高永周

一、問題的提出

善意取得因無權(quán)處分而起。實證法及其學術(shù)研究不得不直面無權(quán)處分合同的效力與善意取得之間的邏輯勾連，雖然兩者具有不同的法律屬性。根據(jù)《中華人民共和國民法典》合同編之規(guī)定，僅因欠缺處分權(quán)而訂立的合同皆為有效。據(jù)此，無權(quán)處分合同有效是善意取得的基本前提或構(gòu)成要件之一。(1)參見王利明：《不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件》，載《政治與法律》2008年第10期；王利明：《論無權(quán)處分》，載《中國法學》2001年第3期；王利明、尹飛、程嘯：《中國物權(quán)法教程》，人民法院出版社2007年版，第150頁；史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社2000年版，第559-560頁。如果該觀點成立，那么其又如何經(jīng)受住“善意取得”是多余的詰問？“如果無權(quán)處分合同有效，則不僅不需要‘善意取得’制度，且該第三人之取得所有權(quán)將屬于‘繼受取得’”。(2)梁慧星：《物權(quán)法草案(第二次審議稿)若干條文的解釋與批判》，載《時代法學》2005年第2期。對此，有學者認為，善意取得的法律效果僅體現(xiàn)在所有權(quán)取得方面，但是，作為其基礎(chǔ)的交易關(guān)系必然涉及價金支付、物的瑕疵擔保、遲延給付、風險負擔等諸多問題。唯有承認轉(zhuǎn)讓合同的效力，才能以違約責任、物的瑕疵擔保責任、合同解除權(quán)等合同法律規(guī)范予以解決。(3)參見劉家安：《善意取得情形下轉(zhuǎn)讓行為的效力》，載《法學》2009年第5期。既然善意取得之標的物并非有效的無權(quán)處分合同所指向的對象，兩者不具有邏輯上的關(guān)聯(lián)性，以承認無權(quán)處分合同有效來解決諸如物的瑕疵擔保責任等問題就缺乏法理上的正當性。

善意取得關(guān)涉三方當事人：權(quán)利人(所有權(quán)人/處分權(quán)人)、無處分權(quán)人(讓與人)和善意取得人(受讓人)。引發(fā)善意取得之無權(quán)處分行為的罪魁禍首乃無處分權(quán)人。現(xiàn)有的學術(shù)研究僅僅著眼于所有權(quán)人與善意第三人之間的利益衡量和權(quán)利沖突(4)參見朱廣新：《不動產(chǎn)適用善意取得制度的限制》，載《法學研究》2009年第4期。，對于如何規(guī)制無處分權(quán)人的無權(quán)處分行為缺乏必要的關(guān)注，其游離于法學研究者的視閾范圍，漸行漸遠。其代表性的表述如：首先應指出的是，在構(gòu)造善意取得制度時，出讓人(無處分權(quán)人)的利益一般不被考慮。因為該制度涉及的是原所有權(quán)人喪失所有權(quán)以及受讓人取得所有權(quán)，僅是兩者之間利益的拉扯和平衡。(5)參見紀海龍：《解構(gòu)動產(chǎn)公示、公信原則》，載《中外法學》2014年第3期。

本文認為，厘清善意取得與其基礎(chǔ)的無權(quán)處分合同之間的邏輯聯(lián)系，不僅是法律制度邏輯自洽的內(nèi)在要求，決定著善意取得的制度建構(gòu)，且直接關(guān)系到利益相關(guān)者的權(quán)益保障及其行為動機。在法律經(jīng)濟學的視閾下，這些問題的解決似應從所有權(quán)人的產(chǎn)權(quán)保護方法入手，并在法律邏輯上將無處分權(quán)人置于善意取得制度建構(gòu)的中心位置，以遏阻其無權(quán)處分行為的發(fā)生。

二、責任規(guī)則：善意取得的制度構(gòu)造

(一)交易成本語境下的產(chǎn)權(quán)保護：財產(chǎn)規(guī)則抑或責任規(guī)則

在法律經(jīng)濟學看來，財產(chǎn)權(quán)的保護有兩種方式：禁令和賠償。禁令是指由法院頒布的，用于指導被告執(zhí)行行動或者以一個具體方式限制其行動的法令，即命令被告做什么或禁止被告做什么的一個特定的法令。賠償是指因被告的侵犯行為造成原告損害而向原告支付的足以使其恢復原狀的一筆錢。(6)參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學》(第六版)，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2012年版，第86—87頁?！敖钜话闶秦敭a(chǎn)法的救濟方法，而賠償一般是合同法和侵權(quán)法的救濟方法”。(7)[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學》(第六版)，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2012年版，第87頁。因此，在法律文獻中,禁令通常被稱為“財產(chǎn)規(guī)則”；而賠償通常被稱為“責任規(guī)則”。這是美國兩位學者Guido Calabresi和Douglas Melamed對法律經(jīng)濟學作出的創(chuàng)造性貢獻,在其聯(lián)名發(fā)表的題為《財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則和不可讓渡規(guī)則：大教堂的一幅景觀》一文中予以了系統(tǒng)論證：財產(chǎn)規(guī)則是指在該規(guī)則之下,擁有權(quán)利的一方應繼續(xù)享有權(quán)利,除非其自愿讓渡權(quán)利。權(quán)利移轉(zhuǎn)通常是通過對價的方式進行，對價由雙方協(xié)商決定。責任規(guī)則是指在該規(guī)則之下,沒有獲得權(quán)利的一方可以通過支付對價的方式迫使權(quán)利方出讓權(quán)利,對價由法官或者相關(guān)政府職能部門予以確定。(8)See Guido Calabresi & Douglas Melamed ,“ Property Rules , Liability Rules , and Inalienability : One View of the Cathedral ”,85 Harval Law Review 1089(1972)；吳建斌、遲銘：《公司修改章程強行收購股權(quán)效力辨析——基于Calabresi & Melamed模型的解釋》，載《南京大學法律評論》2012年春季卷。

法律之所以規(guī)定禁令(財產(chǎn)規(guī)則)和賠償(責任規(guī)則)這兩種不同的財產(chǎn)權(quán)的救濟方法，源于交易成本的存在。1937年科斯發(fā)表鴻文《企業(yè)的性質(zhì)》首開先河，將交易成本納入經(jīng)濟分析，推翻了“黑板經(jīng)濟學”，開啟制度比較研究，創(chuàng)立了交易成本經(jīng)濟學?？扑拐J為，市場是一種資源配置方式，企業(yè)亦是一種資源配置方式，或替代或并存，取決于交易成本的大小，“通過企業(yè)的存在而產(chǎn)生的收益的源泉……當然來自交易成本的減少”。(9)[美]羅納德·H.科斯：《企業(yè)的性質(zhì)：意義》，載[美]奧利弗·E.威廉姆森、西德尼·G.溫特編：《企業(yè)的性質(zhì)：起源、演變和發(fā)展》，姚海鑫、邢源源譯，商務印書館2008年版，第74頁?！敖灰踪M用(成本)是決定經(jīng)濟制度的因素。社會將盡可能選擇一個交易費用最低的制度”。(10)張五常：《中國的前途》(增訂本)，香港花千樹出版有限公司2002年版，第245頁。

一般認為，交易成本是指交易過程中的成本。一宗交易由尋找交易對象、談判締約和執(zhí)行三個階段組成，相應的交易成本分別為搜尋與信息成本、討價還價與決策成本、監(jiān)督與執(zhí)行成本。(11)參見王文宇：《財產(chǎn)法的經(jīng)濟分析與科斯定理——從一則土地相鄰關(guān)系的判決談起》，載《月旦法學》1996年第15期。張五常先生將交易成本擴展為制度成本，即一人經(jīng)濟中不可能存在的所有制度成本。(12)參見張五常：《經(jīng)濟解釋：張五常英語論文選》，中信出版社2012年版，第246頁。由交易成本到制度成本的演進拓展了交易成本經(jīng)濟學的包容性和一般性，擴張了其解釋力。

“當交易成本為零時，損失賠償與禁令都是有效的救濟方法。所以，效率的不同在于交易成本的不同。如果交易成本高到阻止談判進行的程度，那么更有效的救濟方式是損失賠償，而不是禁令”。(13)[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學》(第六版)，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2012年版，第90頁。“與禁令的救濟措施不同，通過損失賠償保護產(chǎn)權(quán)，允許非自愿的交易。沒有權(quán)利的一方可以從另一方獲得權(quán)利，并支付賠償費”。(14)[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學》(第六版)，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2012年版，第92頁。交易成本的不同決定了法律對無權(quán)處分中的權(quán)利人采用不同的產(chǎn)權(quán)保護方式。

(二)善意取得是責任規(guī)則的具體展開

無權(quán)處分關(guān)涉到權(quán)利人、無處分權(quán)人和受讓人三方主體及其權(quán)益。對權(quán)利人而言，無處分權(quán)人與受讓人之間的物權(quán)變動實質(zhì)上是一種侵權(quán)行為。(15)參見楊楨：《英美契約法論》(第四版)，北京大學出版社2007年版，第313頁。多數(shù)國家或地區(qū)乃至國際組織的實證規(guī)則(16)參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第171頁。通常規(guī)定：(1)當受讓人在受讓標的物時系惡意的，不能取得所有權(quán)，這是以財產(chǎn)規(guī)則來保護權(quán)利人的產(chǎn)權(quán)。因為惡意的受讓人不存在前文所述的締約中的搜尋與信息成本。若想取得標的物的所有權(quán)，其完全可以和權(quán)利人協(xié)商取得，進而保護權(quán)利人的所有權(quán)。反之，如果允許惡意受讓人可以通過無權(quán)處分取得標的物所有權(quán)，無疑承認這種故意侵權(quán)行為的合法性。這不僅侵害權(quán)利人的產(chǎn)權(quán)，且必將打破整個物權(quán)秩序和交易秩序，其交易成本不可估量。(2)當受讓人在受讓標的物時系善意的，可以取得所有權(quán)(即善意取得)，無處分權(quán)人對權(quán)利人的損害予以賠償，這是以責任規(guī)則來保護權(quán)利人的產(chǎn)權(quán)，旨在節(jié)約締約中的搜尋與信息成本。從社會整體看，該搜尋和信息成本乃是法律保護權(quán)利人所有權(quán)而付出的交易成本。(17)參見高永周：《論物權(quán)公示公信的法律結(jié)構(gòu)》，載《河北法學》2021年第3期。與受讓人惡意時相較，如果法律禁止善意取得，意味著在一切的交易中，買受人勢必會為降低此類風險而投入相當?shù)恼餍懦杀?，輾轉(zhuǎn)調(diào)查出讓人有無處分權(quán)，以保障交易安全(18)參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第172頁。，從而使交易所需耗費的人力、物力和時間成本大幅增加，甚至完全放棄某些交易，妨礙財產(chǎn)的正常流轉(zhuǎn)，對交易秩序形成妨害。(19)參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法(上冊)》，張雙根譯，法律出版社2005年版，第64-65頁。因此，從產(chǎn)權(quán)保護看，與財產(chǎn)規(guī)則相較，法律承認責任規(guī)則之善意取得旨在避免正常交易中存在一般性的搜尋和信息成本。

從產(chǎn)權(quán)保護看，我國《民法典》第311條即是對無權(quán)處分情形下所有權(quán)人產(chǎn)權(quán)保護的具體規(guī)定：(1)該條第1款前段“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回”就是關(guān)于產(chǎn)權(quán)保護之財產(chǎn)規(guī)則的規(guī)定；(2)該條第1款后段及第2款“除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的……”就是關(guān)于產(chǎn)權(quán)保護之責任規(guī)則的規(guī)定。

由此可見，法律經(jīng)濟學理論上，善意取得制度實際上是責任規(guī)則在無權(quán)處分中對權(quán)利人的產(chǎn)權(quán)予以保護的具體運用。依據(jù)責任規(guī)則，沒有權(quán)利的一方可以通過支付對價的方式迫使權(quán)利方出讓權(quán)利而成為權(quán)利人。就如專利法規(guī)定的在特定情形下，第三人可以強制許可的方式獲得某專利的使用權(quán)，而無須經(jīng)專利權(quán)人的同意。需要追問的是：法技術(shù)上，在善意取得制度構(gòu)造中，權(quán)利人是如何喪失其權(quán)利的？受讓人又是如何取得該權(quán)利的？讓與人(無處分權(quán)人)在該物權(quán)變動中的法律地位又該如何界定？

(三)善意取得的法技術(shù)續(xù)造

依據(jù)責任規(guī)則，為了降低產(chǎn)權(quán)保護的交易成本，法律允許非自愿的交易，非權(quán)利人可以根據(jù)責任規(guī)則取得權(quán)利人的所有權(quán)。然而，在無權(quán)處分中，無處分權(quán)人已經(jīng)直接或間接的占有或控制著所有權(quán)人的動產(chǎn)或是被錯誤地登記于不動產(chǎn)登記簿上，但其卻將該動產(chǎn)或不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人。這意味著無處分權(quán)人沒有實際取得權(quán)利人所有權(quán)的真正需要，也不存在為獲得該動產(chǎn)或不動產(chǎn)所有權(quán)的搜尋與信息成本，當然也就談不上交易成本障礙其取得產(chǎn)權(quán)的問題。從這個角度看，責任規(guī)則不適用于無處分權(quán)人的無權(quán)處分行為，權(quán)利人沒有喪失其所有權(quán)，無處分權(quán)人亦沒有成為新的所有權(quán)人。

但是，善意取得制度的適用是以受讓人對無處分權(quán)人無權(quán)處分之善意為其要件的。依據(jù)上述，法律對因這種善意而發(fā)生的交易結(jié)果的承認是為了節(jié)約締約階段的搜尋與信息成本。從善意取得的過程看，該“交易”乃無處分權(quán)人和受讓人共同作用的結(jié)果。更為重要的是，無論是時間序列抑或邏輯序列，受讓人正是經(jīng)無處分權(quán)人之手而取得標的物的所有權(quán)。無處分權(quán)人不僅是推動該物權(quán)變動的首要的參與者，而且是善意取得制度從理論躍入實踐的動力。

循此，邏輯上可以將無處分權(quán)人和受讓人看作一人，且受讓人“吸收”無處分權(quán)人，即該兩者構(gòu)成“單一”侵權(quán)人。為了節(jié)約交易成本，法律根據(jù)受讓人的善意切斷了權(quán)利人的所有權(quán)；同時，該被切斷了的所有權(quán)重新配置給了無處分權(quán)人而非受讓人。因為受讓人的善意是投射在無處分權(quán)人無權(quán)處分的時空范圍內(nèi)，法律賦予無處分權(quán)人以所有權(quán)就具有了正當性。這正是法律規(guī)定善意取得制度以達至降低交易成本的邏輯起點。

在我國，善意取得統(tǒng)一適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)。善意取得之“善意”時點的確定應以物權(quán)變動的法定時點為準。雖然不同物權(quán)的變動時間點是有差異的，但不變的是只有在物權(quán)變動發(fā)生時的那一刻，受讓人是善意的，才有善意取得適用的制度空間?！笆茏屓嗽谧屌c人交付財產(chǎn)時必須是善意的，至于以后是否為善意，并不影響其取得所有權(quán)”。(20)王利明：《論無權(quán)處分》，載《中國法學》2001年第3期。只有在此情形下，對物權(quán)變動結(jié)果的承認才能實現(xiàn)節(jié)約權(quán)利人產(chǎn)權(quán)保護之交易成本的目的。需要注意的是，因受讓人的善意，邏輯上法律切斷權(quán)利人的所有權(quán)并將其重新配置給無處分權(quán)人僅僅是在受讓人取得標的物所有權(quán)的“即時”發(fā)生的。如果在該物權(quán)變動的即時之前，受讓人獲悉了讓與人的轉(zhuǎn)讓行為系無權(quán)處分，受讓人與權(quán)利人交易締約以取得所有權(quán)的搜尋和信息成本不復存在，責任規(guī)則就沒有適用的經(jīng)濟基礎(chǔ)。這或許是法、意等國學者將善意取得稱之為即時取得的原因。循此，“即時取得實際上是避免作為侵權(quán)人的讓與人不能獲得法律上的利益”(21)汪志剛：《動產(chǎn)善意取得的法理基礎(chǔ)》，載《法學研究》2009年第3期。的論斷似有斟酌的余地。

根據(jù)責任規(guī)則，善意取得的法技術(shù)構(gòu)造上，在給予權(quán)利人以損害賠償?shù)那疤嵯拢汕袛嗥渌袡?quán)，并將該所有權(quán)重新配置給無處分權(quán)人，受讓人通過交易行為經(jīng)無處分權(quán)人之手取得所有權(quán)。就物權(quán)變動而言，無處分權(quán)人與受讓人存在著質(zhì)的不同：無處分權(quán)人取得所有權(quán)是因法律對產(chǎn)權(quán)的重新配置而取得的，受讓人則通過交易行為從無處分權(quán)人處取得所有權(quán)的；雖兩者同時取得所有權(quán)，但邏輯上無處分權(quán)人先于受讓人取得所有權(quán)。善意取得的法技術(shù)構(gòu)造旨在通過“善意”之取得以達到節(jié)約交易成本的目的。循此，在善意取得制度中，善意與否是決定著法律是否斬斷權(quán)利人的所有權(quán)并將其重新配置給無處分權(quán)人的決定性因素。申言之，“善意”是善意取得之物權(quán)變動的助推器，其突出特點在于將無處分權(quán)人置于善意取得理論的中心地位，相較于財產(chǎn)規(guī)則，其能以較小的交易成本實現(xiàn)權(quán)利人的產(chǎn)權(quán)保護。

在責任規(guī)則中，責任主體的確定乃首要任務。若沒有無處分權(quán)人的無權(quán)處分，就不會有善意取得的發(fā)生。循此，無處分權(quán)人乃真正的侵權(quán)人。從救濟方式看，將無處分權(quán)人納入善意取得的法律構(gòu)造之中乃題中應有之義。唯此，方能確定責任承擔的主體并約束其行為動機。由上文析述可知，善意取得的經(jīng)濟基礎(chǔ)在于節(jié)約權(quán)利人產(chǎn)權(quán)保護的交易成本，動產(chǎn)占有或不動產(chǎn)登記簿等是受讓人形成“善意”事實基礎(chǔ)且限定其指向的對象。循此，善意取得之善意和產(chǎn)權(quán)保護的交易成本之節(jié)約系表里關(guān)系。這樣，在確定權(quán)利人產(chǎn)權(quán)保護的責任主體時，無處分權(quán)人已然走進了善意取得制度邏輯結(jié)構(gòu)的中心位置。

當法律將切斷了的所有權(quán)重新配置給無處分權(quán)人，這意味著無處分權(quán)人成為新的所有權(quán)人。善意受讓人要獲得該標的物的所有權(quán)只能通過合法的交易行為。這就當然要求無處分權(quán)人與受讓人之間的轉(zhuǎn)讓合同有效。(22)參見高永周：《論產(chǎn)權(quán)保護視角下無權(quán)處分合同的效力選擇》，載《月旦法學》2021年第309期。正是因為無處分權(quán)人的契入，善意取得與作為其基礎(chǔ)的交易關(guān)系實現(xiàn)了邏輯上的一致。前文提及因該交易關(guān)系所涉及的價金支付、物的瑕疵擔保、遲延給付、風險負擔等諸多問題就可理所當然地根據(jù)合同法律制度的相關(guān)規(guī)定予以規(guī)范和解決。

三、無無處分權(quán)人：缺環(huán)的善意取得理論

根據(jù)責任規(guī)則，善意取得的法技術(shù)構(gòu)造上，在給予權(quán)利人以損害賠償?shù)那疤嵯?，法律切斷其所有?quán)，并將該所有權(quán)重新配置給讓與人，受讓人通過交易行為經(jīng)讓與人之手取得所有權(quán)。善意取得的法技術(shù)構(gòu)造旨在通過“善意”之取得以達到節(jié)約交易成本的目的。

在有關(guān)善意取得的研究文獻中，學者們一般就動產(chǎn)和不動產(chǎn)分別予以討論。為行文方便，本文亦遵循同樣的學術(shù)路徑逐次鋪陳。

就動產(chǎn)而言，學術(shù)文獻呈現(xiàn)了一條清晰的善意取得理論脈絡：在質(zhì)疑動產(chǎn)占有公信力(權(quán)利外觀理論)正當性的基礎(chǔ)上，形成了擴展的權(quán)利外觀說、占有獲取力說、占有放棄說、多元化的權(quán)利外觀說、放棄權(quán)利外觀說、善意加交付公示力、受讓人對動產(chǎn)正常交易方式的抽象信賴加上所有權(quán)人的可歸咎性等多種學說理論并存的局面。(23)參見魏振瀛：《民法學》，北京大學出版社2002年，第216頁；朱廣新：《不動產(chǎn)適用善意取得制度的限度》，載《法學研究》2009年第4期；紀海龍：《解構(gòu)動產(chǎn)公示、公信》，載《中外法學》2014年第3期；汪志剛：《動產(chǎn)善意取得的法理基礎(chǔ)》，載《法學研究》2009年第3期；莊加園：《動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)再審視》，載《中外法學》2016年第5期。見仁見智，異彩紛呈。

動產(chǎn)占有公信力之所以首先成為善意取得的理論基礎(chǔ)而又不斷地被質(zhì)疑，其原因在于：一方面，物權(quán)公示公信是物權(quán)法的基本原則，物權(quán)存在及其變動均需公示，動產(chǎn)物權(quán)的公示方式是交付占有，基于信賴該公示方式的行為主體應受保護；(24)參見紀海龍：《解構(gòu)動產(chǎn)公示、公信原則》，載《中外法學》2014年第3期。另一方面，隨著社會經(jīng)濟活動越來越活躍，作為物理現(xiàn)象之占有公示與其本權(quán)相分離的情形越來越常見且獲得法律上的支持，諸如所有權(quán)保留、讓與擔保、融資租賃、觀念交付、間接占有、輔助人占有，甚至直接占有也存有一定程度的不確定性。(25)參見紀海龍：《解構(gòu)動產(chǎn)公示、公信原則》，載《中外法學》2014年第3期；莊加園：《動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)再審視》，載《中外法學》2016年第5期；朱廣新：《不動產(chǎn)適用善意取得制度的限度》，載《法學研究》2009年第4期?！?/p>

所謂的動產(chǎn)占有公信力實際上是建立在經(jīng)驗法則的基礎(chǔ)上的，即在大多數(shù)情況下，物的占有與其本權(quán)是一致的。動產(chǎn)占有人一般被認為就是所有人，這一權(quán)利外觀的形成，具有深厚的社會基礎(chǔ)和歷史根源。(26)參見莊加園：《動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)再審視》，載《中外法學》2016年第5期。因此，在受讓人善意的情形下，基于對占有的信賴而取得所有權(quán)應當獲得保護也在情理之中。但是，當這種占有與其本權(quán)相一致的經(jīng)驗事實被經(jīng)濟活動的浪潮不斷地沖刷、剝蝕時，其理論基礎(chǔ)岌岌可危似亦理所當然。這種理論與現(xiàn)實的嚴重背離促使學者們尋求新的出路，諸多理論學說應運而生。

這些研究成果集中于交付占有的公示公信、權(quán)利外觀、風險負擔等，而對善意取得之善意本身并沒有給予應有的關(guān)注，也沒有挖掘其內(nèi)在意義。這種論證方式似可商榷，但可以理解。作為善意取得之事實的“善意”本身既不是法律保護的對象也不在其調(diào)控射程的范圍之內(nèi)，法律所能處置的似乎只能是信賴利益、交易安全、交易秩序以及對風險的分配。

善意取得本質(zhì)上是無處分權(quán)人和受讓人之間以交易形式對權(quán)利人實施的一種“共同侵權(quán)”行為。根據(jù)上述，為節(jié)約交易成本，善意取得乃是法律采用責任規(guī)則救濟權(quán)利人產(chǎn)權(quán)的具體表現(xiàn)形式。在責任規(guī)則中，責任主體的確定乃首要任務。如無無處分權(quán)人的無權(quán)處分，就不會有善意取得的發(fā)生。循此，無處分權(quán)人乃真正的侵權(quán)人。從救濟方式看，將無處分權(quán)人納入善意取得的法律構(gòu)造之中乃題中應有之義。唯此，方能確定責任承擔的主體并約束其行為動機。

因此，善意取得的理論基礎(chǔ)似乎就不在于所謂的公示公信、權(quán)利外觀、風險負擔等，而在于善意及其善意所帶來的權(quán)利人產(chǎn)權(quán)保護的成本節(jié)約。本文認為，學者們所探尋的占有公信、權(quán)利外觀等實際上只是證明受讓人善意的部分證據(jù)。這在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋(一)》(法釋〔2020〕24號)中有明顯的體現(xiàn)。該解釋第16條規(guī)定：“受讓人受讓動產(chǎn)時，交易的對象、場所或者時機等不符合交易習慣的，應當認定受讓人具有重大過失?！?/p>

由此可見，至少在我國的實證法中，動產(chǎn)占有公信力似乎并非善意取得的理論基礎(chǔ)。法律所要求的僅僅是——只要有證據(jù)證明受讓人在受讓動產(chǎn)時是善意的且無重大過失，就可以取得該動產(chǎn)的所有權(quán)。至于物權(quán)變動方式是現(xiàn)實交付、簡易交付、指示交付抑或占有改定應在所不問。其中，學界最具有爭議的是有關(guān)指示交付和占有改定能否適用善意取得的問題。

有學者在堅持占有公信力的基礎(chǔ)上指出，指示交付中“具有決定性的標準則是受讓人由于受讓原物返還請求權(quán)，從而獲得間接占有，由此構(gòu)成具體信賴的基礎(chǔ)……”(27)莊加園：《動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)再審視》，載《中外法學》2016年第5期。這是一種以果論因的論證方法。受讓人之所以能夠受讓原物返還請求權(quán)和獲得間接占有的邏輯前提是其已經(jīng)取得了所有權(quán)。換言之，受讓人受讓原物返還請求權(quán)和獲得間接占有是其已取得的所有權(quán)權(quán)能的當然結(jié)果，而絕非其基礎(chǔ)。這可在法釋〔2020〕24號第17條第2款的規(guī)定中得以證實。該款后段規(guī)定：“當事人以民法典第二百二十七條規(guī)定的方式交付動產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間有關(guān)轉(zhuǎn)讓返還原物請求權(quán)的協(xié)議生效時為動產(chǎn)交付之時?！憋@而易見，該協(xié)議生效和動產(chǎn)交付同時發(fā)生，而返還原物請求權(quán)以及取得間接占有則是在動產(chǎn)交付(即受讓人取得所有權(quán))之后的事情。

有學者認為占有改定不應適用善意取得，因為在占有改定中，所有權(quán)人與讓與人均通過出讓人對轉(zhuǎn)讓物行使間接占有，這尚不足以保證受讓人獲得物的最終歸屬；這里發(fā)揮作用的是所有權(quán)維護理念，體現(xiàn)為比較所有權(quán)人與受讓人對占有物的事實支配關(guān)系。(28)參見莊加園：《動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)再審視》，載《中外法學》2016年第5期。根據(jù)責任規(guī)則，法律規(guī)定善意取得的根本動因乃是為了節(jié)約所有權(quán)人產(chǎn)權(quán)保護的交易成本，其技術(shù)性的手段就是要切斷所有權(quán)人的所有權(quán)。所有權(quán)是否維持取決于這種維持的交易成本，而非一個未經(jīng)論證的所謂泛化的所有權(quán)維護理念就能決定的，是否具有更強的事實支配力與物的最終歸屬亦沒有必然邏輯聯(lián)系。在比較法上，《德國民法典》第933條就明確規(guī)定了占有改定可適用善意取得制度。

或許正是由于善意取得的理論成果中忽略了無處分權(quán)人應有的法律地位，導致學者們對于何為善意取得的理論基礎(chǔ)莫衷一是。從產(chǎn)權(quán)保護之責任規(guī)則看，將無處分權(quán)人置于建構(gòu)善意取得制度的中心環(huán)節(jié)不失為解惑的有益路徑。

有著述在解析動產(chǎn)占有公示公信的基礎(chǔ)上認為，“占有僅具有較弱的權(quán)利外觀，動產(chǎn)的善意取得規(guī)則并非只以受讓人信賴占有為前提”(29)莊加園：《動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)再審視》，載《中外法學》2016年第5期。， “合適的歸咎原則只能是風險原則……任何人基于自己的意思將對所有物的控制交予別人，都要冒著該物被完全控制此動產(chǎn)的人無權(quán)處分的風險，并且與第三人相比所有權(quán)人也更容易控制該風險”。(30)紀海龍：《解構(gòu)動產(chǎn)公示、公信原則》，載《中外法學》2014年第3期。這是對風險原則的誤解，根本在于其沒有意識到無處分權(quán)人在善意取得制度中的應有地位。

“在合同約定的風險及其分擔安排之外，效率原則要求法律應該規(guī)定，讓預防風險成本最低的一方來承擔風險，這樣可以使得合同當事人積極采取措施預防風險，從而使得社會成本最低，達到效率目標”。(31)馮玉軍、柯華慶：《法經(jīng)濟學》，中國人民大學出版社2013年版，第205頁。由此，在合同關(guān)系中的有關(guān)風險分配應僅限于合同當事人之間。在動產(chǎn)善意取得之無權(quán)處分的相關(guān)合同關(guān)系(32)一般認為，動產(chǎn)善意取得的標的物是指占有委托物。這意味著所有權(quán)人和無處分權(quán)人之間存在合同關(guān)系如保管合同等。因此，在動產(chǎn)善意取得中，存在兩個合同關(guān)系，即所有權(quán)人與無處分權(quán)之間的合同關(guān)系以及無處分權(quán)人與受讓人之間的合同關(guān)系。參見梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第369頁；朱廣新：《不動產(chǎn)適用善意取得制度的限度》，載《法學研究》2009年第4期。中，該風險也只可能在所有權(quán)人與無處分權(quán)人之間或者無處分權(quán)人與受讓人之間分配。所有權(quán)人和善意受讓人絕無可能是同一合同的當事人，該兩者不存在所謂的風險分配問題，當然就不具有可比性。根據(jù)風險的可預測性理論，“如果損失風險只為契約一方當事人所知，那么契約另一方當事人就不應對可能發(fā)生的損失承擔法律責任”。(33)[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》(中文第二版)，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第178頁。依據(jù)舉輕以明重的法理，無處分權(quán)人本身就是風險制造者，該風險當然應當由其承擔。

根據(jù)預防風險成本的大小，控制標的物的人是天然的預防風險成本的最低者，應當承擔該風險。無論對于所有權(quán)人抑或受讓人，無處分權(quán)人都是顯而易見的預防風險成本的最低者?！坝山?jīng)濟分析的角度看，在一樁意外或糾紛里，愈能防范意外或糾紛的，就應該承擔愈多的責任。換一種說法，就是‘誰防范糾紛的成本最低，誰就應該負起這個責任’”。(34)熊秉元：《經(jīng)濟學始于佛法式微處》，臺灣印刻出版有限公司2005年版，第221頁。我們怎么能對無處分權(quán)人的無權(quán)處分這種顯擺的故意制造風險的行為視而不見，反而將其轉(zhuǎn)嫁到無辜的所有權(quán)人和第三人的頭上？這不是鼓勵侵權(quán)就是為侵權(quán)辯護。

從論證的邏輯看，學者們實采循環(huán)論證的方式，即只要發(fā)生善意取得就意味著所有權(quán)人具有可歸咎性?！霸餀?quán)人對于無權(quán)處分情形的發(fā)生或多或少是負有責任的”。(35)胡呂銀：《處理無權(quán)處分問題的規(guī)則整合》，載《法學》2016年第9期。如果該觀點是成立的，那么所有權(quán)人防范風險發(fā)生的唯一措施就只能是對標的物實現(xiàn)完全的物理上的自我控制，這既不現(xiàn)實也非可能。這是一種削足適履式的理論對鮮活的社會現(xiàn)實予以無情閹割的結(jié)果?！八袡?quán)(物權(quán))觀念的產(chǎn)生過程本身就是一個占有和所有權(quán)逐步實現(xiàn)分離的過程”。(36)汪志剛：《動產(chǎn)善意取得的法理基礎(chǔ)》，載《法學研究》2009年第3期。

另外，以“所有人并非基于自己的意思而喪失其物的控制(如在遺失、被盜的情形)，他也就不承擔該物被無權(quán)處分的風險”(37)紀海龍：《解構(gòu)動產(chǎn)公示、公信原則》，載《中外法學》2014年第3期。來進一步論證其風險分配正當性的觀點也是不成立的。如果法律規(guī)定遺失物、盜贓適用善意取得的話，這實際上意味著，所有權(quán)人的權(quán)益被侵犯而無法獲得有效的救濟。因為法律很難甚至無法發(fā)現(xiàn)拾得者或盜竊者(無處分權(quán)人)；相應的，無處分權(quán)人就是一個侵權(quán)的“自由人”而不受約束。無處分權(quán)人或者通過偽造正式的交易法律文書直接將自己偽裝成善意受讓人，或者在不被披露的情況下，與惡意受讓人串通并將后者偽裝成一個善意受讓人而取得所有權(quán)?！叭绻@里也允許善意取得，那么對權(quán)利人來說就會產(chǎn)生相應較高的監(jiān)控成本，而買受人就刻意留心去購買被盜竊之物，對所有權(quán)保護的力度也會被削弱。這樣在市場上轉(zhuǎn)讓偷竊的物品就會變得更容易”。(38)[德]漢斯-貝恩德·舍費爾、克勞斯·奧特：《民法的經(jīng)濟分析》(第四版)，江清云、杜濤譯，法律出版社2009年版，第553-554頁。循此，法律之所以禁止遺失物等適用善意取得主要與風險分配無關(guān)，關(guān)鍵在于法律無法鎖定侵權(quán)的責任承擔主體(無處分權(quán)人)進而預防該類侵權(quán)行為的發(fā)生，所有權(quán)人無法獲得有效的救濟。這就進一步證成了無處分權(quán)人在善意取得制度建構(gòu)中的必要性和正當性。

當然，這是法律根據(jù)通常情形建構(gòu)一般規(guī)則而言的，并不是說在任何情況下都無法鎖定遺失物和盜贓之無處分權(quán)人，如當盜竊案被破獲的。因此，我國“之所以不規(guī)定贓物的善意取得，立法考慮是，對被盜、被搶的財物，所有權(quán)人主要通過司法機關(guān)依照《刑法》《刑事訴訟法》《治安管理處罰法》等有關(guān)法律的規(guī)定追繳后退回”(39)全國人大法工委：《物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2007年版，第195頁。的觀點似不能成立。所有權(quán)人回復所有權(quán)是因為贓物不適用善意取得，所有權(quán)人沒有喪失所有權(quán)，司法機關(guān)追繳后退回乃所有權(quán)彈性力的當然結(jié)果而非相反。

值得注意的是，所有人非基于自己意思而喪失控制的標的物不同于遺失物和盜竊物，前者包括但不限于后者。并非所有的非基于所有人自己意思而喪失控制的標的物都不適用善意取得，而是指那些非基于所有權(quán)人的自己意思喪失控制且所有權(quán)人不知無處分權(quán)人的情形才不適用善意取得。非基于所有人自己的意思喪失控制但其確知無處分權(quán)人之標的物可適用善意取得，因法律能夠鎖定侵害所有權(quán)人權(quán)益的責任主體并能請求損害賠償，符合產(chǎn)權(quán)保護之責任規(guī)則的內(nèi)在機理。循此，僅遺失物和盜贓原則上不適用善意取得。結(jié)合上文可知，“遺失物原則上不適用善意取得……亦應適用于盜贓、被暴力或精神強迫交出之物以及基于脅迫而轉(zhuǎn)讓之物”(40)紀海龍：《解構(gòu)動產(chǎn)公示、公信原則》，載《中外法學》2014年第3期。的觀點不能完全成立。本文認為，我國《民法典》第312條可類推盜贓不能適用善意取得。但是，對于被暴力或精神強迫交出之物以及基于脅迫轉(zhuǎn)讓之物能否適用善意取得取決于能否鎖定無處分權(quán)人。例如甲與乙系鄰居，甲以脅迫方式占有乙的手機并將其轉(zhuǎn)讓給善意受讓人丙，丙可依善意取得制度取得該手機的所有權(quán)。

另外，對于遺失物和盜贓不能適用善意取得存在兩個方面的例外。(41)參見《德國民法典》第935條；《法國民法典》第2279、2280條；《日本民法典》第193、194條；《瑞士民法典》第934、935條；我國臺灣地區(qū)民法第949、950條。其一，遺失物和盜贓系金錢和無記名證券的，可以適用善意取得。本文認為，在通常情形下，遺失物和盜贓不適用善意取得的原因在于無法鎖定無處分權(quán)人進而不能對所有權(quán)人給予切實的救濟。但是，金錢和無記名證券采用占有和所有一致原則以確保其流通性(42)參見熊丙萬、周院生：《論贓物善意取得制度的實踐需求和具體構(gòu)建》，載《人大法律評論》2009年卷。，適用善意取得的根本原因在于節(jié)約產(chǎn)權(quán)保護的交易成本。當然，這是與其不適用善意取得相比較而言的。其二，當遺失物和盜贓系從拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得的，可以適用善意取得。因為當受讓人通過這些途徑取得標的物所有權(quán)的，所有權(quán)人易于鎖定無處分權(quán)人進而獲得救濟，或者由相關(guān)的責任主體承擔責任。我國《拍賣法》(2015年修訂)第58條規(guī)定：“委托人違反本法第六條的規(guī)定，委托拍賣其沒有所有權(quán)或者依法不得處分的物品或者財產(chǎn)權(quán)利的，應當依法承擔責任。拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財產(chǎn)權(quán)利沒有所有權(quán)或者依法不得處分的，應當承擔連帶責任”。具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者都有相對固定的住所和營業(yè)名稱，且在工商部門登記造冊，對于無處分權(quán)人的確定較為容易，經(jīng)營者對其出賣的標的物承擔擔保責任。

因此，對于遺失物和盜贓不適用善意取得及其例外規(guī)定均可以從產(chǎn)權(quán)保護交易成本的大小予以解釋，具有邏輯上的一致性和連貫性。

就不動產(chǎn)而言，學術(shù)文獻主要圍繞不動產(chǎn)能否適用善意取得及其理論基礎(chǔ)展開。

(1)否定說。有學者認為，不動產(chǎn)登記簿的公信力和善意取得制度是兩種構(gòu)造迥異的物之交易信賴保護機制，我國《民法典》第311條應限縮解釋為主要適用于動產(chǎn)，不動產(chǎn)交易的信賴保護可以通過解釋我國《民法典》第216條來實現(xiàn)。(43)參見朱廣新：《不動產(chǎn)適用善意取得制度的限度》，載《法學研究》2009年第4期；孫憲忠：《物權(quán)法論》，法律出版社2001年版，第201、448頁；梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第185頁。

(2)肯定說。從學術(shù)文獻看，不動產(chǎn)可以適用善意取得，但在善意取得的理論基礎(chǔ)上存有分歧。主要觀點有：不動產(chǎn)登記簿正確性的推定力及其公信力是善意取得制度的理論基礎(chǔ)；(44)參見程嘯：《不動產(chǎn)登記簿之推定力》，載《法學研究》2010年第3期。不動產(chǎn)善意取得是登記公信力的具體化；(45)參見肖厚國：《物權(quán)變動論》，法律出版社2002年版，第400-401頁；董萬程：《論不動產(chǎn)善意取得制度》，載《河南省政法干部管理學院學報》2007年第5期。占有/登記的公信力與善意取得是一體兩面，動產(chǎn)/不動產(chǎn)之善意取得均是公信力的體現(xiàn)。(46)參見葉金強：《物權(quán)法第106條解釋論之基礎(chǔ)》，載《法學研究》2010年第6期。有學者認為，不動產(chǎn)善意取得是不是登記公信力，不是一個邏輯問題，而是一個國家立法的價值判斷問題。(47)參見孟勤國、申惠文：《我國〈物權(quán)法〉沒有承認登記公信力》，載《東方法學》2009年第5期。

學術(shù)理論的論爭為我們體察不動產(chǎn)善意取得理論的不同面向提供了智慧資源，但也折射出其仍有深入探究的必要。學術(shù)理論本身的是非對錯非本文的主旨，為使論述集中，筆者擬從所有權(quán)人產(chǎn)權(quán)保護的視角予以展開。

從前述善意取得的生成機理看，因受讓人的善意，為了節(jié)約權(quán)利人產(chǎn)權(quán)保護的交易成本，法律切斷權(quán)利人的所有權(quán)，邏輯上將該標的物的所有權(quán)配置給無處分權(quán)人，并通過交易行為轉(zhuǎn)讓給受讓人。循此，不論不動產(chǎn)登記簿有無公信力以及是否是善意取得理論基礎(chǔ)皆不重要，重要的是不動產(chǎn)登記簿是受讓人形成善意的事實基礎(chǔ)，并由此鎖定無處分權(quán)人。這在有關(guān)地方性法院的指導性意見中有明顯的體現(xiàn)?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見(試行)》第19條第1款第1項規(guī)定：“房屋善意取得中‘善意’的判斷標準：買受人信賴房屋登記簿中關(guān)于物權(quán)登記的記載，不知道出賣人無處分權(quán)即推定買受人為善意，但確有證據(jù)證明買受人明知或因重大過失不知房屋登記簿中物權(quán)登記錯誤或者登記簿中存在異議登記的除外……”《上海市高級人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)買賣與抵押、租賃交叉糾紛若干問題的意見》第1條第2款后段規(guī)定：“無處分權(quán)人設定的房屋抵押權(quán)……適用不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得制度，須注意把握抵押權(quán)人設定抵押權(quán)時的善意、合理對價以及辦理不動產(chǎn)抵押權(quán)登記等法律要件。其中抵押權(quán)人對不動產(chǎn)登記的信賴，一般情況下可構(gòu)成善意……”

因此，在不動產(chǎn)的善意取得中，無處分權(quán)人應該是不動產(chǎn)登記簿錯誤記載的人，而非冒名產(chǎn)權(quán)人身份的無處分權(quán)人。因為善意投射的范圍應限于不動產(chǎn)登記簿上的記載，善意是基于依法定方式公示的物權(quán)信息(不動產(chǎn)登記簿上的錯誤記載)形成的。誠如學者所言，確立不動產(chǎn)善意取得制度之權(quán)利外觀只有通過不動產(chǎn)登記方式表現(xiàn)，不能推廣、擴大到假冒身份形成的外觀。假冒身份所形成的外觀是權(quán)利主體的外觀而非權(quán)利的外觀。如果法律賦予權(quán)利主體的外觀以公信力，將極大地損害真正權(quán)利主體的權(quán)益，使每個人都沒有安全感。(48)參見傅鼎生：《不動產(chǎn)善意取得應排除冒名處分之適用》，載《法學》2011年第12期。申言之，冒名處分不動產(chǎn)之所以不能適用善意取得，其法技術(shù)上的難題在于法律很難鎖定冒名之人，權(quán)利人權(quán)利救濟無法真正地落地。這意味著增加了權(quán)利人產(chǎn)權(quán)保護的交易成本，不動產(chǎn)適用善意取得的經(jīng)濟基礎(chǔ)就不復存在，責任規(guī)則所欲達致的節(jié)約產(chǎn)權(quán)保護成本的宗旨亦無法實現(xiàn)。這和前文所述的遺失物/盜竊物不適用善意取得在本質(zhì)上是一致的。

四、契入無處分權(quán)人：善意取得的制度功能

根據(jù)責任規(guī)則，因節(jié)約了權(quán)利人產(chǎn)權(quán)保護的交易成本，善意取得制度具有了正當性和必要性。但是，我們不能因此而否認了善意取得之無權(quán)處分行為的不法性和侵權(quán)性。無處分權(quán)人雖然有義務給予權(quán)利人足以恢復原狀的賠償，但這僅僅是理論上的。制度實踐與制度邏輯不可能完全吻合。當那些對于權(quán)利人有特殊價值的標的物被無權(quán)處分或者賠償額不能切實履行的情形發(fā)生時，這種邏輯與實踐之間的張力就尤為明顯。這或許是學者們認為善意取得犧牲了所有權(quán)人權(quán)益的原因所在。要改變這種狀況的根本途徑就是要盡可能地減少無權(quán)處分行為的發(fā)生。“社會制度要解決的核心問題是激勵問題，即如何使得個人對自己的行為負責。如果每個人都對自己的行為承擔完全責任，社會就可以實現(xiàn)帕累托最優(yōu)狀態(tài)……激勵機制設計面臨的一個主要問題是信息不對稱，即個人的行為是難以觀察的。因此，法律只能誘導，而不可能強制人們選擇社會所希望的行為”。(49)張維迎：《信息、信任與法律》(第三版)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店出版社2021年版，第114頁。

無論是在我國法治建設的宏觀背景下還是在社會誠信體系建設的急迫形勢下，遏阻無處分權(quán)人的無權(quán)處分行為都是必要的。“法律的首要目的是通過提供一種激勵機制，誘導當事人事前采取從社會角度看最優(yōu)的行動”。(50)張維迎：《信息、信任與法律》(第三版)，生活·讀書·新知三聯(lián)書店出版社2021年版，第117頁?！皬慕?jīng)濟學或財富最大化的視角來看，法律的基本功能就是改變激勵因素”。(51)[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》(中文第二版)，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第75頁。根據(jù)需求定律，“人會基于理性和自利，有意識無意識的選擇自己的行為，以增進自己的福祉……這些行為會呈現(xiàn)出價量反向的規(guī)律性?！?52)熊秉元：《熊秉元漫步法律》，臺灣商周出版社2013年版，第104頁?！斑@個理論可以預測法律制裁對相關(guān)行為的影響。對于經(jīng)濟學家來說，制裁就像價格，并假設人們對于制裁的反映與對價格的反映相同，人們通過減少消費對較高價格作出回應。因此可以假設人們對于較為嚴厲的法律制裁的反應是從事更少的會被制裁的行為。經(jīng)濟學家們有數(shù)理形式的精確理論(價格理論和博弈論)和經(jīng)驗上的可靠方法(統(tǒng)計學和計量經(jīng)濟學)來分析價格對行為的效益”。(53)[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學》(第六版)，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2012年版，第3頁。因此，“在設計游戲規(guī)則時，值得有意的提高某些行為的價格(成本)，以發(fā)揮游戲規(guī)則的效果”。(54)熊秉元：《熊秉元漫步法律》，臺灣商周出版社2013年版，第104-105頁。

根據(jù)責任規(guī)則之善意取得，本文建立起了所有權(quán)人、無處分權(quán)人和受讓人三者之間的法律邏輯關(guān)系：無處分權(quán)人與受讓人之間的物權(quán)變動及其合同關(guān)系；所有權(quán)人與無處分權(quán)人之間的損害賠償關(guān)系；所有權(quán)人與受讓人之間不具有法律上的關(guān)聯(lián)。在某種程度上，所有權(quán)人、無處分權(quán)人和受讓人之間的這種法律關(guān)系實質(zhì)性地增加了無處分權(quán)人無權(quán)處分的行為成本。

(一)無處分權(quán)人和受讓人之間的物權(quán)變動

法律將切斷了所有權(quán)重新配置給無處分權(quán)人，并通過交易行為即時地轉(zhuǎn)讓給了受讓人。此時無處分權(quán)人是新的所有權(quán)人，其轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)或不動產(chǎn)系有權(quán)處分。這意味著是否有對價、對價是否合理等均不是該處分的有效要件，當然亦不應該是善意取得的構(gòu)成要件。

根據(jù)我國《民法典》第311條之規(guī)定，善意取得是“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”為其要件的。據(jù)此，有學者認為，善意取得是為了實現(xiàn)交易安全而設計的，僅適用于交易行為，從狹義上理解，交易只限于有對價的交易，無償轉(zhuǎn)讓不是交易。(55)參見王利明：《不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件研究》，載《政治與法律》2008年第10期。該觀點是值得商榷的。其一，從產(chǎn)權(quán)保護角度看，善意取得是法律為了節(jié)約所有權(quán)人產(chǎn)權(quán)保護的交易成本而設的，其本身和交易安全沒有必然的邏輯關(guān)聯(lián)，而交易安全只是產(chǎn)權(quán)保護的反射效果而非其主觀目的。其二，當法律將標的物的所有權(quán)配置給無處分權(quán)人時，無處分權(quán)人的轉(zhuǎn)讓行為就是有權(quán)處分，該處分包括但不限于狹義的交易行為。循此，是否有對價及其是否合理與該處分均不存在邏輯上的關(guān)聯(lián)，即便承認交易行為必須支付合理對價亦是如此。這是所有權(quán)權(quán)能的當然結(jié)果。其三，從物權(quán)變動看，實證法和法學界均認為善意取得是物權(quán)變動的一種形式。不論是我國《民法典》還是域外實證法中有關(guān)物權(quán)變動的一般規(guī)則中均沒有將“對價”作為物權(quán)變動的必要條件?！胺ɡ砩希I受人是否已經(jīng)支付對價，與標的物所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)，是否發(fā)生對抗效力，并無必然聯(lián)系”。(56)李錫鶴：《物權(quán)論稿》，中國人民大學出版社2016年版，第277-278頁。其四，從比較法上看，德國民法(57)《德國民法典》第816條第1款規(guī)定，“無權(quán)利人對其標的物進行處分而其處分對權(quán)利人有效時，無權(quán)利人負有向權(quán)利人返還因處分而取得的利益的義務。無償處分的，因處分而直接取得法律利益的人也負有相同的義務。”該規(guī)定并不意味著善意取得之物權(quán)變動以有償為要件，僅為平衡所有權(quán)人和善意取得人的利益的政策性規(guī)定。參見王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第261頁。、法國民法、我國臺灣地區(qū)民法有關(guān)善意取得的規(guī)定均無須支付對價。

有學者認為，“合理的交易價格也是……動產(chǎn)善意取得的要件之一。這主要考慮到受讓人只有在交易行為中付出對價,才能根據(jù)雙方相對正當性原則以原所有權(quán)人喪失所有權(quán)為受讓人獲得所有權(quán)提供正當化依據(jù)”。(58)莊加園：《動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)再審視》，載《中外法學》2016年第5期。該觀點似不能成立。除了上述的理由外，從法技術(shù)看，所有權(quán)人與無處分權(quán)人之間法律關(guān)系是獨立于無處分權(quán)人與受讓人之間的法律關(guān)系的。原所有權(quán)人與受讓人之間不具有法律上的關(guān)聯(lián)，兩者之間不具有可比性，當然也就無所謂“雙方相對正當性原則”，不論是否有對價。

在解釋論上，可將我國《民法典》第311條規(guī)定的“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”作為一種政策性(或但書或除外)規(guī)定：當沒有“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”時，不適用善意取得。這是邏輯對價值妥協(xié)的結(jié)果。“價值觀念是法律邏輯的前提，價值觀念是否成立，非法律邏輯能夠檢驗”。(59)李錫鶴：《物權(quán)論稿》，中國人民大學出版社2016年版，第65頁。當然，是否有對價以及對價是否合理可以作為認定受讓人善意與否的證據(jù)之一，但非必不可少的。

因此，“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”不是善意取得的構(gòu)成要件。這意味著無處分權(quán)人要以自己財產(chǎn)對所有權(quán)人予以損害賠償，增加其無權(quán)處分行為的交易成本。

(二)無處分權(quán)人與受讓人之間的合同關(guān)系

根據(jù)上述，無權(quán)處分合同有效是善意取得法技術(shù)構(gòu)造的邏輯結(jié)果。這意味著無處分權(quán)人與受讓人之間有關(guān)價金支付、遲延給付、物的瑕疵擔保等由合同法律制度予以規(guī)范。由于善意取得系完成時，受讓人不履行或者不按照約定履行有關(guān)支付價金義務的，讓與人承擔該價金支付遲延或不能的風險；且其不享有有關(guān)合同履行抗辯權(quán)來維護自身權(quán)益。

根據(jù)我國《民法典》第617條之規(guī)定，當善意受讓人取得的標的物存在品質(zhì)瑕疵且不能實現(xiàn)合同目的的，無處分權(quán)人要承擔相應的違約責任。另外，根據(jù)我國《民法典》第610條之規(guī)定，當善意受讓人解除無權(quán)處分合同的，對無處分權(quán)人構(gòu)成兩方面的威脅：一是承擔該標的物毀損、滅失的風險；二是承擔該標的物的品質(zhì)瑕疵風險。因為解除合同的法律后果之一是恢復原狀，此時無處分權(quán)人是該標的物的所有權(quán)人。該標的物并不是可以當然地退回給原所有權(quán)人，退回與否取決于原所有權(quán)人的意愿。原所有權(quán)人可以權(quán)衡利弊以決定或者再次取得該標的物的所有權(quán)或者要求賠償損失。

(三)所有權(quán)人與無處分權(quán)人之間的損害賠償關(guān)系

動產(chǎn)“善意取得制度以交易物為占有委托物為前提”(60)朱廣新：《不動產(chǎn)適用善意取得制度的限制》，載《法學研究》2009年第4期。，所有權(quán)人與無處分權(quán)人之間一般存有合同關(guān)系如租賃合同、保管合同等。而不動產(chǎn)善意取得之無處分權(quán)人限于不動產(chǎn)登記簿上錯誤記載的主體，所有權(quán)人與無處分權(quán)人之間一般不存在合同關(guān)系。

就所有權(quán)人的權(quán)利保護而言，合同責任與侵權(quán)責任競合，所有權(quán)人可以選擇最有利于自己的責任類型要求無處分權(quán)人承擔損失賠償。如果所有權(quán)人以侵權(quán)責任要求讓與人承擔損失賠償?shù)模顬殛P(guān)鍵是如何確定賠償額。本文認為，所有權(quán)人要求賠償時，可以該標的物之當?shù)厥袌鰞r格為基準予以確定：當市場價格高于無處分權(quán)人轉(zhuǎn)讓標的物所獲得的對價時，以市場價格為賠償標準；反之，則以該交易對價作為賠償標準。當然，具體數(shù)額可由法院裁量。另外，當標的物為特定物時，法院或者相關(guān)政府職能部門可根據(jù)實際情況予以確定。

雖然所有權(quán)人可以違約責任或者侵權(quán)責任向無處分權(quán)人主張足以恢復原狀的賠償，但該賠償能否實現(xiàn)以及實現(xiàn)程度都存在一定的或然性，且其要負擔索賠成本。這自然會促使所有權(quán)人更好地照護好自己的財產(chǎn)以減少無權(quán)處分風險的發(fā)生。當然，這里所講的所有權(quán)人控制風險是適用善意取得制度增加了所有權(quán)人的產(chǎn)權(quán)保護成本所帶來的自然結(jié)果，而非學者們所主張的作為所有權(quán)人喪失其所有權(quán)之原因的風險控制。(61)參見紀海龍：《解構(gòu)動產(chǎn)公示、公信原則》，載《中外法學》2014年第3期。換言之，前者是善意取得在先，風險控制在后；后者則是風險控制在先，善意取得在后。因此，兩者具有根本上的不同。

(四)所有權(quán)人與受讓人之間不具有法律上的關(guān)聯(lián)

為節(jié)約交易成本，保護交易安全，法律規(guī)定善意取得制度。適用善意取得時，對原所有人負有賠償義務的人是無處分權(quán)人，而非受讓人。循此，“善意取得人(受讓人)和原所有人不發(fā)生特定人之間的權(quán)利義務關(guān)系”(62)李錫鶴：《民法哲學論稿》(第二版)，復旦大學出版社2009年版，第150頁。，原所有人可請求無處分權(quán)人損害賠償，不能請求受讓人返還原物。

法律的目的不僅在于除弊，更在于興利。當將無處分權(quán)人置于善意取得制度邏輯的中心位置時，本文重塑了所有權(quán)人、無處分權(quán)人和讓與人之間的法律關(guān)系，解決了“善意取得制度自身不周密的缺陷”。(63)孫憲忠：《論物權(quán)法》(修訂版)，法律出版社2008年版，第193頁。這在無形中增加了無處分權(quán)人實施無權(quán)處分行為的成本進而抑制其行為動機，并促使所有權(quán)人能更好地照護自己的財產(chǎn)權(quán)益，以減少無權(quán)處分行為的發(fā)生?！皩Ω鞣綉摣@得多少利益的處理，為未來的行為提供動機，這不僅僅是對處于特定糾紛中的人，也包括所有處于類似情境的人”。(64)[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學》(第六版)，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2012年版，第8頁。

結(jié) 語

當無處分權(quán)人實施無權(quán)處分行為時，法律根據(jù)受讓人的主觀善惡對所有權(quán)人的所有權(quán)采取不同的處置方式：喪失或不喪失所有權(quán)。善意受讓人取得的交易標的物的所有權(quán)正是所有權(quán)人所喪失的。據(jù)此，學者們認為善意取得是以犧牲所有權(quán)人的利益(靜的安全)來保護受讓人的利益(動的安全)就順理成章了。當其與惡意受讓人不能取得所有權(quán)相較時，對這種判斷的確信就更為強烈。學者們也正是為其判斷尋求理論根據(jù)而孜孜以求的。這種基于善意受讓人權(quán)益保護的基本立場，遵循從現(xiàn)象到本質(zhì)的研究路徑本無可厚非，但似乎并未切中要害。與其不同的是，本文轉(zhuǎn)換研究視角，立足于我國《民法典》第311條之規(guī)定，從被遺忘的所有權(quán)人的產(chǎn)權(quán)保護入手，看到的則是另一番景象。

法律經(jīng)濟學理論認為，交易成本是制度的函數(shù)。社會應盡可能選擇一個交易成本最低的制度。這對于產(chǎn)權(quán)保護之財產(chǎn)規(guī)則和責任規(guī)則的選擇亦如是。無權(quán)處分本質(zhì)上是一種侵權(quán)行為，無處分權(quán)人是該侵權(quán)行為的發(fā)動者。根據(jù)經(jīng)濟學上的價量反向的需求定律，欲減少該行為的發(fā)生，則需加重其成本。因受讓人的善意是投射在無處分權(quán)人之無權(quán)處分的時空內(nèi)，法律切斷了所有權(quán)人的所有權(quán)并將其配置給無處分權(quán)人，經(jīng)交易行為即時轉(zhuǎn)讓給了受讓人。如此，本文不僅重構(gòu)善意取得之所有權(quán)人、無處分權(quán)人和受讓人之間的法律關(guān)系，實現(xiàn)善意取得與作為其基礎(chǔ)的無權(quán)處分合同之間的邏輯勾連，且在制度的耦合中增加了無處分權(quán)人的行為成本，并促使權(quán)利人預防財產(chǎn)被無權(quán)處分的風險。

一般認為，善意取得起源于日耳曼法“以手護手”原則，突破了羅馬法“任何人不得以大于自己的權(quán)利讓與他人”的原則，旨在保護交易安全。(65)參見陳華彬：《我國物權(quán)立法難點問題研究》，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2014年版，第184-185頁。從產(chǎn)權(quán)保護之善意取得來看，交易安全僅僅是所有權(quán)人產(chǎn)權(quán)保護的反射效果。循此，作為法律對物權(quán)變動全過程實施控制的指導性原理的交易安全(66)參見[日]鈴木祿彌：《物權(quán)的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學文獻出版社1999年版，第176頁。并非善意取得的理論基礎(chǔ)。善意取得是在遵從“任何人不得以大于自己的權(quán)利讓與他人”之羅馬法原則基礎(chǔ)上，實現(xiàn)了日耳曼法“以手護手”原則的宗旨。