凌維慈

目 次

一、引言

二、概念的由來與立法本意

三、司法判斷的消極與積極面向

四、行政判斷的特點(diǎn)與局限

五、余論：司法審查功能的期待

一、引言

《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（以下簡(jiǎn)稱《征收條例》）第8條第5項(xiàng)規(guī)定，“由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要”是“為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要”的情形之一，由此，該條肯定了未明確具體建設(shè)項(xiàng)目公益屬性的舊城區(qū)改建可以基于公共利益的需要，進(jìn)行征收。

從我國城市建設(shè)歷史來看，地方政府通過舊區(qū)改造的途徑收回土地后再出讓，是城市開發(fā)最有效率的手段。但是，舊城區(qū)改建中開發(fā)的建設(shè)項(xiàng)目大多具有商業(yè)性，政府以此征收土地使用權(quán)，很難符合公共利益的常識(shí)性理解。在《征收條例》制定前，學(xué)界和實(shí)務(wù)界就有觀點(diǎn)認(rèn)為，舊區(qū)改造屬于商業(yè)拆遷，并不需要滿足公共利益需要。〔1〕參見劉平等：《城市房屋拆遷中的法律問題研究——以上海舊區(qū)改造實(shí)踐為例》，載《東方法學(xué)》2011年第5期，第22頁?！墩魇諚l例》將其納入公共利益需要的一種，反而可能使“公共利益”概念的論證在邏輯上出現(xiàn)問題，使其內(nèi)涵過于寬泛。

2007年《物權(quán)法》制定前后以及2011年《征收條例》制定前學(xué)界掀起了一場(chǎng)針對(duì)“公共利益”的討論，針對(duì)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《拆遷條例》）中拆遷許可的規(guī)定未限定公共利益的條件一事提出了激烈的批評(píng)，這場(chǎng)討論隨著《征收條例》中列舉了公共利益情形而告一段落?！?〕以張千帆、王利明、沈巋為代表的學(xué)者紛紛以房屋拆遷和土地征收的公共利益前提撰寫了具有影響力的論文。值得注意的是，《拆遷條例》中被批評(píng)不符合公共利益的舊城區(qū)拆遷，卻被《征收條例》明文規(guī)定了。那么，《征收條例》所規(guī)定的舊城區(qū)改建被認(rèn)定為因公共利益需要可以征收的情形，從而被立法肯定的背后因素是什么？舊城區(qū)改建征收這種高度政策性的征收類型如何能符合公共利益的需要？如果寬泛地界定公共利益，是否會(huì)使舊城區(qū)改建中的非確需征收的被征收人利益湮滅在以公共利益為名的征收決定中？

《土地管理法》及《土地管理法實(shí)施條例》所規(guī)定的成片征地在公共利益問題上也有著和舊城區(qū)房屋征收類似的問題?！锻恋毓芾矸ā沸拚福?019年）中對(duì)成片征地予以了保留，并規(guī)定為：“在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，經(jīng)省級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)由縣級(jí)以上地方人民政府組織實(shí)施的成片開發(fā)建設(shè)需要用地的，確需征收農(nóng)民集體所有土地的，可以依法實(shí)施征收”?！俺善_發(fā)”所涉及的公共利益難以定性，早在草案二讀的審議中，就有諸多常委會(huì)委員提出異議?！?〕參見黃姝倫：《土地管理法修正案草案二讀 公共利益仍是焦點(diǎn)》，來源：http://china.caixin.com/2019-07-01/101433488.html，2022年10月20日訪問。在集體土地上甚至無需符合舊城區(qū)的條件，只要在土地利用總體規(guī)劃的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)就可征收。

從而，此類征收中的“公共利益”究竟應(yīng)如何判斷，是理論研究亟待展開的課題。本文試圖回顧我國舊城區(qū)改建征收從“城市建設(shè)需要”到“公共利益”的發(fā)展過程，探尋公共利益概念有助于城市建設(shè)的功能性解釋的立法本意。在此基礎(chǔ)上，分析最高人民法院判斷舊城區(qū)改建征收是否符合公共利益的消極立場(chǎng)與方法，提出行政判斷的高度政策性特點(diǎn)及其局限性。最后，結(jié)合公共利益概念判斷的特征，提出司法審查可有所作為之處。

二、概念的由來與立法本意

（一）概念的由來

2011年《征收條例》規(guī)定公共利益要件之前，涉及城市房屋拆遷的法規(guī)和地方規(guī)定中都未曾出現(xiàn)過該概念。當(dāng)時(shí)城市房屋拆遷、土地使用權(quán)收回的條件是符合“城市建設(shè)需要”的目的。作為改革開放后的首部全國性城市房屋拆遷法規(guī)，由國務(wù)院于1991年3月發(fā)布的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的第2條規(guī)定，“凡在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上，因城市建設(shè)需要拆遷房屋及其附屬物的，適用本條例”?？梢?，該條例僅對(duì)房屋拆遷限定了“城市建設(shè)需要”的條件。2001年的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《拆遷條例》），在項(xiàng)目的公益性要求方面也未作出具體規(guī)定。

實(shí)質(zhì)上，為了滿足改革開放后城市百廢待興，以及地方政府出讓取得土地的需要，舊區(qū)改建是當(dāng)時(shí)城市房屋拆遷的主要目的。以上海為例，20世紀(jì)90年代初，有數(shù)十萬戶家庭人均居住面積低于4平方米，其中3萬多戶人均居住面積不足2.5平方米，“十五”初期，上海市中心城區(qū)迫切需要改造的二級(jí)舊里以下房屋仍有1700余萬平方米。〔4〕參見萬勇：《上海舊區(qū)改造的歷史演進(jìn)、主要探索和發(fā)展導(dǎo)向》，載《城市發(fā)展研究》2009年第11期，第97頁。同時(shí)，房屋拆遷作為舊區(qū)改造的主要手段，為土地儲(chǔ)備和后續(xù)項(xiàng)目開發(fā)提供了基礎(chǔ)，成為城市舊貌換新顏的主要制度工具。1991年和2001年的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》也都在總則中規(guī)定了“城市房屋拆遷必須符合城市規(guī)劃和有利于城市舊區(qū)改建”。

可見，以舊城區(qū)改建為目的的房屋拆遷在符合“城市建設(shè)需要”的前提下，獲得了合法性。然而，這種舊城區(qū)改建的需要并未受到“公共利益”的限制。原因在于，當(dāng)時(shí)城市房屋拆遷的行政法規(guī)依據(jù)中并未規(guī)定“公共利益”要件，實(shí)務(wù)界和理論界對(duì)于城市房屋拆遷是否屬于1982年《憲法》第10條第3款所言“土地征用”也沒有達(dá)成共識(shí)?！?〕早期上海的拆遷管理規(guī)定中曾明確過拆遷屬于土地征用的情形，根據(jù)1987年《上海市拆遷房屋管理?xiàng)l例》第1條后半句“根據(jù)國務(wù)院頒發(fā)的《國家建設(shè)征用土地條例》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合本市實(shí)際情況，特制定本辦法”，可以推論出，當(dāng)時(shí)的上海的拆遷屬于土地征用的情形。然而，之后的立法刪除了此條款。當(dāng)時(shí)，學(xué)界和實(shí)務(wù)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，由于城市房屋拆遷是國家作為土地所有權(quán)人對(duì)土地用途進(jìn)行的調(diào)整，所以無需判斷其是否符合公益，〔6〕參見劉平等：《城市房屋拆遷中的法律問題研究——以上海舊區(qū)改造實(shí)踐為例》，載《東方法學(xué)》2011年第5期，第22頁。1998年《土地管理法》修改，第58條擴(kuò)張了國有土地使用權(quán)收回的范圍，增加了“為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的”的情形，與“為公共利益需要使用土地的”情形相并列，顯然，立法者當(dāng)時(shí)也將“舊城區(qū)改建”作為調(diào)整使用土地的情形，而并非“公共利益”征收的情形。實(shí)務(wù)中，房屋拆遷許可的決定條件亦長(zhǎng)期不受“公共利益”概念的限制。作為拆遷啟動(dòng)條件的拆遷許可證審批中，符合“城市建設(shè)需要”的項(xiàng)目理論上都可以獲得項(xiàng)目批準(zhǔn)書，舊城區(qū)改建就是其中重要的項(xiàng)目。甚至在20世紀(jì)90年代舊城區(qū)改造資金短缺的情況下，有的地方政府直接運(yùn)用了毛地批租方式將舊區(qū)改造地塊出讓給房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)?！?〕參見萬勇：《上海舊區(qū)改造的歷史演進(jìn)、主要探索和發(fā)展導(dǎo)向》，載《城市發(fā)展研究》2009年第11期，第98頁。此時(shí)，地方政府作出拆遷許可決定時(shí)無需以具體建設(shè)項(xiàng)目為許可要件?！?〕參見徐明前：《公共利益解讀與舊區(qū)改造實(shí)施機(jī)制的革新——〈物權(quán)法〉實(shí)施背景下舊區(qū)改造機(jī)制的方向性選擇》，載《規(guī)劃師》2007年第10期，第55頁。

21世紀(jì)初開始，以下三方面制度的變化才促使公共利益概念正式被寫入《征收條例》，也促使舊城區(qū)改建需要成為公共利益的一種情形。

其一，拆遷主體從開發(fā)商這一私主體向地方人民政府轉(zhuǎn)變。20世紀(jì)90年代末，拆遷人普遍為作為私主體的開發(fā)商。然而，21世紀(jì)初，土地使用權(quán)出讓方式改革促使拆遷人的性質(zhì)劇烈轉(zhuǎn)變，拆遷人紛紛從開發(fā)商轉(zhuǎn)變?yōu)榈胤饺嗣裾?002年4月國土資源部發(fā)布《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，規(guī)定經(jīng)營性用地必須通過招標(biāo)拍賣掛牌出讓。從而，“因?qū)嵤┏鞘幸?guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建需要調(diào)整使用土地”這一屬于城市國有土地使用權(quán)收回的情形被納入了土地儲(chǔ)備?！?〕參見《土地儲(chǔ)備管理辦法》第12條。這終結(jié)了開發(fā)商作為拆遷人直接進(jìn)行動(dòng)拆遷的制度，確立了政府在舊區(qū)改造地塊土地儲(chǔ)備中的主體作用，實(shí)質(zhì)上賦予了政府在土地儲(chǔ)備名義下實(shí)施房屋拆遷（征收）的權(quán)力。為了保證土地出讓招拍掛、土地儲(chǔ)備的順利開展，確保建設(shè)用地供應(yīng)這一宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控工具發(fā)揮作用，舊城區(qū)改建作為基于公共利益需要進(jìn)行房屋征收的情形之一，于2011年的《征收條例》立法中被確認(rèn)?！?0〕在上海市政府法制辦行政法制研究所的關(guān)于舊區(qū)改造征收的課題研究中，曾有觀點(diǎn)指出公共利益的標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施將存在一系列操作問題，具體而言就包括，純商業(yè)性開發(fā)建設(shè)用地的供應(yīng)困難。參見劉平等：《城市房屋拆遷中的法律問題研究——以上海舊區(qū)改造實(shí)踐為例》，載《東方法學(xué)》2011年第5期，第23頁。地方人民政府也一躍成為征收人。

其二，國家推動(dòng)的棚戶區(qū)改造政策為舊城區(qū)改建輸入了公共利益所需具備的公共性內(nèi)容。自2009年開始，國務(wù)院在全國范圍內(nèi)推動(dòng)的棚戶區(qū)改造政策，〔11〕也有實(shí)務(wù)界的法官撰寫著作認(rèn)為城市和國有工礦棚戶區(qū)改造，以及林區(qū)、墾區(qū)棚戶區(qū)改造屬于《征收條例》第8條第4項(xiàng)“由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)的需要”。參見蔡小雪、郭修江：《房屋征收案件審理指引》，人民法院出版社2015年版，第96頁。為舊城區(qū)改建需要征收房屋提供了制度上的依據(jù)。盡管在此之前，城市房屋拆遷的主要目的就是包括棚戶區(qū)改造在內(nèi)的舊城區(qū)改建，但是當(dāng)時(shí)的舊城區(qū)改建并未形成由地方人民政府作為拆遷（征收）主體的模式，〔12〕參見《關(guān)于推進(jìn)城市和國有工礦棚戶區(qū)改造工作的指導(dǎo)意見》，建?！?009〕295號(hào)，2009年12月24日發(fā)布。也未在改建中強(qiáng)調(diào)將規(guī)劃建設(shè)保障房安居工程?！?3〕在全國人大審議的年度預(yù)算報(bào)告中，國有林區(qū)、墾區(qū)棚戶區(qū)改造被認(rèn)為是保障性安居工程的重要內(nèi)容。國家推動(dòng)的棚戶區(qū)改造政策不僅強(qiáng)調(diào)以上方面，而且在文件中明確棚戶區(qū)改造有利于加快解決低收入和中等偏下收入群眾的住房困難問題，改善城市環(huán)境，提升城市服務(wù)功能。〔14〕住建部在公開報(bào)道中提到，2009年城市棚戶區(qū)和國有工礦棚戶區(qū)中，仍有1000萬戶左右的居民，條件比較簡(jiǎn)陋，設(shè)施不全，安全隱患大；社會(huì)管理難度大，與現(xiàn)代化城市的建設(shè)，形成極大的反差。參見齊驥副部長(zhǎng)等六部門負(fù)責(zé)同志介紹促進(jìn)房地產(chǎn)市場(chǎng)平穩(wěn)健康發(fā)展、推進(jìn)城市和國有工礦棚戶區(qū)改造新聞發(fā)布會(huì)文字實(shí)錄，來源：http://news.cntv.cn/china/20100113/101400.shtml，2022年10月20日訪問。這些要素為舊城區(qū)改建征收增加了公共性的內(nèi)涵，從而也為公共利益概念的成立添加了其所需的公共性內(nèi)容。

其三，《憲法》修正案和《物權(quán)法》對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法，促使公共利益條款進(jìn)入房屋征收立法。2004年3月，全國人大通過了《憲法修正案》，明確了公共利益概念，而且區(qū)分了征用和征收，為房屋拆遷歸入征收確立了憲法依據(jù)。當(dāng)時(shí)憲法原則沒有立即轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的立法決策，直到2007年《物權(quán)法》制定和《城市房地產(chǎn)管理法》修正，為房屋征收立法提供了依據(jù)?！?5〕2007年8月《城市房地產(chǎn)管理法》進(jìn)行修正，修正案中明確了 “為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個(gè)人的房屋，并依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益”，為國務(wù)院制定城市房屋征收條例以取代《拆遷條例》奠定了法律基礎(chǔ)?！段餀?quán)法》的修改、審議過程掀起了一場(chǎng)以物權(quán)法保障公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的普法運(yùn)動(dòng)。與此相應(yīng)，不斷有學(xué)者提出《拆遷條例》未規(guī)定公共利益條款是違反憲法的。沈巋根據(jù)《憲法》2004年修正案中第13條財(cái)產(chǎn)權(quán)條款，認(rèn)為《拆遷條例》中未規(guī)定公共利益，違反憲法?！?6〕參見沈巋：《系統(tǒng)性困境中的違憲難題及其出路——以城市房屋征遷制度為例》，載《政治與法律》2010年第12期，第3-4頁。成都唐福珍自焚抗議拆遷事件引發(fā)了北大五學(xué)者向全國人大提出對(duì)《城市房屋管理拆遷條例》予以審查的建議，建議書中明確提出，拆遷不同于征收，征收主體必須是國家，并且征收必須基于憲法所規(guī)定的公共利益。這也直接促使國務(wù)院廢止《拆遷條例》，制定《征收條例》。

（二）立法本意

《征收條例》最終以總則的第2條明確規(guī)定，只有為了公共利益的需要，才能征收單位、個(gè)人的房屋，并且強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)對(duì)被征收人給予公平補(bǔ)償。相比《拆遷條例》，這是總則在內(nèi)容上的重大變化。同時(shí)，《征收條例》通過將“舊城區(qū)改建”作為符合“公共利益”需要的情形之一寫入立法，既保留了城市建成區(qū)成片再開發(fā)的拆遷征收模式，又對(duì)這種征收權(quán)行使進(jìn)行了公共性前提的限制。公共利益的概念從立法本意上就具有服務(wù)于城市開發(fā)和土地出讓目標(biāo)的功能。

《征收條例》起草部門在其編著的釋義書中，對(duì)《征收條例》第八條公共利益界定的總體思路，提出了以下看法：“公共利益的界定，必須考慮我國的國情。在我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)階段，工業(yè)化、城鎮(zhèn)化是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、國家現(xiàn)代化的必然趨勢(shì)，符合最廣大人民群眾的根本利益，是公共利益的重要方面……保障性安居工程建設(shè)和舊城區(qū)改建，與廣大城鎮(zhèn)居民生活、工作密切相關(guān)，這些項(xiàng)目的實(shí)施既改善了城鎮(zhèn)居民居住、工作條件，有改善了城市環(huán)境，提升了城市功能，不能因?yàn)槠渲邪匾纳虡I(yè)服務(wù)設(shè)施等商業(yè)開發(fā)，就將其置于公共利益范疇之外?！薄?7〕國務(wù)院法制辦公室農(nóng)林城建資源環(huán)保法制司、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部法規(guī)司、房地產(chǎn)市場(chǎng)監(jiān)管司編著：《〈國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例〉釋義》，中國法制出版社2011年版，第34-35頁。這段釋義體現(xiàn)了《征收條例》起草者所認(rèn)為的公共利益的解釋路徑，即這一不確定法律概念的內(nèi)涵要與我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段、社會(huì)需要相符合，對(duì)公共利益的理解不應(yīng)以項(xiàng)目運(yùn)作主體的私人屬性來否定，而應(yīng)考慮建設(shè)項(xiàng)目提供的公共服務(wù)內(nèi)容以及項(xiàng)目實(shí)施對(duì)居民居住、工作、城市環(huán)境的正向作用?？梢?，公共利益概念的判斷是一種基于公共目的的考量方式，需要進(jìn)行利益衡量從而作出決定。起草者在釋義中繼續(xù)寫道，“對(duì)工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進(jìn)程中出現(xiàn)的一些社會(huì)矛盾和沖突，應(yīng)當(dāng)綜合治理，不能不顧實(shí)踐中的用地需要而以減少征收作為解決當(dāng)前問題的唯一措施”，明確地提出了公共利益概念具備為土地出讓供給服務(wù)的功能?！?8〕國務(wù)院法制辦公室農(nóng)林城建資源環(huán)保法制司、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部法規(guī)司、房地產(chǎn)市場(chǎng)監(jiān)管司編著：《〈國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例〉釋義》，中國法制出版社2011年版，第34-35頁。

縱觀世界各國的工業(yè)化歷程，土地征收往往成為政府推動(dòng)城市化、城市舊區(qū)改造、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)乃至于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要手段，成片式的征收是否符合公共利益并不是中國獨(dú)有的問題。土地征收的公共利益最初僅僅指的是提供給多數(shù)人的必不可少的公共設(shè)施。然而，為了配合城市開發(fā)、舊城更新，公共利益內(nèi)涵從單一項(xiàng)目的公益性擴(kuò)展到政策性的、綜合性的公益性。〔19〕例如姚佐蓮：《公用征收中的公共利益標(biāo)準(zhǔn)——美國判例的發(fā)展演變》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第1期，第107頁；盧超：《都市更新判斷中的民主過程與司法審查——基于美國法的考察比較》，載《行政法學(xué)研究》2012年第4期，第129-130頁。例如，美國歷史上曾用征收的手段來進(jìn)行舊區(qū)改造，以打造新的城市。大蕭條之后聯(lián)邦政府建造公共住房以及大城市進(jìn)行更新，也都是借助征收，將土地所有權(quán)在私人間轉(zhuǎn)換，從而實(shí)現(xiàn)了城市的更新?lián)Q代。舊城區(qū)不利于城市發(fā)展，在稅收上也沒有貢獻(xiàn)，因此政府和諸多利益群體都支持利用征收的手段更新舊城。大規(guī)模的城市更新，也不可能由個(gè)別的私人企業(yè)來進(jìn)行，只有通過征收才能真正實(shí)現(xiàn)。從而，“貧民窟”“衰敗”等為了說明這種情形屬于公共使用的法律概念不斷被創(chuàng)造出來，并且得到了司法的承認(rèn)和尊重?！?0〕Wendell E. Pritchett, “The ‘Public Menace’ of Blight: Urban Renewal and the Private Uses of Eminent Domain”, 21（1） Yale Law & Policy Review 1, 1-52（2003）在日本，為了城市更新進(jìn)行的征收也得到了法律制度的支持。根據(jù)日本《城市規(guī)劃法》的規(guī)定，為了解決大城市問題，城市規(guī)劃建設(shè)項(xiàng)目是日本《土地征用法》第3條規(guī)定的征用適格項(xiàng)目。這些建設(shè)項(xiàng)目以建設(shè)住宅城市（區(qū)域）和工業(yè)城市（區(qū)域）為目的，完全屬于私人目的使用的住宅用地、工廠用地也可以被強(qiáng)制征用。項(xiàng)目建成以后，分別轉(zhuǎn)讓給一般市民和民間企業(yè)。當(dāng)然，所有權(quán)人、居住者、社會(huì)各個(gè)層面對(duì)這種方式存有深刻的批評(píng)和反思?！?1〕參見［日］遠(yuǎn)藤博也：《土地征用和公共性》，凌維慈譯，載《行政法論叢》（第6卷），法律出版社2003年版，第424頁。

我國近三十幾年的城市建設(shè)歷史也證明，城市房屋拆遷（征收）制度的主要目的在于舊城區(qū)改建。拆遷（征收）需以具體建設(shè)項(xiàng)目的公益性為前提，這一學(xué)理上應(yīng)然的認(rèn)識(shí)，顯然無法與我國改革開放以來的城市建設(shè)發(fā)展史相融合。即使征收需符合公共利益的理念深入人心，并且《征收條例》明確規(guī)定了公共利益條款，法律上的“公共利益”概念仍被立法者解釋為需要服務(wù)于實(shí)踐中的用地需要，與我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段與社會(huì)需要相符合。從而，即使《征收條例》將公共利益概念寫入了立法，針對(duì)舊城區(qū)改建的情形，該概念也可能在司法和行政層面發(fā)揮其作用，在實(shí)體要素以外引入程序和規(guī)劃等方法來容納城市建設(shè)所需。〔22〕參見顏冬鈮：《征收中公共利益司法判斷的新路徑》，載《政治與法律》2020年第12期，第132頁。下文試圖對(duì)《征收條例》實(shí)施后，舊城區(qū)改建征收中，公共利益概念的判斷方法進(jìn)行初步的分析，并嘗試對(duì)其服務(wù)于城市建設(shè)功能下如何保護(hù)被征收人權(quán)益的判斷路徑提出新的看法。

三、司法判斷的消極與積極面向

舊城區(qū)改建是包含未來商業(yè)開發(fā)和公益基礎(chǔ)設(shè)施在內(nèi)的綜合性成片開發(fā)。那么，司法層面，法院如何解釋《征收條例》的公共利益概念，并判斷舊城區(qū)改建需要是否符合公共利益呢？

（一）立法框架

具體而言，在立法層面，《征收條例》總則第2條首先規(guī)定，只有為了公共利益的需要，才能征收單位、個(gè)人的房屋，并且強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)對(duì)被征收人給予公平補(bǔ)償，這一規(guī)定為房屋征收確定了公共利益需要的前提。其后，在關(guān)于征收決定作出情形的第8條中規(guī)定，“由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要”（第5項(xiàng)）屬于為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益需要的情形。這里的舊城區(qū)改建即是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第31條第1款所規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)保護(hù)歷史文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)風(fēng)貌，合理確定拆遷和建設(shè)規(guī)模，有計(jì)劃地對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行改建”的情形?！墩魇諚l例》第9條緊跟著第8條征收決定適用情形之后，對(duì)第8條每一種情形規(guī)定了應(yīng)當(dāng)符合的規(guī)劃要求，對(duì)舊城區(qū)改建情形還增加了納入市、縣級(jí)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展年度計(jì)劃的要求。

結(jié)合《征收條例》第2條、第8條第5項(xiàng)和第9條進(jìn)行體系性認(rèn)識(shí)，為了舊城區(qū)改建的需要征收房屋是否符合《征收條例》第2條所規(guī)定的公共利益，需滿足以下要件：第一，屬于地段危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后的舊城區(qū)；第二，征收規(guī)模合理確定，以保護(hù)（不損害）歷史文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)風(fēng)貌；〔23〕參見《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第31條第1款。第三，符合國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)納入市、縣級(jí)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展年度計(jì)劃，即“四規(guī)劃一計(jì)劃”要件（第9條）；第四，確需征收?！?4〕確需征收的判斷被認(rèn)為是法院需審查合理性，即征收房屋必須符合比例原則。參見蔡小雪、郭修江：《房屋征收案件審理指引》，人民法院出版社2015年版，第105頁。

可見，對(duì)舊城區(qū)改建需要的征收是否符合公共利益的判斷，與《征收條例》第8條第1至4項(xiàng)的情形不同?！墩魇諚l例》第8條第1至4項(xiàng)房屋征收所指向的特定需要都具備明確的外延，都是指房屋征收、土地使用權(quán)收回后，未來建設(shè)項(xiàng)目具有不言自明的公共屬性。例如第2項(xiàng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、第3項(xiàng)公共事業(yè)需要。然而，第5項(xiàng)舊城區(qū)改建的需要所描述的是土地利用的現(xiàn)狀，征收后未來的建設(shè)用途和項(xiàng)目的公益、私益屬性并不明確。從而，《征收條例》立法者為舊城區(qū)改建需要予以征收設(shè)定的要件，體現(xiàn)了立法者對(duì)此情形符合公共利益的理解。這里的公共利益主要由被征收地塊的危舊和規(guī)劃計(jì)劃的公共性來決定。這是一種政策性的綜合判斷，而不是個(gè)別項(xiàng)目式的判斷。

（二）司法上的消極判斷：尊重行政機(jī)關(guān)關(guān)于舊城區(qū)和規(guī)劃的判斷

對(duì)于市、縣人民政府根據(jù)法律法規(guī)作出的舊城區(qū)改建征收決定是否符合公共利益，司法層面，尤其是最高人民法院是如何審查的呢？筆者在北大法寶上以《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的第8條第5項(xiàng)和第9條為線索，搜索到最高人民法院審查的二十件案件，發(fā)現(xiàn)最高人民法院的審查的確體現(xiàn)了一種對(duì)政策性綜合判斷的司法尊重?！?5〕搜索到的案件基本是最高人民法院的再審案件，篩選中將多名原告針對(duì)同一個(gè)征收決定的多份案件作為一個(gè)案件。

1. 不審查“四項(xiàng)規(guī)劃一項(xiàng)計(jì)劃”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容

舊城區(qū)改建需要征收的情形若是否符合公共利益，最具爭(zhēng)議之處在于，成片征收后的建設(shè)項(xiàng)目往往并不是公益項(xiàng)目。對(duì)此，《征收條例》第9條規(guī)定征收要符合“四規(guī)劃一計(jì)劃”，其中包含了對(duì)土地未來用途的考量。盡管規(guī)劃和計(jì)劃都未指明未來明確的項(xiàng)目，但是至少經(jīng)過凝聚公共性的規(guī)劃制定程序，最后體現(xiàn)為一種經(jīng)公權(quán)力認(rèn)定的綜合性的土地開發(fā)的公益性。

最高人民法院在再審的大多數(shù)案件中都不對(duì)“四項(xiàng)規(guī)劃一項(xiàng)計(jì)劃”的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只進(jìn)行形式審查。只要行政機(jī)關(guān)出具了該舊城區(qū)改建項(xiàng)目符合規(guī)劃的證明（批復(fù)、復(fù)函等），最高人民法院就認(rèn)為征收決定符合規(guī)劃?！?6〕參見最高人民法院（2017）最高法行申5272號(hào)行政裁定書?？梢酝茢?，最高人民法院認(rèn)為舊城區(qū)改建項(xiàng)目是否符合規(guī)劃和計(jì)劃是其公共利益的條件之一，但是規(guī)劃和計(jì)劃本身的合法性及其是否體現(xiàn)公共利益是由行政機(jī)關(guān)和人大來實(shí)現(xiàn)的，法院不進(jìn)行實(shí)體上的審查。

針對(duì)國民經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展年度計(jì)劃，最高人民法院認(rèn)為，舊城區(qū)改建項(xiàng)目納入市、縣人大批準(zhǔn)的“計(jì)劃”，從而具有了人大的民主基礎(chǔ)，國民經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展年度計(jì)劃的立法屬性對(duì)征收公益性具有保障作用，并且年度計(jì)劃不屬于法院的審查范圍。例如在孟曉輝訴河南省金水區(qū)人民政府房屋征收決定案的一審中，法院認(rèn)為：“相應(yīng)的舊城區(qū)改建列入國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展年度計(jì)劃，由市縣級(jí)人大審議形成決議，同時(shí)意味著對(duì)決議確定的有關(guān)事項(xiàng)，人民法院無權(quán)通過行政審判的形式加以改變。孟曉輝提出的政府征收目的不正當(dāng)、被征收房屋在使用年限內(nèi)、設(shè)計(jì)合理、基礎(chǔ)設(shè)施完備、不屬于危舊房等意見，實(shí)際是對(duì)人大相關(guān)決議將涉案地段列入征收范圍是否正確的質(zhì)疑?；谏鲜鲈?，一審法院不予審查?！弊罡呷嗣穹ㄔ簩?duì)此意見進(jìn)行了確認(rèn)?！?7〕最高人民法院（2017）最高法行申2855號(hào)行政裁定書。甚至在有的案件，例如陳曉蘭訴貴州省凱里市人民政府案中，年度計(jì)劃未直接列出棚戶區(qū)改造項(xiàng)目時(shí)，最高人民法院也會(huì)認(rèn)為，只要征收符合該年度計(jì)劃對(duì)棚戶區(qū)改造建設(shè)項(xiàng)目的總體規(guī)定即可?！?8〕參見最高人民法院（2016）最高法行申2428號(hào)行政裁定書。

當(dāng)然，最高人民法院的形式審查要求也日趨嚴(yán)格。例如2019年張長(zhǎng)江等訴河南省鎮(zhèn)平縣人民政府案的再審裁定中，最高人民法院認(rèn)為，征收決定機(jī)關(guān)只提供相關(guān)行政機(jī)關(guān)（發(fā)改委）出具的認(rèn)定棚戶區(qū)改造項(xiàng)目符合國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展年度計(jì)劃的復(fù)函，而不提供年度計(jì)劃文本本身，無法證明該征收決定符合年度計(jì)劃。最高人民法院以此為由，認(rèn)定征收決定不符合法定條件，確認(rèn)征收決定違法?！?9〕參見最高人民法院（2019）最高法行申10994號(hào)行政裁定書。本案中，最高人民法院盡管未表明其是否將在內(nèi)容上審查國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展年度計(jì)劃，但是其要求行政機(jī)關(guān)不僅提供復(fù)函，還要提供年度計(jì)劃文本。這表明最高人民法院即使不實(shí)質(zhì)審查年度計(jì)劃的文本，也會(huì)審查是否具備年度文本的形式。

2. 對(duì)“危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后”要件進(jìn)行形式審查

最高人民法院不僅對(duì)于規(guī)劃、計(jì)劃采取形式審查，而且對(duì)于《征收條例》第8條第5項(xiàng)所規(guī)定的“危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后”要件，也遵從行政機(jī)關(guān)的判斷。最高人民法院認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的判斷只要符合法定程序等形式要求，征收決定就合法。例如，在熊偉等140人訴湖北省武漢市武昌區(qū)人民政府房屋征收決定案中，最高人民法院認(rèn)為，“根據(jù)原審查明的事實(shí)，本案有武漢市房屋安全鑒定站作出的《武鍋生活區(qū)舊改片房屋安全鑒定情況》及《關(guān)于武鍋生活區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施現(xiàn)狀的復(fù)函》《區(qū)人民政府辦公室關(guān)于武鍋生活區(qū)片危房和基礎(chǔ)設(shè)施情況論證工作的會(huì)議紀(jì)要》等有效證據(jù)，能夠證明武鍋生活區(qū)片屬于危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后的地段，符合舊城區(qū)改建的需要，符合公共利益的需要”?！?0〕最高人民法院（2016）最高法行申2310號(hào)行政裁定書。

（二）司法上的積極判斷：提出公共利益的解釋路徑和新要素

1. 提出公共利益的目的判斷方式而非項(xiàng)目判斷方式

最高人民法院認(rèn)為，立法并未要求公益的判斷要考慮土地未來的具體用途，而只要求考慮土地的利用現(xiàn)狀。在張曉紅訴湖北省武漢市洪山區(qū)人民政府房屋征收決定、湖北省武漢市人民政府行政復(fù)議案中，最高人民法院指出，“《征收條例》第8條規(guī)定了為了公共利益可以對(duì)國有土地上房屋實(shí)施征收的幾種具體情形，其中第1-4項(xiàng)對(duì)于公共利益的判斷是基于土地未來的用途，其中第5項(xiàng)是為了舊城區(qū)改建的需要實(shí)施征收，該項(xiàng)對(duì)公共利益的判斷是基于土地利用的現(xiàn)狀。再審申請(qǐng)人以土地將來規(guī)劃為商業(yè)開發(fā)，即否認(rèn)舊城區(qū)改建的公共利益屬性，沒有法律依據(jù)。”〔31〕最高人民法院（2016）最高法行申2927號(hào)行政裁定書。

針對(duì)原告提出的具體商業(yè)項(xiàng)目，最高人民法院也指出，只要改造能夠改善居住條件，提升城市功能，即使存在商業(yè)項(xiàng)目，也符合公共利益。例如，關(guān)溪蘭訴?？谑忻捞m區(qū)人民政府案中，最高人民法院針對(duì)改造范圍有“商業(yè)項(xiàng)目”的情形指出，“在舊城區(qū)改造的過程中，政府通過商業(yè)開發(fā)的形式來補(bǔ)充舊城改造資金的不足，是為了改善被征收人的居住環(huán)境、提高生活品質(zhì)。商業(yè)開發(fā)僅是房屋被征收后土地利用的一種手段，只要房屋征收補(bǔ)償安置確保了被征收人獲得安置補(bǔ)償?shù)倪x擇權(quán)，就不能據(jù)此否定征收的公共利益目的?！薄?2〕最高人民法院（2017）最高法行申6955號(hào)行政裁定書。同樣，在上述熊偉案中，最高人民法院認(rèn)為，“公共利益的界定，必須考慮我國的國情。舊城區(qū)改建與廣大城鎮(zhèn)居民生活、工作密切相關(guān)，此類項(xiàng)目的實(shí)施既改善了城鎮(zhèn)居民居住、工作條件，又改善了城市環(huán)境，提升了城市功能，不能因?yàn)槠渲邪匾纳虡I(yè)服務(wù)設(shè)施等商業(yè)開發(fā)因素或采用市場(chǎng)化的運(yùn)作模式就否定其公共利益屬性”?！?3〕最高人民法院（2016）最高法行申2310號(hào)行政裁定書。

可見，最高人民法院采取了目的考量的方式認(rèn)定公共利益，摒棄了僅就項(xiàng)目本身的公益性進(jìn)行判斷的方法。改造后的土地開發(fā)包含商業(yè)項(xiàng)目時(shí)，只要能證明該項(xiàng)目提高了被征收人居住環(huán)境，就具有公共利益。

在有些個(gè)案中，最高人民法院會(huì)增加一些條件，即要求未來開發(fā)的項(xiàng)目中除了商業(yè)項(xiàng)目以外，要配有保障性住房、公共設(shè)施等來確保公益。例如在孔玉珍等訴南陽市臥龍區(qū)人民政府等征收及行政復(fù)議案中，法院認(rèn)為：“該項(xiàng)目雖包含商務(wù)建筑，但同時(shí)配建保障性住房、公共設(shè)施配套建筑等，并不影響其作為城中村改造的整體認(rèn)定。”〔34〕最高人民法院（2017）最高法行申2982號(hào)行政裁定書。從而，未來土地開發(fā)中是否配備公益性用地也成為法院論證建設(shè)項(xiàng)目為商業(yè)項(xiàng)目但征收本身仍符合公共利益的一項(xiàng)理由?！?5〕上海市政府法制辦的研究課題早在2011年就指出舊區(qū)改造中的公共利益要守住四條底線，其中就包含了未來土地開發(fā)公益性用地的比例這一項(xiàng)，參見劉平等：《城市房屋拆遷中的法律問題研究——以上海舊區(qū)改造實(shí)踐為例》，載《東方法學(xué)》2011年第5期，第24頁。

2. 對(duì)“舊城區(qū)”概念進(jìn)行積極解釋

盡管最高人民法院對(duì)“危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后”要件只進(jìn)行形式審查，但其提出了舊區(qū)是區(qū)域性概念的解釋，來反駁個(gè)案中原告所提出其住房并不屬于危房的訴求。在關(guān)溪蘭案中，原告主張，即使經(jīng)過規(guī)劃、計(jì)劃審批，但其房屋并不危舊，從而提出征收不符合公共利益的訴求。最高人民法院通過釋明“棚戶區(qū)”是區(qū)域性的概念，認(rèn)為部分不危舊的房屋納入征收并不違反規(guī)定。最高人民法院指出，“這里的棚戶區(qū)是一個(gè)區(qū)域性的概念，基于棚戶區(qū)改造的整體規(guī)劃和建設(shè)實(shí)際需要，對(duì)部分建設(shè)年限短、不屬于危舊房屋的建筑納入改造和征收范圍，并不違反法律規(guī)定?！薄?6〕最高人民法院（2017）最高法行申6955號(hào)行政裁定書。在張曉紅案中，針對(duì)有的當(dāng)事人認(rèn)為需要按照《城市危險(xiǎn)房屋管理規(guī)定》的要求進(jìn)行鑒定，最高人民法院認(rèn)為，《城市危險(xiǎn)房屋管理規(guī)定》的對(duì)象是房屋本身的危險(xiǎn)性，需要通過鑒定予以判斷，但是房屋征收過程中對(duì)于舊城區(qū)的認(rèn)定需要綜合相關(guān)地段房屋狀況、基礎(chǔ)設(shè)施狀況做綜合評(píng)價(jià)，不能以單一建筑為判斷標(biāo)準(zhǔn)?！?7〕參見最高人民法院（2016）最高法行申2927號(hào)行政裁定書。這種將舊區(qū)作為區(qū)域性的概念進(jìn)行解釋，并肯定區(qū)域中個(gè)別非危舊住房需一并征收的認(rèn)識(shí)，一方面體現(xiàn)了法院對(duì)于舊區(qū)之舊的連帶性的積極審查，另一方面可能隱藏著忽視個(gè)別非危舊住房業(yè)主權(quán)利的隱患?！?8〕關(guān)于舊區(qū)的概念，沈巋在《征收條例征求意見稿》進(jìn)行評(píng)價(jià)的論文中亦進(jìn)行過分析。參見沈巋：《系統(tǒng)性困境中的違憲難題及其出路——以城市房屋征遷制度為例》，載《政治與法律》2010年第12期，第6頁。

3. 將征詢程序納入公共利益的判斷要素

部分地方在《征收條例》的實(shí)施性立法中規(guī)定了征收決定前的事前征詢程序，以增強(qiáng)征收決定的正當(dāng)性。事前征詢制度將政府單方面作出征收決定的程序轉(zhuǎn)變?yōu)樾栌杀徽魇杖送镀睕Q定是否同意被征收和補(bǔ)償方案后方可作出征收決定。例如，《上海市國有土地上房屋征收與補(bǔ)償實(shí)施細(xì)則》第12條和第21條規(guī)定，對(duì)于因舊城區(qū)改建征收房屋的，需要經(jīng)過“征詢改建意愿”和“征詢征收補(bǔ)償方案”兩個(gè)階段的事前征詢：第一階段為意愿征詢，如果有90%以上的被征收人、公有房屋承租人同意改建的，方可實(shí)施；第二階段為補(bǔ)償方案征詢，且需要簽訂附生效條件的補(bǔ)償協(xié)議。如果在規(guī)定簽約期限內(nèi)達(dá)到比例的（不得低于80%，具體由區(qū)縣政府規(guī)定），協(xié)議生效；否則，征收決定終止執(zhí)行。〔39〕此外，《嘉興市區(qū)國有土地上房屋征收與補(bǔ)償辦法》第13條規(guī)定：因舊城區(qū)改建需要征收房屋的，房屋征收范圍確定后，區(qū)房屋征收部門應(yīng)當(dāng)組織征詢被征收人的改建意愿；90%以上被征收人同意改建的，方可進(jìn)行舊城區(qū)改建?！秾幉ㄊ袊型恋厣戏课菡魇张c補(bǔ)償辦法》第16條第2款規(guī)定：因舊城區(qū)改建征收房屋的，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)組織征詢房屋征收范圍內(nèi)所有被征收人的改建意愿，其中有百分之九十以上被征收人同意改建的，方可進(jìn)行舊城區(qū)改建。北京市于2007年曾在酒仙橋房屋拆遷項(xiàng)目上采取過一次被拆遷人投票表決的方式。參見胡錦光、王鍇：《我國城市房屋拆遷中的若干法律問題——以北京酒仙橋拆遷案為例》，載《法學(xué)》2007年第8期，第35頁。

在司法上，最高人民法院依據(jù)案件中地方所規(guī)定的國有土地上房屋征收與補(bǔ)償?shù)恼髟儣l款，作出征收決定是否符合公共利益的判斷。具體而言，盡管地方上的國有土地房屋征收補(bǔ)償辦法中規(guī)定的改建意愿征詢是程序性而非實(shí)體性規(guī)定，但最高人民法院在判斷舊城區(qū)改建征收決定是否符合公共利益時(shí)，會(huì)將是否經(jīng)過征詢程序，以及征詢后90%以上同意的結(jié)論作為公共利益的決定性要素。最高人民法院將征詢程序比作地方人大及其常委會(huì)的民主程序，由此推論，經(jīng)過征詢程序形成的結(jié)果就是經(jīng)過正當(dāng)程序形成的意思表示，從而得出征收決定符合公共利益的結(jié)論。例如，在郭鴻昌訴寧波市鄞州區(qū)人民政府案中，針對(duì)涉案地塊征收是否屬于公共利益，最高人民法院認(rèn)為，“由于公共利益屬于典型的不確定法律概念，建設(shè)項(xiàng)目是否符合公共利益的需要，一方面應(yīng)主要由立法判斷，即只有立法明確列舉的建設(shè)項(xiàng)目才屬于公共利益的需要；另一方面，對(duì)于立法規(guī)定不明確或者可能認(rèn)識(shí)有分歧的，則宜尊重通過正當(dāng)程序而形成的判斷，地方人大及其常委會(huì)、絕大多數(shù)被征收居民同意的建設(shè)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于公共利益的需要。尤其是以征收形式進(jìn)行的舊城區(qū)改建，既交織公共利益與商業(yè)開發(fā)，也涉及舊城保護(hù)與都市更新，更應(yīng)尊重?cái)M征收范圍內(nèi)被征收人的改建意愿；大多數(shù)或者絕大多數(shù)被征收人同意改建方案的，即可以認(rèn)為建設(shè)項(xiàng)目符合公共利益的需要?！薄?0〕最高人民法院（2017）最高法行申4693號(hào)行政裁定書。在黃天星、陳洽中訴上海市黃浦區(qū)人民政府再審裁定中，最高人民法院也明確表示，“本案中，房屋征收部門就征收涉案地塊房屋征詢了被征收人的意愿，并由公證機(jī)構(gòu)對(duì)征詢工作進(jìn)行公證。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，涉案地塊的征收意愿同意率超過90%，充分證明征收涉案地塊房屋反映了公共利益。”〔41〕最高人民法院（2018）最高法行申1960號(hào)行政裁定書。

綜上可見，最高人民法院對(duì)舊城區(qū)改建情形征收是否符合公共利益的審查展現(xiàn)了兩方面的特點(diǎn)。

其一，最高人民法院采取謙抑的立場(chǎng)，盡可能尊重行政的判斷。在審查方法上，最高人民法院采取了形式審查的方法。立法上，與《拆遷條例》相比較，《征收條例》其實(shí)對(duì)舊城區(qū)改建的判斷加入了許多可以進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷的概念，例如“危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后”這組概念。然而，最高人民法院仍然采取形式審查或者不予審查的立場(chǎng)，對(duì)于“危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后”這組概念采取形式審查的方式，尊重行政機(jī)關(guān)的判斷；對(duì)于經(jīng)過立法審議的年度計(jì)劃中所列的舊城區(qū)征收項(xiàng)目是否符合公益直接不予審查。對(duì)于舊城區(qū)改建征收是否符合城鄉(xiāng)規(guī)劃等規(guī)劃要求，最高人民法院延續(xù)了《拆遷條例》時(shí)期對(duì)建設(shè)項(xiàng)目立項(xiàng)審批書、建設(shè)用地規(guī)劃許可、建設(shè)用地批準(zhǔn)書等前置批準(zhǔn)文件的形式審查的方法。

其二，最高人民法院在《征收條例》的公共利益判斷框架上拓展了新的判斷方法和要素，即目的判斷方式和程序要素?！?2〕顏冬鈮基于對(duì)最高人民法院關(guān)于行政征收的570個(gè)案件的歸納，認(rèn)為最高人民法院將規(guī)劃和征收意愿等征收制度框架中的其它合法性判斷要素引入作為征收實(shí)質(zhì)啟動(dòng)要件的公共利益判斷中。參見顏冬鈮：《征收中公共利益司法判斷的新路徑》，載《政治與法律》2020年第12期，第132頁。最高人民法院在保持對(duì)征收決定要件進(jìn)行形式審查的同時(shí)，發(fā)展出公共利益的目的判斷方式，即以舊城區(qū)改建的目的來證成公共利益。同時(shí)，最高人民法院根據(jù)地方立法上征收決定生效的征詢程序，為公共利益這一概念的構(gòu)成加入了決定性的程序要素?！?3〕上海在十一五期間就出現(xiàn)了舊區(qū)改造事前征詢制度，被認(rèn)為“扭轉(zhuǎn)了以前不正常的拆遷氛圍，變‘被動(dòng)改造’為‘主動(dòng)改造’，逐漸形成良好的動(dòng)拆遷環(huán)境，改變了原先老百姓與動(dòng)拆遷公司對(duì)立的局面。參見劉平等：《城市房屋拆遷中的法律問題研究——以上海舊區(qū)改造實(shí)踐為例》，載《東方法學(xué)》2011年第5期，第25頁。

上述兩方面體現(xiàn)了最高人民法院在極為謙抑的同時(shí)，創(chuàng)設(shè)出了舊城區(qū)改建房屋征收決定是否符合公共利益司法審查的一種路徑。

四、行政判斷的特點(diǎn)與局限

由上文可見，最高人民法院對(duì)于舊城區(qū)改建征收是否符合公共利益的裁判，展現(xiàn)出對(duì)行政判斷極為尊重的審查特點(diǎn)。并且，實(shí)踐中，法院支持原告公共利益主張的案件極為罕見?！?4〕根據(jù)喬仕彤、毛文崢對(duì)2014-2015年間各省高級(jí)人民法院關(guān)于征收的586件行政判決統(tǒng)計(jì)，公共利益遠(yuǎn)不如合理補(bǔ)償與正當(dāng)程序在司法訴訟中受到重視。在全部586個(gè)案件中，原告將征收不符合公共利益列為理由的有263個(gè)案件，只有一個(gè)案件被法院支持。參見喬仕彤、毛文崢：《行政征收的司法控制之道：基于各高級(jí)法院裁判文書的分析》，載《清華法學(xué)》2018年第4期，第77頁。從而，市、縣級(jí)人民政府如何在行政過程中對(duì)舊城區(qū)改建的公共利益作出決定，應(yīng)成為理論研究和制度建設(shè)的重點(diǎn)。

（一）行政判斷的特點(diǎn)與方法

因舊城區(qū)改建需要而征收房屋的決定是一項(xiàng)具有高度政策性的行政判斷。根據(jù)《征收條例》第8條，房屋征收決定由市、縣級(jí)人民政府作出。房屋征收決定主要是對(duì)應(yīng)否予以征收進(jìn)行判斷，即主要判斷房屋征收是否符合公共利益。〔45〕根據(jù)《征收條例》第13條的規(guī)定，房屋征收決定公告的內(nèi)容包括征收補(bǔ)償方案，可以推斷征收決定在判斷是否予以征收以外，也對(duì)如何補(bǔ)償進(jìn)行判斷。根據(jù)《征收條例》第8條和第9條所設(shè)定的舊城區(qū)改建征收的公共利益要件，可以推斷出行政機(jī)關(guān)在作出征收決定時(shí)享有高度的政策裁量權(quán)。并且這些政策性判斷與地方人民政府的財(cái)政能力和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展目標(biāo)密切相關(guān)。

具體而言，“四規(guī)劃一計(jì)劃”要件（第9條）和“確需征收”要件體現(xiàn)了這種政策性判斷。國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃是中央和地方設(shè)定經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展目標(biāo)，并提出實(shí)現(xiàn)手段的藍(lán)圖。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃編制工作的若干意見》的規(guī)定，國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展總體規(guī)劃草案由各級(jí)人民政府報(bào)同級(jí)人民代表大會(huì)審議批準(zhǔn)。市、縣級(jí)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展年度計(jì)劃則是由市、縣人民政府編制，由市、縣人民代表大會(huì)審查批準(zhǔn)。年度計(jì)劃是對(duì)發(fā)展規(guī)劃在年度期限內(nèi)的具體化，通常會(huì)結(jié)合地方財(cái)政能力等作出具體的任務(wù)安排。例如，在舊區(qū)改造方面，大多市、縣級(jí)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展年度計(jì)劃中都會(huì)明確列舉改造房屋的面積、居民數(shù)量，甚至包含具體項(xiàng)目選址。因此，年度計(jì)劃體現(xiàn)了發(fā)展規(guī)劃所提出的目標(biāo)，結(jié)合每年度的地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件和財(cái)政能力，作出具體的工作安排。舊城區(qū)改建征收須符合年度計(jì)劃，正是體現(xiàn)了年度計(jì)劃這種政策性的判斷方式。

土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃則為舊城區(qū)改建提供了征收地塊未來開發(fā)的土地用途和建設(shè)規(guī)劃指標(biāo)控制依據(jù)，也是判斷舊城區(qū)改建用地未來開發(fā)項(xiàng)目屬性的重要依據(jù)。其中，城鄉(xiāng)規(guī)劃中的城市總體規(guī)劃，也是政策性極強(qiáng)的規(guī)劃類型，其與國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃類似，規(guī)定了城市發(fā)展在十年甚至二十年期間的目標(biāo)與手段。這種公益性與具體建設(shè)項(xiàng)目的直接受益人的利益相比，政策性的要素更為濃厚，抽象性也更高，在個(gè)別具體項(xiàng)目是否具有公共性的判斷中，顯然也要復(fù)雜得多。

“確需征收”要件則體現(xiàn)了立法者要求市、縣人民政府作出征收決定時(shí)需對(duì)是否應(yīng)予征收進(jìn)行必要性的判斷?，F(xiàn)有的案例中并沒有出現(xiàn)法院對(duì)此要件的審查，但從文義而言，必要性意味著比較衡量，至少需要對(duì)舊城區(qū)改建的獲益與被征收人受到的侵害進(jìn)行衡量，從而做出是否予以征收的決定。在這種比較衡量之中，必然包含著政策性的判斷。

此外，舊城區(qū)改建征收公共利益的判斷是包含技術(shù)性判斷的政策性行政決定?！拔７考?、基礎(chǔ)設(shè)施落后”這組舊城區(qū)概念通常是通過技術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷的。例如《山東省城鎮(zhèn)棚戶區(qū)改造項(xiàng)目認(rèn)定辦法》中規(guī)定，城市危房是指按照《危險(xiǎn)房屋鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（JGJ125-2016）評(píng)定為C級(jí)、D級(jí)的房屋，此外還規(guī)定，根據(jù)《抗震工程抗震設(shè)防分類標(biāo)準(zhǔn)》（GB50223-2008）和《建筑結(jié)構(gòu)抗震鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（GB50023-2009）判斷房屋的抗震結(jié)構(gòu)，根據(jù)《建筑設(shè)計(jì)防火規(guī)范》（GB50016-2014（2018年版））判斷是否存在安全隱患，根據(jù)《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)》（GB50180-2018）判斷公共服務(wù)設(shè)施是否落后?？梢娦姓C(jī)關(guān)對(duì)“危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后”這組概念進(jìn)行判斷時(shí)，主要是考慮房屋和所在區(qū)域的物理?xiàng)l件，并且主要依據(jù)各類技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。

為了約束和監(jiān)督市、縣人民政府作出的這種高度政策性的行政決定，保護(hù)被征收人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，諸多地方發(fā)展出由被征收人投票同意改建來實(shí)現(xiàn)公共利益的制度。實(shí)踐中出現(xiàn)了兩類征詢，第一類為，是否同意改建需獲得被征收人90%以上同意，但補(bǔ)償方案仍以《征補(bǔ)條例》為依據(jù)，需半數(shù)以上被征收人提出征收補(bǔ)償方案不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)組織聽證會(huì)進(jìn)行修改?！?6〕參見《浙江省國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條和第11條。另一類是上海市的兩次征詢制度。第一次征詢被征收人是否同意被征收，第二次征詢被征收人是否同意補(bǔ)償方案，且需要簽訂附生效條件的補(bǔ)償協(xié)議，未在規(guī)定簽約期限內(nèi)達(dá)到簽約比例，征收決定終止執(zhí)行。征詢程序的民主性及其對(duì)公共利益構(gòu)成的貢獻(xiàn)不僅被最高人民法院的具體裁判所肯定，還獲得了學(xué)界的大力支持，認(rèn)為公共利益的形成與控制必須具有一種正當(dāng)合理的、具有可操作性的程序性機(jī)制，有直接利益的公民參與公共利益的決策，可以監(jiān)督行政決策?！?7〕參見房紹坤：《論征收中“公共利益”界定的程序機(jī)制》，載《法學(xué)家》2010年第6期，第46頁。

（二）局限

盡管公共利益概念在立法本意上就有著實(shí)現(xiàn)中國城市化發(fā)展目標(biāo)的功能，但是仍然不可忽視，在此過程中，公共利益概念的行政判斷可能對(duì)私人權(quán)利帶來不利侵害。舊城區(qū)改建征收決定的公共利益判斷若由行政進(jìn)行政策性裁量決定，將存在以下局限。

1. 技術(shù)性判斷的狹隘

如上文所述，“危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后”這組舊城區(qū)概念通常是通過技術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行來判斷的。然而，若對(duì)于舊區(qū)的認(rèn)定過于依賴于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)忽視舊區(qū)本身所包含的經(jīng)濟(jì)社會(huì)內(nèi)涵以及經(jīng)濟(jì)社會(huì)內(nèi)涵中的政策性判斷要素。例如在美國州的征收規(guī)定中，類似于我國舊區(qū)概念的是破敗地區(qū)（Blighted Area）概念，對(duì)其的界定，就不僅判斷物理因素，還要判斷經(jīng)濟(jì)因素。在經(jīng)濟(jì)因素里按照重要指數(shù)又可進(jìn)一步細(xì)化為“經(jīng)濟(jì)未充分利用因素”“稅收因素”“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)因素”等諸多考量因子，體現(xiàn)了更多政策性考量的內(nèi)容?！?8〕參見盧超：《都市更新判斷中的民主過程與司法審查——基于美國法的考察比較》，載《行政法學(xué)研究》2012年第4期，第132頁。

2. 規(guī)劃的公益不等同于征收的公益

《征收條例》第9條規(guī)定舊城區(qū)改建征收必須符合四規(guī)劃一計(jì)劃，可見，立法者認(rèn)為國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃，以及市、縣級(jí)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展年度計(jì)劃本身的公益性是舊城區(qū)征收符合公共利益的重要保證。然而，四規(guī)劃的內(nèi)容是極為抽象的，適用到具體征收地塊時(shí)，這些規(guī)劃本身具備的公益性是否就可構(gòu)成征收私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的公益前提，理論上是存疑的。舊城區(qū)改建征收中對(duì)公共利益判斷過于依賴四規(guī)劃一計(jì)劃，則可能發(fā)展成為侵害私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利、保護(hù)房地產(chǎn)開發(fā)的安全港。

從比較的視角來看，日本和美國也存在類似的制度問題。例如，日本《城市規(guī)劃法》第69條規(guī)定，城市規(guī)劃項(xiàng)目視作日本《土地收用法》第3條所規(guī)定的項(xiàng)目。從而，城市規(guī)劃項(xiàng)目具有了行使征收權(quán)的資格。城市規(guī)劃項(xiàng)目中的市街地開發(fā)項(xiàng)目包括工業(yè)地塊建造項(xiàng)目和新住宅市街地開發(fā)項(xiàng)目大量是為了建設(shè)私人所有的住宅、工廠，并在項(xiàng)目完成后轉(zhuǎn)讓給一般市民和民間企業(yè)，用于私的目的?！?9〕參見山田洋「土地收用と事業(yè)の公共性」芝池義一=小早川光郎=宇賀克也編『行政法の爭(zhēng)點(diǎn)』（有斐閣，2004年）231頁。這些項(xiàng)目是作為解決大都市問題的一個(gè)環(huán)節(jié)而存在的，其公共性存在于城市規(guī)劃的合理性中?！?0〕參見遠(yuǎn)藤博也『都市計(jì)畫50講』（有斐閣，1974年）206頁。另可參見黃宇驍：《日本土地征收法制實(shí)踐及對(duì)我國的啟示——以公共利益與損失補(bǔ)償為中心》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2015年第4期，第121頁。從受益者的角度來看，市街地開發(fā)項(xiàng)目公共性基礎(chǔ)不是該項(xiàng)目所建造的設(shè)施的直接受益人的利益，而是這個(gè)項(xiàng)目所帶來的城市環(huán)境調(diào)整的全體居民的利益，或者說是該城市規(guī)劃所要實(shí)現(xiàn)的公益性?！?1〕參見山田洋「土地收用と事業(yè)の公共性」芝池義一=小早川光郎=宇賀克也編『行政法の爭(zhēng)點(diǎn)』（有斐閣，2004年）231頁。司法判斷時(shí)法院只能從城市規(guī)劃制定的程序去控制城市規(guī)劃項(xiàng)目征收的公益性。

同樣在美國，聯(lián)邦法院司法審查從伯爾曼案到柯羅案，都對(duì)征收權(quán)啟動(dòng)條件進(jìn)行寬松審查，尊重地方立法機(jī)關(guān)的決定。加內(nèi)特教授認(rèn)為，柯羅案判決體現(xiàn)出公共的、參與式的規(guī)劃是憲法征收條款的安全港灣?！?2〕See Nicole S. Garnett, “Planning as Public Use”, 34 Ecology L. Q. 443, 444（2007）.柯羅案的多數(shù)意見提到“規(guī)劃”40次，肯尼迪大法官的意見書則提到50次，顯示城市規(guī)劃本身的公益性可以使經(jīng)濟(jì)開發(fā)型征收免受“公共使用”要求的挑戰(zhàn)。多數(shù)意見中，斯蒂文法官指出新倫敦市的綜合性規(guī)劃確保了征收能夠提高公共目的?？夏岬戏ü俑侵赋?，柯羅案中“征收是在一個(gè)試圖改變城市衰退的綜合開發(fā)規(guī)劃的前提下做出的，并且這個(gè)項(xiàng)目計(jì)劃的經(jīng)濟(jì)收益也不是最小的”“未來的私人受益者在規(guī)劃制定時(shí)是不確定的”“市政府和議會(huì)也遵循了繁復(fù)的程序要求”，其特別強(qiáng)調(diào)了規(guī)劃的過程，并指出規(guī)劃中的具體的要素保證了征收決定是公平的?！?3〕Kelo v. , “City of New London”, 545 U. S. 469, 473（2005）.

然而，無論日本還是美國的理論界都對(duì)征收公益性依賴于規(guī)劃公益性的現(xiàn)狀表示擔(dān)憂。日本的學(xué)者借助德國聯(lián)邦憲法案件和理論中提出的“規(guī)劃法上的公益”和“征收法上的公益”二元論指出了不應(yīng)完全將規(guī)劃的公益與征收的公益混淆，立法上的相關(guān)規(guī)定甚至可能違憲。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，規(guī)劃是對(duì)各種利害進(jìn)行調(diào)整衡量得出的公共利益，較為抽象，而作為征收前提的公共利益，不能僅認(rèn)定為隨意的公益。為了保障財(cái)產(chǎn)權(quán)這種作為自由權(quán)的基本人權(quán)，征收必須要求重大的、已逼近的公益。從程序上來看，規(guī)劃法上的公益判斷和征收法上的公益判斷也是兩個(gè)階段的決定?！?4〕角松生史「『計(jì)畫による公共性』再考－ドイツ建設(shè)法における『計(jì)畫付隨的収用』」三辺夏=雄髙橋滋編『原田尚彥先生古稀記念法治國家と行政訴訟』（有斐閣，2004）513 頁參照。美國的加內(nèi)特教授認(rèn)為，在柯羅案這種經(jīng)濟(jì)型征收中，法院對(duì)規(guī)劃的形式審查可能會(huì)導(dǎo)致其成為經(jīng)濟(jì)開發(fā)性征收的安全港灣?！?5〕See Nicole S. Garnett, “Planning as Public Use”, 34 Ecology L. Q. 443, 451 （2007）.

反觀我國，發(fā)展規(guī)劃和年度計(jì)劃由市、縣人民政府發(fā)展改革部門編制，市縣人民代表大會(huì)審查批準(zhǔn)。最高人民法院則以規(guī)劃和計(jì)劃經(jīng)過人大審議賦予了其民主性，不予審查。年度計(jì)劃根據(jù)地方的財(cái)政能力與經(jīng)濟(jì)能力，對(duì)舊城區(qū)改建項(xiàng)目進(jìn)行具體安排。這種高度政策性的決策的確應(yīng)賦予行政機(jī)關(guān)判斷的裁量權(quán)，通過人大審查批準(zhǔn)賦予其民主性即已確保了舊城區(qū)改建項(xiàng)目本身的公益性。然而，即便具體的舊城區(qū)改建項(xiàng)目具有了年度計(jì)劃所賦予的公益性，并不意味著其即具有征收的公益性。之后，對(duì)征收是否符合土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃進(jìn)行判斷，以及對(duì)是否確需征收進(jìn)行判斷，將決定征收公益性。

土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃為舊城區(qū)改建提供了征收地塊未來開發(fā)的土地用途和建設(shè)規(guī)劃指標(biāo)控制依據(jù)，也是判斷舊城區(qū)改建用地未來開發(fā)項(xiàng)目屬性的重要依據(jù)。然而，實(shí)踐中征收決定的作出只需土地管理部門、規(guī)劃部門出具相關(guān)意見?！?6〕《征收條例》沒有規(guī)定舊城區(qū)改建的征收決定作出是否要審查《建設(shè)用地規(guī)劃許可》，但從地方的實(shí)施細(xì)則來看，是無須以該許可為前提的。例如，《上海市國有土地房屋征收與補(bǔ)償實(shí)施細(xì)則》第10條房屋征收范圍的確定中規(guī)定：“符合本細(xì)則第八條第（一）項(xiàng)至第（四）項(xiàng)規(guī)定的建設(shè)項(xiàng)目需要征收房屋的，房屋征收范圍根據(jù)建設(shè)用地規(guī)劃許可證確定。符合本細(xì)則第八條第（五）項(xiàng)規(guī)定因舊城區(qū)改建需要征收房屋的，房屋征收范圍由市建設(shè)行政管理部門會(huì)同市房屋管理、發(fā)展改革、規(guī)劃土地、財(cái)政等行政管理部門以及相關(guān)區(qū)（縣）人民政府確定”。顯然，舊城區(qū)征收范圍確定并沒有建設(shè)用地規(guī)劃許可作為依據(jù)。規(guī)劃部門則根本不可能出具關(guān)于征收項(xiàng)目的建設(shè)用地規(guī)劃許可。那么，這里符合“規(guī)劃”應(yīng)符合哪些規(guī)劃和限制條件，實(shí)質(zhì)上是模糊不清的。即使征收決定所依據(jù)的各項(xiàng)規(guī)劃具備公益性，但應(yīng)用到具體擬征收地塊以及權(quán)利人身上，仍需通過法定程序具體論證其公益性，而不能全然畫等號(hào)。從規(guī)劃層面抽象的公益性到具體地塊是否應(yīng)予征收的公益性，這一判斷過程在我國房屋征收決定中沒有相應(yīng)的制度和程序?qū)Υ思右员Ｕ?。盡管《征收條例》第8條規(guī)定了“確需征收”要件，但是市、縣級(jí)人民政府如何通過該要件將規(guī)劃、計(jì)劃的征收必要性轉(zhuǎn)化為具體舊改地塊的征收必要性，這一判斷過程非常不清晰。

3. 征詢程序的盲點(diǎn)

征詢程序通過需獲得絕對(duì)多數(shù)被征收人的同意，約束了行政機(jī)關(guān)征收權(quán)，補(bǔ)強(qiáng)了舊城區(qū)改建征收的公共利益前提，保護(hù)了被征收人的權(quán)益。但是，運(yùn)用征詢程序絕不可放棄對(duì)“確需征收”要件的判斷，否則就可能侵害被征收的少數(shù)人權(quán)益。

理論上而言，投票的民主可能會(huì)導(dǎo)致多數(shù)人暴政，但這并不構(gòu)成對(duì)少數(shù)不同意征收補(bǔ)償方案的被征收人的侵害?！?7〕理論上對(duì)征詢程序的主要的批評(píng)之處在于，所謂的民主程序剝奪了少數(shù)人的基本權(quán)利。參見胡錦光，王鍇：《我國城市房屋拆遷中的若干法律問題——以北京酒仙橋拆遷案為例》，載《法學(xué)》2007年第8期，第38頁。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)征收本身就是少數(shù)人基于公共利益所做出的特別犧牲，更何況，同意比例只是在舊區(qū)認(rèn)定、符合規(guī)劃等條件以外征收決定成立的程序要件，并不是唯一的條件。如果要求被征收人全部同意才能啟動(dòng)征收，反而違反了征收的理論本義。然而，征收決定僅以絕大多數(shù)被征收人同意改建和補(bǔ)償方案為由，不判斷是否確需征收，則會(huì)導(dǎo)致非確需征收的被征收人被公權(quán)力奪去房屋所有權(quán)。這種現(xiàn)象在擁有非危舊房屋的舊改地塊中尤為明顯。

實(shí)踐中，新式公房或公寓也可能被納入征收范圍，有的的確因?yàn)槠渌幣f改地塊的區(qū)位，有必要同時(shí)被征收，有的則必要性存疑。由于這些非危舊房屋往往所占投票比例較低，無法影響投票結(jié)果，而最終不得不接受征收決定。此時(shí)，如果運(yùn)用“確需”征收判斷要件，進(jìn)行仔細(xì)甄別，也許會(huì)得出應(yīng)予征收或不予征收兩種結(jié)果。然而，法院在審查中，一般僅以被征收人已投票同意改建，符合正當(dāng)程序，認(rèn)定征收決定符合公共利益，而不討論是否確需征收，從而可能使少數(shù)人的權(quán)益的確受到了侵害。

實(shí)質(zhì)上，將兩次征詢及其同意比例作為征收決定生效的程序和要件，在功能上，反映了征收人和被征收人之間就房屋所有權(quán)買賣的一種交易意愿。以上海市的規(guī)定為例，第一次征詢被征收人對(duì)是否同意被征收進(jìn)行投票，第二次征詢被征收人對(duì)是否同意補(bǔ)償方案進(jìn)行投票，那么兩次投票都同意的被征收人，實(shí)際上是同意了征收和補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容，表達(dá)了交易的意愿。這更類似很多國家在征收啟動(dòng)之前的強(qiáng)制購買程序。征收主體先通過談判來尋求權(quán)利的交易，無法達(dá)成交易的再啟動(dòng)正式的征收程序。例如，在美國諸多州的立法中，實(shí)質(zhì)上最后進(jìn)入征收的都是征收人和被征收人之間復(fù)雜的“談判和訴訟”的結(jié)果。征收人必須先談判購買該不動(dòng)產(chǎn)，只有在談判失敗后，征收人才能向法院提出征收的訴訟請(qǐng)求?！?8〕D. Zachary Hudson, “Eminent Domain Due Process”, 119 Yale L. J 1280, 1287-1288（2010）.日本的城市規(guī)劃項(xiàng)目征收中，除了項(xiàng)目施行期間設(shè)置了一些征用程序上的特例以外，規(guī)劃階段、項(xiàng)目許可批準(zhǔn)階段也都設(shè)置了土地的購買請(qǐng)求、土地建筑物等的預(yù)先購買等特殊的利害調(diào)整框架?！?9〕參見［日］遠(yuǎn)藤博也：《土地征用和公共性》，凌維慈譯，載《行政法論叢》（第6卷），法律出版社2003年版，第427頁。因此，不同意改建的被征收人可以視為無法達(dá)成交易，在此情形下，應(yīng)從是否應(yīng)予征收的角度進(jìn)行充分的判斷。

立法和司法都從民主程序的角度來論證了征詢制度對(duì)公共利益形成的貢獻(xiàn)，如果從該視角來看待征詢制度和公共利益的關(guān)系，恰恰不能把征詢作為公益形成最重要的構(gòu)成要件，而只能把被征收人的意愿作為形成整體公益的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。征詢制度則是給予了一種被征收人集體談判的制度框架，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來看，舊城區(qū)改建征收其本質(zhì)是基于私益的、以效率為目標(biāo)的對(duì)交易財(cái)產(chǎn)規(guī)則的介入，而其介入的理由就是征收的前提“公共利益”?！?0〕參見簡(jiǎn)資修：《背光下的大教堂：找尋失落的交易規(guī)則》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2018年春季卷，第5頁。否則，征收的公共利益將會(huì)等同于被征收人的主觀意愿，與舊城區(qū)改建的綜合性的公共利益判斷并不相符?！?1〕哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院Micheal Heller和紐約大學(xué)的Roderick Hills 曾經(jīng)提出過用土地集合區(qū)（land assembly district）來處理類似舊城改造中公共利益的征收。根據(jù)其提議，在土地集合區(qū)可以通過多數(shù)人的同意來決定開發(fā)項(xiàng)目是否應(yīng)該繼續(xù)進(jìn)行。Micheal Heller & Roderick Hills, “Land Assembly Districts”, 121 Harv. L. Rev. 1465, 1488（2007）.

五、余論：司法審查功能的期待

綜上所述，公共利益概念與我國的城市建設(shè)需要密切相關(guān)，即使其在2011年《征收條例》制定后成為舊城區(qū)改建征收項(xiàng)目的前提，也并未阻礙我國城市建設(shè)中成片式開發(fā)的征收。究其原因在于，公共利益概念在立法本意和司法解釋中都具有為我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和城市建設(shè)需要服務(wù)的功能。

然而，即使承認(rèn)公共利益概念具備為我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和城市建設(shè)需要服務(wù)的功能，制度上仍需要通過對(duì)該概念解釋方法的厘定，來確保征收不侵害私人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。根據(jù)上文的分析，《征收條例》所規(guī)定的舊城區(qū)改建項(xiàng)目中的公共利益判斷，是一項(xiàng)高度政策性的行政判斷，行政機(jī)關(guān)享有裁量權(quán)的同時(shí)存在著判斷的局限性。因此，除了期待市、縣級(jí)人民政府在作出征收決定時(shí)，充分發(fā)揮對(duì)確需征收要件的判斷以外，更重要的是，司法應(yīng)在行政判斷的局限之處發(fā)揮司法審查的功能。

具體而言，司法應(yīng)在尊重行政判斷之外，發(fā)揮填補(bǔ)行政裁量不足的功能，尤其在保護(hù)少數(shù)者權(quán)益方面。結(jié)合上文所述，司法裁判中應(yīng)重視對(duì)“確需征收”要件的審查。對(duì)此要件的審查，可以在兩方面填補(bǔ)行政政策性判斷的不足。其一，司法裁判在具體個(gè)案中通過對(duì)“確需”征收的審查，可以判斷符合城鄉(xiāng)規(guī)劃的公益性是否足以達(dá)到征收的公益性，從而保障舊城區(qū)改建征收的公益性；其二，司法裁判對(duì)“確需征收”要件的審查，可以使達(dá)到了征詢同意比例的舊改地塊中個(gè)別被征收人仍可通過司法論證其被征收的必要性，從而獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。只有在行政與司法的共同作用下，舊城區(qū)改建征收公共利益這一高度綜合性和政策性的判斷才能在發(fā)揮保障城市建設(shè)功能同時(shí)，保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)益不受侵害。