，僅需承擔雙方為簽訂合同而相互磋商時依誠實信用原則逐漸產(chǎn)生的注意義務，故產(chǎn)生“預約無用論”之結(jié)論。(33)對尚未具備本約全部必備條款的“合同”不能產(chǎn)生合同拘束力，原因在于從反面推論的角度，如果認定合同成立，一方違約時，因違反繼續(xù)磋商義務所致的損失將難以確定和證明，因此姑且將這種協(xié)議定性為因不成立而無效，但預約在性質(zhì)上屬于單務利他預約的除外。See Ian Ayres, Richard E. spe-idel:Studie in Contract Law,Foundation Press,2008,p.226.可見，客觀解釋論下的“預約”要么在性質(zhì)上屬于不具備法效意思的交易意向書，要么直接轉(zhuǎn)化為本約，由此完全剝奪了預約的存在價值，“強制履行預約”之命題自然失去討論的邏輯前提。

(一)對“預約無用論”之辯駁

依據(jù)“預約無用論”，預約僅能在道德層面督促當事人積極磋商，如果就本約必要條款無法達成合意，基于私法自治原則，不得留待法官確定，而應當認定合同不成立，已達成一致的條款也無任何意義。(34)參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，米健校，法律出版社2013年版，第735頁。因此，預約違約責任與過失責任制度在功能、歸責原則、構(gòu)成要件、賠償范圍上具有一致性，為避免疊床架屋之嫌，“《民法典》不宜規(guī)定預約合同制度”。(35)羅昆：《鼓勵交易原則的反思與合理表達》，載《政治與法律》2017年第7期。

筆者認為，預約違約責任與締約過失責任的規(guī)定不是相互替代的關(guān)系，預約只要具備本約的標的、訂立本約的意思表示以及期限，則能夠產(chǎn)生合同拘束力，若不具有本約必要條款，則性質(zhì)上屬于磋商型預約(precontract to negotiate)，有其獨立的適用范圍與制度優(yōu)勢。

第一，適用范圍不同。磋商型預約雖不具備本約的必要條款，但仍需滿足“自身”的確定性，即應以本約的標的、訂立本約的意思表示以及期限，作為其成立的必要要素。(36)參見王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年版，第138頁。由于其宗旨在于確保誠信磋商義務的履行，則任何一方的中斷磋商行為都應被納入違約行為的范疇。而締約過失責任所保護的先合同義務具有模糊性，理論界對于《合同法》第42條(《民法典》第500條)第1項“假借訂立合同，惡意進行磋商”是否包括中斷磋商的行為，多持否定態(tài)度。(37)參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第141-142頁；周江洪：《締約過程中的磋商義務及其責任》，載《紹興文理學院學報》2010年第6期。盡管有學者認為，中斷磋商行為被納入締約過失責任的框架，只能通過對第500條第3款“有其他違背誠信原則的行為”之兜底條款的解釋才有可能，但解釋過程中的不確定性，亦不利于保護當事人的信賴利益。(38)參見葉金強：《論中斷磋商的賠償責任》，載《法學》2010年第3期。承認磋商型預約的獨立性正是用以解決這一問題。

第二，賠償范圍存在差異。締約過失責任的賠償限于信賴利益損失，為避免挫傷私主體進入合同磋商階段的積極性，賠償范圍應以履行利益為限。并且，在實踐中，預約權(quán)利人因信賴訂約所致的間接損失并不貫徹“完全賠償”原則，而是由法院綜合締約至本約成立的時間跨度、實際履行的額度、雙方交涉的次數(shù)、違約方的獲利及過錯程度等因素，來限制間接損失的賠償范圍，“仲崇清案”即證明了此點。反之，磋商型預約的違約責任范圍不以本約信賴利益為限。因為基于依法有效的預約，如果一方不誠信地中斷磋商，違約金或定金的制裁效力即開始發(fā)生。(39)See Andrew Hutchison, Agreements to Agree： Can There Ever Be an Enforceable Duty to Negotiate in Good Faith?, 128 South African Law Journal 273 ,286(2011).在賠償范圍上，依據(jù)《合同法》第114條(《民法典》585條)，賠償性違約金雖應與違反預約所造成的損失相當，但定金作為違約責任的形式，在適用定金罰則時，只要雙方約定的定金數(shù)額不超過主合同標的額的20%，給付定金一方的雙倍返還定金請求便應獲得支持，此時，其所獲返還的數(shù)額不以本約信賴利益為限。

由此，預約違約責任與締約過失責任在適用范圍、賠償范圍的差異，進一步映襯出磋商型預約的獨立價值——預約當事人在本約內(nèi)容確定性尚不完備時，就無疑會受到誠信磋商義務的拘束。在一方違反該善意磋商義務時，守約方采取的違約救濟途徑雖不具有強制履行性(unenforceable)，但在雙方約定違約定金的場合，賠償損失的數(shù)額不以本約之信賴利益為限。(40)See Stefan Vogenauer & Kleinheisterkamp,Commentary on the Unidroit Principles of International Commercial Contract(PICC), Oxford University Press,2008,p.215.例外是，若當事人就初步協(xié)議的未決條款約定了旨在打破合同僵局的條款(deadlock-breaking provision)，譬如在租賃預約中，雙方約定若未來無法就租金條款達成合意，由共同委托的公斷人(arbitrator)予以確定時，仍應賦予包含未決條款的預約以強制履行力。Southernport Developments (Pty) Ltd v Transnet Ltd, South Africa [2005] SAC202.顯然，磋商型預約的宗旨在于保留當事人“猶豫權(quán)”的同時，以合同拘束力和潛在的違約責任代價，來敦促其誠信磋商。

正因為如此，《民法典》第495條承認了磋商型預約的獨立性，即條文中“約定在將來一定期限內(nèi)訂立合同”的措辭表明，預約作為合意的載體，無需具備本約的必要條款?？梢哉f，我國《民法典》正是意識到預約制度的“再磋商功能”，而對預約采取從寬的認定標準，以主觀解釋論為基礎，將締約意思視為預約成立的關(guān)鍵。域外法中，德國學者布赫亦對前述“預約無用論”進行了根本性修正，即“一切約定未來締約的合同形式均應納入預約范疇”(41)Bucher, in：Basler，2007，Art.22,N.14,3.轉(zhuǎn)引自湯文平：《預約在法教義學體系中的地位——以類型序列建構(gòu)為基礎》，載《中外法學》2014年第4期。，在未對必要條款達成合意的場合，“預約帶來的不是強制締約意義上的實際履行，而只是臨時性約束，導向損害賠償”。(42)湯文平：《預約在法教義學體系中的地位——以類型序列建構(gòu)為基礎》，載《中外法學》2014年第4期。

(二)對“疑約從本”規(guī)則之取締

主張“疑約從本”者認為，從合同法鼓勵交易原則出發(fā)，如果預約具備本約的必要條款，則應當根據(jù)合同的內(nèi)容解釋為本約。(43)參見陳自強：《契約的成立與生效》，臺灣學林文化事業(yè)有限公司2002年版，第108頁。從現(xiàn)有規(guī)范的角度，不論是法釋〔2012〕8號第2條還是《民法典》第495條對于預約的規(guī)定，均僅以訂立本約的意思表示以及期限作為其成立的必備要素，鑒于預約無需滿足本約內(nèi)容確定性要求，為實現(xiàn)本約與預約二者的界分，應當采納疑約從本的觀點。(44)參見張素華、張雨晨：《〈民法典〉合同編預約制度的規(guī)范構(gòu)造》，載《社會科學》2020年第1期。

依本文之見，“疑約”不應“從本”，而應“從預”，這一轉(zhuǎn)變的結(jié)果如下：其一，預約的內(nèi)容雖具備本約的必要條款，依據(jù)系爭合同文義，只要雙方明確在將來訂立一個新的合同，譬如約定“本約簽訂時，本協(xié)議自動失效”，則仍屬于預約；其二，預約的內(nèi)容雖具備本約標的、數(shù)量之法定必要之點，但當事人雙方約定，對除標的、數(shù)量之外的條款另行協(xié)商的，不宜將此類預約作為本約。(45)參見崔建遠：《合同法》(第三版)，北京大學出版社2016年版，第33頁。上述兩點結(jié)論系對合同法鼓勵交易原則加以反思所形成的：一方面，從鼓勵交易原則的理論內(nèi)涵出發(fā)，鼓勵交易應當是鼓勵合法、自愿和可能履行的交易。依法有效的預約雖通常不存在無效、可撤銷的事由，但因不具備直接受本約拘束的法效意思，不能僅以內(nèi)容確定性為由視作本約。另一方面，從鼓勵交易原則的作用方式出發(fā)，鼓勵交易原則的作用方式有積極和消極兩種，前者表現(xiàn)為人為地、有意識地干預經(jīng)濟運行，后者則表現(xiàn)為保障市場主體的交易自由或者最大限度地消除干預。市場經(jīng)濟模式下，后者才是達成效率和財富總量最大化的根本途徑，在締約的磋商談判階段表現(xiàn)為保障當事人消極締約自由。(46)參見顧肅：《自由主義基本理念》，譯林出版社2013年版，第383頁。出于鼓勵交易的目的過分擴張本約外延的“疑約從本”規(guī)則，不僅會妨礙當事人消極地締約自由，還將使原本至多承擔預約違約責任的當事人徑行肩負起履行本約的義務，這無疑將挫傷市場主體締約的積極性，與鼓勵交易原則背道而馳。

需要注意的是，雖目前實務界趨向認為，預約一方違約時，能夠由法院強制義務人締結(jié)本約，但仍不得認為“疑約從預”與“疑約從本”兩條路徑能夠產(chǎn)生殊途同歸的法律效果，其差異性體現(xiàn)為：一方面，“疑約從預”規(guī)則下，預約雖可使當事人產(chǎn)生強制履行請求權(quán)，但是否準予強制締約是有條件的。除實務界所總結(jié)的應參酌合同內(nèi)容、目的、交易方式與實際履行情況等因素外，亦有學者從歸責原則的角度，認為還需以違約方具有故意或惡意為前提，(47)參見羅昆：《鼓勵交易原則的反思與合理表達》，載《政治與法律》2017年第7期。而在“疑約從本”規(guī)則下，本約當然成立。另一方面，同樣在“疑約從預”規(guī)則下，即便法院最終支持守約方的強制履行請求權(quán)，鑒于執(zhí)行標的系債務人訂立本約的意思表示，守約方不得徑行請求違約方履行本約義務(48)誠如我國臺灣地區(qū)法院認為，預約守約方不得徑依預定之本約內(nèi)容請求履行或主張權(quán)利，也不得向?qū)Ψ秸埱筚r償其支付或可預期的利益，原因在于預約僅旨在訂立本約，而非履行本約。參見臺灣地區(qū)新竹地方法院94年度重訴字第47號民事判決；臺灣地區(qū)“最高法院”68年度臺上字第3347號民事判決。，而在“疑約從本”規(guī)則下，可直接訴請履行本約義務。

綜上，以預約為名的合同即使具備本約的必要條款，也僅滿足了本約成立的必要而非充分條件，性質(zhì)上仍屬于預約。鑒于該預約具備本約的必要條款，符合“在未來一定期限內(nèi)訂立本約”之目的意思的完整性，依其宗旨，不妨將具備本約內(nèi)容完整性的預約統(tǒng)稱為締約型預約。

(三)小結(jié)

僅根據(jù)當事人合意內(nèi)容上是否全面，并不足以界分預約和本約。判斷當事人之間訂立的合同系本約還是預約，應當采取主觀解釋論的方法，當事人的法效意思為界別二者的關(guān)鍵。這一方面表現(xiàn)為磋商型預約對“預約無用論”之辯駁，即不具備本約的必要條款并不必然導致預約喪失合同拘束力，只要其內(nèi)容上具備本約標的、訂立本約的意思表示以及期限，則仍能產(chǎn)生合同拘束力；另一方面表現(xiàn)為“疑約從預”規(guī)則對“疑約從本”規(guī)則之取締，即預約即使具備本約的必要條款，也不當然地發(fā)生性質(zhì)向本約轉(zhuǎn)換的效果，該合同在性質(zhì)上屬于締約型預約，旨在保證未來訂立本約義務的履行。下文將在區(qū)分磋商型預約與締約型預約之前提上，分別就二者適于強制履行的可行性與條件展開探討。

四、條件明晰的方法：區(qū)分磋商型預約與締約型預約

(一)磋商型預約不適于強制履行之證成

在涉案合同性質(zhì)屬于磋商型預約的“仲崇清案”(49)在“仲崇清案”中，預約雙方約定待締結(jié)本合同之際，再對標的商鋪的樓號、房型進行確認，由此反映出的締約意思表明涉案預約在性質(zhì)上屬于磋商型預約，僅旨在確保未來誠信磋商義務的履行，雙方都不負有在未來一定期限內(nèi)訂立本約的義務。中，法院雖否認了守約方強制訂立本約的訴求，但欠缺說理，即直接地援引《合同法》第113條(《民法典》第584條)作為裁判依據(jù)，將賠償損失作為守約方唯一的救濟途徑。強制履行與賠償損失均為不履行合同的基本救濟方式，其適用并無優(yōu)先性。因此，探究在締約雙方就本約必要條款約定進一步磋商的情況下，強制履行被排除在違約救濟的適用范圍之外的正當性，具有實際意義。

磋商型預約標的為當事人的誠信磋商行為，本身不適于強制履行，一方違約時更不會發(fā)生強制締結(jié)本約的法律效果，這是由此類預約不具備本約的必要條款所決定的。前文沿著“結(jié)果-原因”的倒推路徑，通過對“預約無用論”加以辯駁，從而得出預約的成立無需具備本約必要條款的結(jié)論即證明了此點。同樣地，沿著“原因-結(jié)果”的正向推導路徑，亦可得出相同的結(jié)論，并為磋商型預約不適于強制履行的證成提供論證前提。這一論證過程如下：

首先，從文義解釋的角度出發(fā)，《民法典》第495條沒有正面規(guī)定預約成立所必須具備的條款，沒有說預約之內(nèi)容必須涵蓋本約的必要條款，也沒有說預約的內(nèi)容確定性程度低于本約的要求，屬于不完全法條，需要結(jié)合有關(guān)條文加以解釋。

其次，立足于體系解釋與目的解釋，《民法典》第495條處于合同編第二章“合同訂立”之下?；厮葜痢逗贤ㄋ痉ń忉?二)》第1條第1款有關(guān)合同成立的必要條款之解釋可知，出于貫徹鼓勵交易與增進社會財富的理念，合同成立原則上應具備“名稱或姓名、標的、數(shù)量”三個條款?，F(xiàn)在的問題是，法律對成立預約是否例外地要求應當具備本約的必要條款存在爭議。顯然，法釋〔2003〕7號第5條與法釋〔2012〕8號第2條均未作另外規(guī)定。因此，只有按照司法解釋的規(guī)定，認定預約的成立僅需具備在某一確定期限訂立合同的意思表示、本約的標的即可，而無需包含本約合同的必要條款，才能自圓其說。(50)至于數(shù)量條款，由于預約以行為為標的，無法以數(shù)量衡量，本身就不應具備數(shù)量條款。

再者，在實體法理論上，通說堅持法律規(guī)定、合同性質(zhì)、當事人的要求為合同必要條款的確定依據(jù)。(51)參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》(第四版)，法律出版社2010年版，第529頁。落實至預約中可知，磋商型預約旨在確保未來誠信磋商義務的履行，為保證合同目的意思的完整性，本約的標的、訂立本約的意思表示及期限為其必要條款。而在程序法理論中，盡管強制履行與強制執(zhí)行二者所處法律體系、發(fā)生作用的前提條件及宗旨不同，但在執(zhí)行名義為強制履行的判決時，兩者的標的具有一致性。(52)參見李亮、楊軍：《合同繼續(xù)履行的性質(zhì)與適用》，載《法律適用》2013年第9期。判斷磋商型預約能否適于強制履行，可參照強制執(zhí)行的方法或條件。在我國，強制執(zhí)行的方法包括代替執(zhí)行、間接強制、直接強制。其中，直接強制適用于金錢債務，而間接強制主要以支付遲延履行金作為督促債務人履行債務的方式，本質(zhì)上仍然屬于賠償損失的范疇。代替執(zhí)行系由法院或第三人代替被執(zhí)行人作出相應的意思表示。在磋商型預約的場合，由于締約雙方尚未對本約必要條款達成合意，此時即使義務人未履行磋商行為，法院或第三人也不得代替其與原告進行磋商，更不得擬制其于判決生效時已經(jīng)作出相應的締約意思。由此可知，磋商型預約的標的不具備成為執(zhí)行標的之適格性，從強制履行與強制執(zhí)行關(guān)系之標的一致性的角度，其自然不得適于強制履行。

綜上，在締約雙方成立磋商型預約的場合，應將《民法典》第495條的規(guī)定解釋為：把本約標的、訂立本約的意思表示及期限作為磋商型預約成立的要件，而非具備本約必要條款時始產(chǎn)生合同拘束力，同時承認當事人一方不履行誠信磋商義務，致使本約未能訂立，守約方的違約救濟途徑不包括強制履行。

(二)締約型預約適于強制履行的條件

在涉案合同性質(zhì)屬于締約型預約的“成都迅捷案”中，法院支持原告的繼續(xù)履行請求權(quán)，主要理由即為，當事人已就本約的主要條款達成合意，即便雙方就付款方式等非必要條款約定進一步磋商，但在雙方房屋買賣法律關(guān)系的主要權(quán)利義務均已確定的情況下，上述爭議可以通過《合同法》第61條、第62條(《民法典》第510條、第511條)規(guī)定的合同解釋原則進行補救，故并不構(gòu)成法律上或者事實上的履行障礙。這當然地印證了預約的內(nèi)容完整性與是否適用強制履行有著千絲萬縷的聯(lián)系，大陸法系諸多國家或地區(qū)將符合本約內(nèi)容確定性設置為強制履行預約的條件，亦證成了此點。(53)筆者比較大陸法系國家及地區(qū)的預約規(guī)則發(fā)現(xiàn)，一方面，承認預約適于強制履行的國家或地區(qū)，在實務、學說上均要求預約在成立要件方面，應當具備本約的法定必要之點，譬如俄羅斯聯(lián)邦《民法典》第429條、《德國民事訴訟法》第894條、奧地利普通《民法典》第936條；另一方面，否認預約適于強制履行的國家或地區(qū)，在立法上并未要求預約應當具備本約的必要條款，典型立法例為法國《民法典》第1589條、第1590條。

然而，本約內(nèi)容確定性之滿足僅為強制履行預約的條件之一。根據(jù)《民法典》第580條的規(guī)定，構(gòu)成強制履行還應具備以下條件：第一，必須有違約行為；第二，必須有守約方請求違約方繼續(xù)履行合同債務的行為；第三，不存在法律或事實上不能履行，或者債務標的不適于強制履行或者履行費用過高的情形；第四，債權(quán)人應在合理期限內(nèi)要求履行。

1.存在違約行為

違約行為在性質(zhì)上是違反了合同義務。依據(jù)傳統(tǒng)民法理論，這里的合同義務既包括當事人約定的主給付義務，也包括依誠信原則派生的附隨義務。不履行主給付義務，債權(quán)人有權(quán)請求強制履行；(54)嚴格意義上而言，不履行包括拒絕履行和履行不能，由于履行不能為強制履行的阻卻事由，因此本文此處“不履行主給付義務”僅指代一方拒絕履行的情形。而附隨義務的不履行，債權(quán)人原則上只能就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。(55)參見王澤鑒：《債法原理》(第二版)，北京大學出版社，2013年版，第83頁。締約型預約中，主給付義務為訂立本約的行為，附隨義務則為旨在輔助實現(xiàn)主給付利益的誠信磋商行為?，F(xiàn)存的問題是：基于締約型預約之宗旨，當事人一方不履行該誠信磋商義務，另一方是否有權(quán)請求法院強制締結(jié)本約？

實際上，我國司法實務一直將誠信磋商義務作為預約的當然內(nèi)容，而不論其是否具備本約的必要條款。(56)參見最高人民法院(2018)最高法民終661號民事判決書。這可以表現(xiàn)為：當事人嗣后對預約內(nèi)容的非實質(zhì)性變更，即在符合法律法規(guī)、行業(yè)慣例、交易習慣及公平原則的前提上進行變更，譬如標的數(shù)量的少量增減、履行地點的改變、履行期限的順延等。反之，就已達成合意的必要之點，當事人一方進行實質(zhì)性變更，致使本約無法締結(jié)時，應當承擔包括強制履行在內(nèi)的違約責任。

除變更實質(zhì)性條款以外，以強制締約為導向的違約行為，亦包括當事人在預約中約定了待商條款(preliminary with open terms)，而后又拒絕就待商條款繼續(xù)磋商的行為。(57)英美法系中雖不存在體系化的預約制度，但仍承認帶有待商條款的初步協(xié)議，其功能與作用方式實則與《國際商事合同通則》2.1.14條規(guī)定的待商條款相同，即該類協(xié)議中，倘若雙方經(jīng)協(xié)商仍無法達成最終協(xié)議，在當事人請求法院的前提下，他們不僅會受到初步協(xié)議中已達成一致的條款約束，也將面臨法院對待商條款作出填補，直至本約的締結(jié)。See E.Allan Farsworth,Precontractual Liability and Preliminary Agreement: Fair Dealing and Failed Negotiations, 87 Columbia Law Review 217,251(1987).待商條款為《國際商事合同通則》所采，是指被當事人有意留待以后談判商定的合同條款，其成立以已確立協(xié)商無果時條款的確定方法為前提。(58)《國際商事合同通則》根據(jù)私法自治的精神，在2.1.14條中特意就待商條款制度進行了規(guī)定，即“若當事人存在訂立合同的意思，但卻有意將一項條款留待進一步談判商定，或由第三人確定，該事實并不妨礙合同的成立。”在預約中，當事人就本約必要之點約定繼續(xù)磋商，同時確認了在協(xié)商無果情況下的填補方法，則應視為已就該條款達成合意。因此，在預約訂立，本約締結(jié)前，當事人是否就待商條款履行誠信磋商義務僅具有形式意義。當事人一方不履行磋商義務的，另一方可請求法院強制其訂立本約。針對該尚處“空白”的待商條款，要么由合同約定的第三人加以確定，要么由法官根據(jù)合同解釋規(guī)則予以填補。

以旨在訂立買賣合同的預約為例，首先，買賣合同的有償性與雙務性決定了沒有價款，則不成買賣，價款應當為買賣合同的必要條款。又因為締約型預約只有具備本約的必要條款，才符合其目的意思之完整性。因此，本約價款同時為締約型預約之必備條款。其次，出于提升交易效率與安全考慮，當事人擁有約定價格待商條款的自由。一方面，將價款留待預約訂立后、本約締結(jié)前，由當事人以真實、誠信的態(tài)度協(xié)商加以確定；另一方面，在當事人不履行該誠信磋商義務時，或由第三人確定，或由雙方共同提交法院來確定。再者，當事人一方拒絕就該“待定”的價格條款進行誠信磋商時，另一方可直接訴請強制締結(jié)本約。此時，即便由法院或第三人對價格待商條款作出填補，也不存在戕害締約自由的可能。因為只要約定了價款的確定方法，在雙方對本約標的、數(shù)量達成一致的情況下，就應視為已就買賣合同必要條款達成合意。(59)買賣合同的標的、數(shù)量條款不得作為待商條款，因為沒有標的，權(quán)利義務就失去目標，當事人之間就不可能建立其權(quán)利義務關(guān)系。而數(shù)量條款是確定合同標的的具體條件，其欠缺亦不能通過合同解釋或法律推定規(guī)則予以彌補。此時，待商條款之存在一則證成了強制履行作為違約救濟方式的正當性，二則為本約訂約階段適用合同履行規(guī)則提供了根本性前提。

綜上，以強制締約為導向結(jié)果，締約型預約的違約行為既包括義務人無故悔約，還包括違反誠信磋商義務的行為。不履行誠信磋商義務的行為又可分為實質(zhì)性地變更條款、拒絕就待商條款繼續(xù)磋商的行為。

2.無需違約方存在過錯

關(guān)于強制履行這種違約責任形式有無歸責性問題，學者們認識不一。有學者認為，由于未增加債務人的負擔，強制履行的性質(zhì)是合同債務而非責任，其成立或存在，根本不受違約方主觀狀態(tài)或客觀違約行為的制約，歸責性問題因此僅僅成為損害賠償責任的問題。(60)參見B.H.格里巴諾夫等主編：《蘇聯(lián)民法》(上)，中國社會科學院法學研究所民法經(jīng)濟法研究室譯，法律出版社1984年版，第490-491頁；王洪亮：《強制履行請求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，載《法學》2012年第1期。

其實，強制履行雖是迫使違約方繼續(xù)履行合同規(guī)定的義務，但由于這種履行已被賦予國家強制力，就發(fā)生了質(zhì)的變化。(61)參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》(第四版)，法律出版社2010年版，第631頁。相比大陸法系將強制履行視作一種常規(guī)的違約責任形式，英美法上的特定履行(specific performance)只有在金錢賠償無法充分彌補守約方的損失，或合同標的物具有獨有性的情況下才采用，此種對比鮮明地揭示了把強制履行規(guī)定為一種違約責任的意旨。(62)參見朱廣新：《違約責任歸責原則研究》，載《政法論壇》2008年第4期?！睹穹ǖ洹返?77條對強制履行請求權(quán)與違約損害賠償請求權(quán)在同一條文中加以規(guī)定，亦證明了：強制履行不是單純的合同債務的履行，而是一種違約責任形式。那么，在締約型預約中，守約方強制履行請求權(quán)的實現(xiàn)是否以違約方存在過錯為前提？

筆者認為，在締約型預約預約中，由于當事人所負擔的“訂立合同的義務”之性質(zhì)為結(jié)果性義務(duty to achieve a specific result)，違反結(jié)果性義務者，應承擔嚴格責任，因此強制履行請求權(quán)的實現(xiàn)，無需違約方主觀上存在過錯。具體理由如下：

第一，《民法典》關(guān)于違約責任的歸責原則，實際上采取的是無過錯責任原則與過錯責任原則相結(jié)合的二元體系。依體系解釋的方法，《民法典》合同編通則部分不僅對賠償損失、違約金、定金及不可抗力的免責作出了詳細規(guī)定，而且對繼續(xù)履行的兩種形態(tài)作出了特別規(guī)定(《民法典》第579條至第582條)；同時，亦規(guī)定了相當?shù)倪^錯責任，譬如承攬合同第784條、委托合同第929條、保管合同第897條等。由此，《民法典》第577條其實是采取了提取公因式的抽象立法技術(shù)，對強制履行與損害賠償這兩種違約責任形式的共同適用條件進行規(guī)定，因而不得作為判斷違約責任歸責原則的標識。

第二，判斷締約型預約中強制履行違約責任的歸責原則，應當依據(jù)當事人違反合同義務的性質(zhì)。違反方式性義務者,須承擔過錯責任；違反結(jié)果性義務者，須承擔無過錯責任。譬如，《國際商事合同通則》第5.1.4條基于當事人所付出的勤勉程度之不同，將合同義務劃分為方式性義務(duty of best efforts)與結(jié)果性義務(duty to achieve a specific result)。結(jié)果性義務之所以在歸責上適用嚴格責任原則，是因為義務人根據(jù)雙方合意內(nèi)容，必須取得承諾的結(jié)果，未獲得該結(jié)果即等于不履行，除非可以適用不可抗力條款(7.1.7條)，而違反方式性義務則應適用過錯責任原則，原因在于違約的判斷標準為違反注意義務，而過錯客觀化的表現(xiàn)就是注意義務的違反。(63)這里的注意義務應當采取客觀標注來衡量，即用一個具有同等資格的通情達理的人在相同情況下所可能作出的努力進行比較。[德]海因·科茨、羅伯特·霍恩、漢斯·G·萊塞：《德國民商法導論》，中國大百科全書出版社2002年版，第123頁。

我國現(xiàn)行法中雖無方式性義務與結(jié)果性義務的劃分，但亦不乏根據(jù)義務的宗旨要求一方取得特定結(jié)果還是盡最大努力，來確定違約責任歸責原則的法律規(guī)定。《民法典》第714條、第784條、第897條分別規(guī)定了過錯責任原則下，承租人、承攬人、保管人對標的物負有妥善保管標的義務，但未對其施以保證標的物無瑕疵、或達到一定效果的義務，即證明了此點。對比之下，在締約型預約中，當事人雙方所負擔的義務為訂立合同的義務，該義務本質(zhì)上屬于結(jié)果性義務，為保證訂立本約之結(jié)果的實現(xiàn)，當事人需要承擔更多的責任。因此，在一方拒不訂立本約時，強制履行請求權(quán)之實現(xiàn)不以違約方存在過錯為條件。

3.法律或事實上能夠履行

所謂法律不能，是指債務人如給付，即違反法律強制規(guī)定或在法律解釋上發(fā)生矛盾(64)房屋買賣合同的預約在法律上不能履行的事由包括出賣方不具有銷售權(quán)等。參見鄂爾多斯市中級人民法院 (2019)內(nèi)06民終128號民事裁定書。，而事實不能除了指依自然法則不能提供給付的情況外，目的達到或目的消失的情況亦屬于事實不能。(65)參見王洪亮：《強制履行請求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，載《法學》2012年第1期。我國不乏法院認為，預約一方如將本約標的物出賣予第三人，則可認定預約發(fā)生事實不能的情形，另一方也隨之喪失履行請求權(quán)。如在商品房買賣預約糾紛中，當事人雖就本約必要條款達成合意，但由于該不動產(chǎn)已被移轉(zhuǎn)登記予第三人，故導致將來正式簽訂本約之目的無法實現(xiàn)，守約方的履行請求權(quán)客觀上已無實現(xiàn)的可能。(66)譬如，最高人民法院公報案例2008年第4期認為，“金軒大邸公司未按約履行其通知義務，并將商鋪銷售一空，導致涉案意向書中雙方約定將來正式簽訂商鋪買賣合同的根本目的無法實現(xiàn)，金軒大邸公司也承認雙方現(xiàn)已無法按照涉案意向書的約定繼續(xù)履行。因此，依據(jù)《合同法》第113條，金軒大邸公司應當承擔賠償損失的違約責任。”

法院這種處理似乎給我們暗示：作為締約型預約違約方，只要在本約的標的物被處分予第三人時積極向?qū)Ψ街鲝埵聦嵅荒艿目罐q，則可以使其徹底地擺脫訂立合同義務的約束。顯然，這種做法嚴重損害了守約方的利益，長此以往，難以鼓勵以預約作為固定交易機會的手段來激活市場交易，預約當事人之間建立起來的信用關(guān)系也由此被破壞。為避免這一后果，我國臺灣地區(qū)學者澄清了一物數(shù)賣之事實不構(gòu)成預約事實不能的理由。正如林誠二先生認為，“預約之標的在于訂立本約而非履行本約，故縱使本約標的物因被出賣予他人而給付不能，預約當事人仍得請求訂立本約，僅本約成立后當事人間之法律關(guān)系依(主觀)給付不能之規(guī)定定之。”(67)林誠二：《預約之認定與債務不履行損害賠償范圍——“最高法院”一零三年度臺上字第一九八一號民事判決評釋》，載《裁判時報》2015年第35期。

無權(quán)處分并非事實不能的理由，亦存在現(xiàn)行法上的支持。就《民法典》第597條關(guān)于無權(quán)處分效力的規(guī)定來看，合同依法有效不以當事人有處分權(quán)為必要，這也符合我國臺灣地區(qū)“最高法院”關(guān)于“賣主就同一標的物為二重買賣，不影響債權(quán)契約之效力”的一般認識。(68)參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”1930年度上字第138號判決。既然預約當事人將標的物出賣予他人不妨礙其履行訂立本約的義務，則債權(quán)人憑借該依法有效的本約，雖不能主張繼續(xù)履行以取得物權(quán)，但由于履行本約對其來說“非不能也，是不為也”，本約應屬自始主觀不能(subjektive Unm?glichkeit)?！皩τ谄跫s成立之前的主觀不能，無論其是否可歸責于債務人，債務人都要承擔承擔責任?！?69)Vgl.Looschelders,Unm?glichkeit und Schadensersatz statt der Leistung.JuS.2010,S.849 f.此時，債務人需要承擔履行利益之損害賠償責任。(70)參見[德]海因·科茨、羅伯特·霍恩、漢斯·G·萊塞：《德國民商法導論》，中國大百科全書出版社2002年版，第107頁。在這種法律構(gòu)造下，債權(quán)人的期待利益損失得以彌補，締約型預約也就間接地具備了保障因履行本約所生之期待利益的功能。

反之，在本約訂立時，本約之給付“非出于債務人個人意思而致不能，且通常人居于債務人之地位皆為不能者”如買賣已滅失之物、買賣法律禁止流通、移轉(zhuǎn)之物等，本約應為自始客觀不能(objektive Unm?glichkeit)。這時，基于羅馬法上“無法做到的事不產(chǎn)生義務”(impossibilium nulla obligation)原則，本約歸于無效。(71)MüKoBGB/Ernst,8.Aufl.2019,BGB §275 Rn.25-31.而債務人知曉該客觀不能的情形，仍然與無過失的對方當事人訂約的，應負擔信賴利益的損害賠償責任。由此，在區(qū)分主觀不能與客觀不能的法律構(gòu)造下，只有本約出現(xiàn)自始客觀不能的情形，當事人繼續(xù)履行預約即失其目的，訂立本約的義務對其來說，屬于事實之給付不能。

五、強制履行的實現(xiàn)路徑：將來給付之訴與變更判決之訴

(一)通過將來給付之訴實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟

大陸法系國家和地區(qū)實務界普遍認為，基于訴訟經(jīng)濟原則，預約債權(quán)人有權(quán)合并訴請債務人訂立本約與履行本約。(72)參見我國臺灣地區(qū)“最高院”1991年臺上字第2541號民事判決；1972年臺上字第964號民事判決。關(guān)于請求履行本約之訴訟的性質(zhì)，應根據(jù)義務是否到履行期為標準，定性為將來給付之訴。(73)Vgl.Lüke,Münchenkomm-ZPO,2.Aufl.2000.§257 Rdnr.12.

然而，在訴的利益有無之判定上，義務人拒不訂立本約時，預約權(quán)利人是否享有提起將來給付之訴的資格不無疑問。這體現(xiàn)為，給付訴訟以現(xiàn)在給付之訴為原則，以將來給付之訴為例外，基于利益平衡的考量，將來給付之訴僅限于“有預先提出請求的必要”之情形。(74)將來給付請求權(quán)原則上不予認可的理據(jù)在于實體法上的“到期履行原則”、法官預測判斷的局限性、執(zhí)行階段可能發(fā)生的訴訟將增加司法成本的耗費。參見林劍鋒：《既判力視角下定期金判決變更之訴的解釋論展開》，載《現(xiàn)代法學》2017年第6期?！睹袷略V訟法》對將來給付之訴沒有明確規(guī)定，但從大陸法系國家和地區(qū)的規(guī)定來看，這里的“有預先提出請求的必要”，既包括被告已就義務的存在或狀態(tài)提出爭議的情形(參照《德國民事訴訟法》第259條)，也包括譬如帶有定期金性質(zhì)的撫養(yǎng)費請求等“如果履行稍發(fā)生遲延，就使整個債務履行無法實現(xiàn)契約目的”的情形(參照《日本民法典》第542條、《德國民事訴訟法》第258條)。(75)參見呂太郎：《將來給付之訴》，載《臺灣地區(qū)本土法學雜志》2000年第17期。但是，所謂“有預先提出請求的必要”畢竟是一個不確定的法律概念，不乏觀點認為，判斷將來給付之訴有無適法性，不僅應考慮被告屆期不履行的概率，還應以請求權(quán)已確定產(chǎn)生為必要條件，否則應認為原告的起訴為不適法。(76)參見沈冠伶：《將來給付之訴》，載《月旦法學》2002年第83期。

筆者認為，請求權(quán)本身并未產(chǎn)生，但其基礎事實已經(jīng)形成，若請求權(quán)人將基于同一基礎事實下的現(xiàn)在給付之訴與將來給付之訴合并起訴者，則基于訴訟經(jīng)濟原則，法院應同時審理，不必禁止。否則，法院將依照錯誤的將來給付之訴的適用標準駁回起訴，比如例1。

[例1]在一起涉及締約型預約的糾紛中，原告基于訴訟經(jīng)濟原則，合并訴請被告訂立本約與履行本約。法院認為，預約合同的履行利益是簽訂本約合同，而非履行本約合同。故此，針對原告提出的履行本約的請求，應當依法予以駁回。(77)參見最高人民法(2019)最高法民申2730號民事裁定書。再者，若判決命被告履行本約合同項下義務，則原告日后若不履行相應的對待給付義務，被告只能通過債務人異議之訴來排除強制執(zhí)行，同時需要證明對方未履行對待給付義務之事實，方能達到目的，但此事實系消極事實，證明亦非易事，故課以被告此種責任顯失公平，應當駁回起訴。(78)參見日本最高裁判所昭和57年9月28日“大阪國際機場案”判決，載《最高裁判所民事判例集》，第35號第10號，第1369頁下。轉(zhuǎn)引自高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第293頁。此案雖非預約合同糾紛，但法院駁回原告就將來損失提起的賠償請求表明，據(jù)以提起將來給付之訴之請求權(quán)，作為權(quán)利發(fā)生之基礎的法律關(guān)系必須業(yè)已成立。

例1中，法院以請求權(quán)未成立，作為否定將來給付之訴合法性的主要理由，認為預約債權(quán)人訂立本約與履行本約的訴訟請求不得一并提起，必須先請求訂立本約，待法院強制締結(jié)本約的判決生效后，才具備提起將來給付之訴的條件。顯然，法院選擇較為嚴格的標準，來界定將來給付之訴的起訴條件，原告除應具備“預先提出請求的必要”外，其所擁有的請求權(quán)必須確已成立。然而，不論是從民事訴訟的目的出發(fā)，還是基于我國的現(xiàn)實考量，恐怕都不能得出必須以確已成立的請求權(quán)，作為判斷將來給付之訴合法性有無的標準。

首先，當事人就尚未成立，但基礎關(guān)系已經(jīng)形成的請求權(quán)提起將來給付之訴，不必然欠缺起訴的法定要件。一方面，如果允許預約權(quán)利人就訂立本約與履行本約的請求一并提起，基于客觀合并(79)“訴的客觀合并類型之一為重疊合并，是指原告訴之聲明有二個以上而排列順序，請求法院容忍第一位聲明時始判第二位聲明，若第一位聲明無理由，則不請求法院為第二位聲明，至于訴訟標的系一個或兩個，則無直接聯(lián)系。在德文文獻上，就此種先、后順序關(guān)系，多將之納入預備合并之范圍?！鼻衤?lián)恭講述，許世宦整理：《口述民事訴訟法講義(二)》，2015年筆記版，第203-206頁。之原理，僅于訂立本約之請求有理由時，法院才能就履行本約之請求為裁判；若該先位請求無理由，則后位請求之訴訟系屬溯及地消滅，該先后審理的順序性，決定了法院可以從根本上避免事實認定的困難和矛盾判決的產(chǎn)生。此時，應認定原告的起訴有據(jù)以支持的基礎。事實上，針對同一基礎事實下產(chǎn)生的將來債權(quán)，不論是通過德國的不真正預備合并(unechte Eventualh?ufung)(80)提起不真正預備合并之訴的目的在于避免多重訴訟，從而實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟。Stein/Jonas/Roth,ZPO,22.Aufl.2008,§260,Rn.21.，還是我國臺灣地區(qū)的重疊合并，都被賦予提起將來給付之訴的合法性。譬如，原告先位請求為確認雇傭關(guān)系的存在，后位請求系支付工資若干元，法院僅可在先位請求有理由時，才可對后位請求為裁判。(81)參見沈冠伶：《論客觀合并之類型論——基于當事人程序處分權(quán)之觀點》，載《月旦法學雜志》2016年第7期。另一方面，如果預約權(quán)利人選擇徑行單獨起訴履行本約，則應認定原告的起訴不合法。因為根據(jù)我國《民事訴訟法》第122條，原告所提出的事實、理由，在請求權(quán)存在與否及內(nèi)容方面，因取決于另案之判決，而無法界定與具體化。此時，法院應以欠缺法定的起訴要件為由，裁定駁回起訴。

其次，以請求權(quán)已成立作為將來給付之訴的合法性要件，與我國的司法現(xiàn)狀不相匹配。我國立法雖未對將來給付之訴作出明確規(guī)定，但結(jié)合《侵權(quán)責任法》第25條(《民法典》第1187條)與《民事訴訟法》第248條)可知，我國實際上存在著旨在實現(xiàn)將來給付的定期金判決，并與之配套了相應的變更之訴制度，以確保實質(zhì)公正，而作為定期金判決之對象的持續(xù)性請求權(quán)，如請求支付因逾期返還占有物所致的使用費、胎兒生活費請求權(quán)等，其成立僅具有一定可預測性，而非現(xiàn)已存在。就司法實踐而言，我國亦存在大量的與現(xiàn)在給付之訴合并提起的，以現(xiàn)在給付履行不能，或判決執(zhí)行不能為條件的將來給付之訴。譬如，在租賃合同糾紛中，法院支持原告“被告逾期不騰房，則應向其支付自逾期次日起至實際騰房日止的占有使用費”之后位請求的做法，即表明在請求權(quán)本身未產(chǎn)生，但其基礎已經(jīng)形成的場合，將來給付之訴亦有適用的余地。(82)類似判決參見長沙市中級人民法院(2019)湘01民終6080號 民事判決書；北京市第二中級人民法院(2017)京02民終8461號民事判決書。另外，基于我國“案多人少”的司法現(xiàn)狀，允許請求權(quán)人將基于同一基礎事實下的現(xiàn)在給付之訴與將來給付之訴合并起訴，不僅能使債權(quán)人迅速獲得執(zhí)行名義，亦避免了法院就同一事實重復裁判所致的成本耗費，符合訴訟經(jīng)濟的目標。

由此可見，在前述例1預約糾紛中，法院不得僅僅依“本約尚未成立”，直接駁回預約債權(quán)人合并提出的訴訟請求。原告基于被告拒不訂立本約的行為，合并請求訂立本約與履行本約，針對該后位請求，符合“有預先提出請求的必要”之情形，理應構(gòu)成將來給付之訴。至于如何規(guī)避債權(quán)人制造不當執(zhí)行的投機行為(83)這里的投機行為是指，債務人已提前履行，債權(quán)人嗣后卻仍以生效執(zhí)行名義申請強制執(zhí)行，以指望獲得雙重給付的不當行為。，筆者認為，債務人異議之訴可以打擊債權(quán)人實施不當執(zhí)行的投機行為。《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第7條第2款將執(zhí)行異議復議程序作為審理債務人實體抗辯的途徑?？梢姡覈m未明確規(guī)定債務人異議之訴制度，但司法實務中，通過類推適用異議復議程序，來保護債務人的實體法律地位之做法并不少見。(84)自該司法解釋生效之日起，“北大法寶”案例數(shù)據(jù)庫已收錄940份援引該第7條第2款的裁判文書。這預示債務人異議之訴在我國未來司法實踐中的重要地位。

至于在將來給付判決生效后，賦予債務人提出實體抗辯的權(quán)利，是否會造成因證明困難而苛待債務人的后果，筆者持否定態(tài)度。一方面，債務人的實體抗辯意味著，待相應的權(quán)利妨礙事實被證明時，抗辯權(quán)才可發(fā)生效力。在主張同時履行抗辯的場合，要求債務人舉證對方“未履行對待給付義務”之事實，并非強人所難，因為依據(jù)現(xiàn)代證明責任理論，消極事實借助間接證明、事實推定等證明責任減輕的技術(shù)，亦可被成功地舉證。(85)“消極事實亦包括事實之否定及狀態(tài)，例如當事人惡意、無過失均可作為消極事實，為證明責任的對象?！盫gl.Baumg?rtel,Beweislastpraxis im Privatrecht,1996,Rdrn.333.另一方面，對于符合強制履行條件的預約，債務人本可選擇如約履行締約義務，以免去因嗣后提起實體抗辯，必須舉證對方“未履行對待給付義務”之困難?？梢?，針對將來產(chǎn)生的不確定性因素之舉證責任，如何在原告與被告之間分配，可由債務人自行決定。(86)參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第295頁。既然責任之危險在債務人的控制范圍內(nèi)，故要求其負擔舉證責任，應屬合理。

(二)通過變更判決之訴實現(xiàn)實體正義

[例2]在一起涉及締約型預約的糾紛中，法院支持了預約權(quán)利人合并提出的訂立本約與履行本約的請求，并針對本約中的價格待商條款，依據(jù)《民法典》第511條(訂立合同時履行地的市場價格)，對本約價款予以確定。判決生效后，發(fā)生情勢變更，導致標的物市場價格上漲，依預定本約價款來履行合同顯失公平。(87)安妍、邵慶珍房屋買賣合同糾紛案，最高人民法院(2017)最高法民再26號民事判決書。盡管再審法院認為，房屋價格上漲因?qū)儆谡５纳虡I(yè)風險，故原告以情勢變更為由主張調(diào)整價款的請求不能成立。但是，最高法院發(fā)布的《新冠肺炎指導意見(二)》規(guī)定：“買賣合同能夠繼續(xù)履行，但疫情或者疫情防控措施導致人工、原材料、物流等履約成本顯著增加，或者導致產(chǎn)品大幅降價，繼續(xù)履行合同對一方當事人明顯不公平，受不利影響的當事人請求調(diào)整價款的，人民法院應當結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則調(diào)整價款?！惫蚀耍疚恼J為，在當前抗疫背景下，該案仍有必要從公平原則的角度，探討對價款予以變更的正當性。那么，預約當事人得否依據(jù)《民訴法解釋》第248條的規(guī)定，請求變更原給付判決所確定的本約價款？

例2中，如持否定觀點，即發(fā)生情勢變更，當事人仍受生效判決的拘束，不得另外主張，不免有損判決的實質(zhì)正義。理論依據(jù)在于，一方面，民事訴訟之權(quán)利保護目的意味著，情勢變更所生的權(quán)利義務變動，應盡可能地反映在判決中；另一方面，程序保障目的意味著，在基準時后，當事人享有就裁判基礎的變更再行主張的機會。(88)參見許士宦：《變更判決之訴》，載《月旦法學雜志》2014年第5期。因此，法律應當賦予預約當事人相應的事后救濟途徑。此時，救濟途徑的選擇與適用條件的識別，應循以下思路進行：其一，判斷《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第248條“當事人再次提起訴訟”的性質(zhì)，究竟屬于變更判決之訴，還是屬于普通給付訴訟？這是討論的前提，因為其揭示了變更判決之訴在突破原生效判決既判力層面，有其獨立的適用范圍與制度優(yōu)勢；其二，既然變更判決之訴能夠破除前訴判決的既判力，變更判決請求獲得法院支持，需滿足何種條件？

首先，應依據(jù)前訴之性質(zhì)，來確定事后救濟途徑。給付訴訟以現(xiàn)在給付之訴為原則，以將來給付之訴為例外意味著，一般而言，訴訟所解決的是過往的糾紛，當新情況出現(xiàn)時，只需依此提起新訴即可。但對于將來給付之訴，由于包含法官對未來事實的預測，其既判力及于未來，即使嗣后出現(xiàn)新情況，也可能被前訴既判力遮斷，因此，需要特殊訴訟制度來變更原判決，該特殊制度即為變更判決之訴。(89)參見魏大亮：《情勢變更判決之訴》，載《月旦法學教室》2007年第5期。在制度層面，《德國民事訴訟法》第323條確立了變更判決之訴制度；在解釋論層面，日本學者認為，將來給付判決的既判力具有不確定性，故當情勢的變化超出了法院的合理預測程度時，仍應賦予當事人救濟途徑，以突破原判決既判力并變更其內(nèi)容，如此才符合權(quán)利保護及程序保障之要求。(90)參見小島武司：《既判力的縮小與增幅》，載新堂幸司等《演習民事訴訟法第二卷》，有斐閣1985年，第272頁下。我國亦有學者認為，《民訴法解釋》已經(jīng)實現(xiàn)變更判決之訴在我國的制度化。因為，基于程序安定及既判力的法理，“第248條所設定的后訴，是就突破前訴判決的既判力而啟動的特殊化救濟程序”，也即變更判決之訴。(91)《民訴法解釋》第248條的制度定位，不能理解為判斷“一事不再理”的消極要件，而是旨在創(chuàng)設一種特殊類型訴訟。參見林劍鋒：《既判力視角下定期金判決變更之訴的解釋論展開》，載《現(xiàn)代法學》2017年第6期?？梢姡兏袥Q之訴有其獨立的適用范圍與制度優(yōu)勢，其適用范圍限于將來給付判決，制度優(yōu)勢則體現(xiàn)為通過破除前訴既判力，避免了原告憑兩份生效的執(zhí)行名義，獲得雙重給付的結(jié)果。因此，例2中，當履行本約的將來給付判決生效后，因情勢的變更，造成原定給付數(shù)額過低時，應當賦予原告提出變更判決之訴的權(quán)利。

其次，根據(jù)變更判決之訴宗旨，確立得以支持變更判決請求的條件。我國目前未對變更判決之訴的適用條件作出明確規(guī)定，但放眼大陸法系國家及地區(qū)，不難發(fā)現(xiàn)，適用條件的寬松或嚴格，取決于立法者在權(quán)利保護與程序安定的價值沖突中側(cè)重于何者。日本法提倡嚴格把握其條件，強調(diào)應盡可能地減輕變更判決對程序安定的影響，分別從變更對象、情勢變更的時點、范圍及程度方面作出限制，即：(1)變更判決之訴的適用對象僅限于將來到期的定期金給付判決；(2)情勢變更發(fā)生于前訴口頭辯論終結(jié)之后；(3)所變更之“情勢”必須是前訴判決之基礎事實；(4)情勢變更必須重大，影響差額達到30%左右，并具有不可預見性。(92)參見孟醒：《定期金變更之訴的建構(gòu)：以德、日兩國變更判決之訴為借鑒》，載《中南大學學報》2017年第2期?！兜聡袷略V訟法》第323條亦采取了前三項條件，但由于不可預見性難以斷定，且無相應的立法，實務界逐步降低了適用變更判決之訴的門檻，一則要求情勢變更無需具有不可預見性，二則承認變更的數(shù)額差只需達到10%，該變化宗旨，在于部分犧牲程序安定價值，以維護當事人的實體權(quán)利。(93)參見羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版。

我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第397條承繼與發(fā)展了德、日關(guān)于變更判決之訴的規(guī)定，并以權(quán)利保護為最終目的，認定不論是定期金給付判決，還是一次即時給付判決，皆可成為變更判決之訴的適用對象。(94)我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第397條：“確定判決之內(nèi)容如尚未實現(xiàn)，而依言辭辯論終結(jié)后之情勢變更，依其情形顯失公平者，當事人得更行起訴，請求變更原判決之給付或其他原有效果。但不得依其他法定程序請求救濟者為限?！睋?jù)此，在合并訴請訂立本約與履行本約的糾紛中，由于本約義務通常表現(xiàn)為一次即時給付，以將來給付判決形式確定，嗣后即使發(fā)生情勢變更，導致原給付數(shù)額不合理，也可利用變更判決加以修正，不會造成“犧牲實體正義，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟”的局面發(fā)生。如此一來，即解釋了為何我國臺灣地區(qū)司法允許債權(quán)人合并請求訂立本約及履行本約的根本原因所在。

與之對應，《民訴法解釋》第248條未對變更判決之訴的要件作出明確規(guī)定。但從民事訴訟目的論分析，一方面，作為突破前訴既判力的程序，當事人的變更請求獲得支持，需要滿足法定化的特別要件，以維護程序安定；另一方面，變更判決之訴的出發(fā)點在于權(quán)利保護，因此，就變更判決之訴權(quán)的限制應降至最小程度。據(jù)此，例2中，法院支持預約當事人變更前訴判決中給付數(shù)額的請求，需要滿足下述條件：其一，發(fā)生變更的“情勢”必須是前訴訟判決之基礎事實。譬如，預約對本約標的、數(shù)量等必要條款已經(jīng)作出明確約定，且不存在價格待商條款，待法院支持原告訂立本約與履行本約的判決生效后，因通貨膨脹因素發(fā)生物價上漲，此時客觀事實雖有變更，但前訴未以物價因素作為判決的基礎，不在法官預測之范圍內(nèi)。因此，當事人不得訴請變更原合同價款。其二，原將來給付判決的內(nèi)容尚未實現(xiàn)。其三，情勢變更客觀上不可預見，且具有重大性。所謂“重大”，需是導致請求數(shù)額偏差值大于30%的變化。其四，關(guān)于情勢變更的發(fā)生時間，原告請求增加給付金額的，情勢變更既可發(fā)生于給付義務到期之后，也可發(fā)生于到期之前。被告請求減少給付金額的，情勢變更必須發(fā)生于給付義務到期之前，否則，義務人將懈怠本約債務的履行，況且此時原判決不變更，也不會顯失公平。(95)參見沈冠伶：《變更判決之訴》，載《月旦法學教室》2014年第6期。

結(jié) 語

合同法的價值貴在鼓勵合法、自愿、可能履行的交易。預約制度的出現(xiàn)及架構(gòu)無不體現(xiàn)著鼓勵交易原則。但現(xiàn)實中，即便預約具備本約的必要條款，一方拒不履行訂立合同的義務，守約方也不享有請求實際履行的權(quán)利，若不糾正此現(xiàn)狀，則守約方的期待利益無從保護，預約旨在固定交易機會的宗旨亦無法實現(xiàn)。我國已存在通過查明預約內(nèi)容是否具備本約的必要條款，來認定預約能否適于強制履行的司法實踐。《民法典》第495條也沒有給強制履行預約設置障礙，且否認預約守約方的強制履行請求權(quán)不利于貫徹合同嚴守原則。故此，對于滿足特定條件的交易，應當賦予守約方以強制履行請求權(quán)。就該特定條件的識別，當尋求域外經(jīng)驗時，不難發(fā)現(xiàn)，對“條件”的判斷標準根植于不違反契約自由的理念，表現(xiàn)形式為預約在內(nèi)容上應當具備本約的必要條款，這一判斷方法與我國已有實踐多有相似。故可綜合國內(nèi)已有實踐與經(jīng)驗，在立法為有條件地肯定預約適于強制履行提供土壤的情況下，我國需要以及應當發(fā)展出獨立的“條件”判斷標準，并在此基礎上，建構(gòu)強制履行預約的實現(xiàn)路徑——主觀解釋論方法：先考察當事人的法效意思，識別涉案合同究竟為預約還是本約；在認定系預約的基礎上，繼而考察當事人目的意思的完整性，判斷涉案預約究竟屬于磋商型預約還是締約型預約；在認定系締約型預約的基礎上，結(jié)合《民法典》第580條，審視其有無排除強制履行的情形；在最終認定涉案預約符合強制履行條件時，如守約方合并訴請訂立本約與履行本約，則應當準許法院就履行本約的后位請求予以裁判。