金小苗

(杭州師范大學(xué) 沈鈞儒法學(xué)院，浙江 杭州 311121)

一、 引言

經(jīng)驗法則是指人類以經(jīng)驗歸納抽象后所獲得的關(guān)于事物屬性以及事物之間常態(tài)聯(lián)系的一般性知識或法則，它是在人類長期生產(chǎn)和生活實踐中形成的客觀存在的不成文法則。[1]經(jīng)驗法則的適用有助于實現(xiàn)事實認(rèn)定。例如，家長可以通過發(fā)燙的電視機后蓋，得出孩子剛剛在家偷看了電視的結(jié)論。再如，醫(yī)生可以根據(jù)患者唇周出現(xiàn)紅斑、風(fēng)團(tuán)及水腫的情況，做出患者攝入了含有過敏源食物的論斷。

司法領(lǐng)域中，認(rèn)定要件事實是適用法律進(jìn)行裁判的前提，然而，事實的認(rèn)定依賴于證據(jù)，并非所有間接事實都能得到有效證據(jù)的證明——有些證據(jù)難以取得、固定或保存，有些證據(jù)難分真?zhèn)?，有些證據(jù)存在瑕疵，有些事實不存在證據(jù)可證明……所幸的是，經(jīng)驗法則的適用可以有效解決此類問題。在證據(jù)難分真?zhèn)位虼嬖阼Υ玫那闆r下，相關(guān)主體可以借助經(jīng)驗法則對證據(jù)的證據(jù)能力和證明力進(jìn)行分析判斷；在特定間接事實沒有有效證據(jù)予以證明的情況下，相關(guān)主體可以借助經(jīng)驗法則，通過其他證據(jù)進(jìn)行推定。我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十條規(guī)定，根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實，除非有相反證據(jù)足以反駁，否則當(dāng)事人無需證明。由此，在司法解釋予以明確規(guī)定的情況下，基于經(jīng)驗法則在事實認(rèn)定中的特殊作用，其在我國民事訴訟領(lǐng)域受到普遍認(rèn)可并得到廣泛適用。

關(guān)于經(jīng)驗法則在刑事訴訟領(lǐng)域的適用，有學(xué)者認(rèn)為將經(jīng)驗法則適用于刑事訴訟事實推定中會降低“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者認(rèn)為借助經(jīng)驗法則進(jìn)行的事實推定有違背證據(jù)裁判原則之嫌，又因我國刑事法律規(guī)范至今未明確認(rèn)可經(jīng)驗法則在事實認(rèn)定中的推定作用，經(jīng)驗法則在我國刑事訴訟領(lǐng)域的適用受到頗多質(zhì)疑。但是，經(jīng)驗法則在刑事訴訟事實推定中的適用并不必然降低案件證明標(biāo)準(zhǔn)，原因在于，非證據(jù)事實因素的介入只是使得訴訟中特定間接事實的證明要求得以降低，而證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定建立在全案證據(jù)與事實的綜合考量之上，且事實推定作用于法官主觀思維過程，“排除合理懷疑”的刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)本身屬于一種主觀標(biāo)準(zhǔn)。[2]此外，事實推定與證據(jù)裁判原則并非對立關(guān)系，證據(jù)裁判原則要求事實的認(rèn)定需要得到證據(jù)的支持，但并不是要求每一個間接事實都必須借助證據(jù)通過證明而得到，且適用事實推定的任何一個案件同樣需要證據(jù)的支持，因此事實推定擁有正當(dāng)存在的理論空間。再者，刑事訴訟領(lǐng)域存在一個有趣的現(xiàn)象，一些被學(xué)者廣泛認(rèn)同的法律推定甚至就來源于在司法實踐中已然適用的事實推定，例如對毒品犯罪、洗錢罪和走私犯罪中明知的事實推定。[3]最后，我國刑事法律雖未明確規(guī)定經(jīng)驗法則在刑事訴訟事實認(rèn)定中的適用，但實證研究表明，司法實踐中刑庭法官借助經(jīng)驗法則進(jìn)行事實認(rèn)定的做法客觀存在，也確有必要存在。

本文不再在理論層面上探討經(jīng)驗法則適用于刑事訴訟事實認(rèn)定的正當(dāng)性問題，而是將關(guān)注點著落于刑事實務(wù)的事實認(rèn)定環(huán)節(jié)中經(jīng)驗法則的規(guī)范化適用問題。筆者借助在中國裁判文書網(wǎng)檢索到的155份刑事判決書樣本，對司法實務(wù)現(xiàn)狀進(jìn)行觀察和分析，總結(jié)出經(jīng)驗法則在刑事訴訟事實認(rèn)定中的合理性適用范圍，探索刑事訴訟司法實務(wù)中經(jīng)驗法則適用于事實認(rèn)定的規(guī)范化路徑，并構(gòu)建起經(jīng)驗法則的具體適用框架，以期有助于刑事司法實務(wù)在該問題上的具體實踐。

二、事實認(rèn)定中經(jīng)驗法則適用范圍的刑事案件樣本分析

筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“經(jīng)驗法則”“刑事案件”“判決書”以及“裁判日期：2018年1月1日至2020年12月12日”為搜索條件進(jìn)行搜索，網(wǎng)頁顯示的刑事判決書數(shù)量為158份。經(jīng)查閱，158份刑事判決書中部分文書存在重復(fù)錄入的情況，因而本次實證研究的實際案例樣本數(shù)為155份。檢索到的155份刑事判決書中，有39份判決書明確談及相關(guān)經(jīng)驗法則在證據(jù)評價環(huán)節(jié)的適用，有50份明確適用了經(jīng)驗法則進(jìn)行事實推定。

在評價證據(jù)能力環(huán)節(jié)，有24份刑事判決書涉及適用經(jīng)驗法則對證據(jù)真實性進(jìn)行判斷，有1份刑事判決書涉及借助經(jīng)驗法則對證據(jù)關(guān)聯(lián)性進(jìn)行判斷。數(shù)據(jù)上的差異體現(xiàn)出在我國司法實踐中，法官更加愿意在判決書中寫明其對證據(jù)真實性評價的心證歷程、心證方法。在評價證據(jù)證明力環(huán)節(jié)，有8份判決書涉及適用經(jīng)驗法則對單個證據(jù)證明力大小的評價，有4份判決書涉及綜合全案證據(jù)借助經(jīng)驗法則評價案件事實認(rèn)定是否達(dá)到“排除合理懷疑”的刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)。

在事實推定環(huán)節(jié)，有25份刑事判決書涉及適用經(jīng)驗法則推定被告人主觀方面的罪過，5份刑事判決書涉及適用經(jīng)驗法則推定被告人主觀方面的犯罪目的，1份刑事判決書涉及適用經(jīng)驗法則推定被告人對事實的認(rèn)識錯誤，4份刑事判決書涉及適用經(jīng)驗法則推定被告人客觀方面的犯罪行為，4份刑事判決書涉及適用經(jīng)驗法則推定被告人犯罪行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，12份刑事判決書涉及適用經(jīng)驗法則推定犯罪數(shù)額。

三、刑事訴訟事實認(rèn)定中經(jīng)驗法則的類型化適用

經(jīng)驗法則的類型化有助于規(guī)范其在刑事訴訟事實認(rèn)定中的具體適用。具有普遍性、多樣性的經(jīng)驗法則有蓋然性高低之分，國內(nèi)外諸多學(xué)者(如Hainmuller、Prutting、Schneider、普維庭、張衛(wèi)平、駱永家、姜世明等)均主張據(jù)此將經(jīng)驗法則進(jìn)行類型化適用，以此更好地發(fā)揮其在訴訟中的作用。對于經(jīng)驗法則應(yīng)如何進(jìn)行類型化適用的問題，首先是如何分類才可以更好地發(fā)揮其在刑事訴訟事實認(rèn)定中的作用的問題。筆者建議不單純地以蓋然性高低作為分類標(biāo)準(zhǔn)，而是結(jié)合其不同的適用場域，將經(jīng)驗法則簡單地分為以下三個類別：“必然性經(jīng)驗法則” “或然性經(jīng)驗法則”以及“可能性經(jīng)驗法則”。

“必然性經(jīng)驗法則”是具備必然性的經(jīng)驗法則，表達(dá)為必然如此，其或是涉及特定事物在特定條件下必然具備的性質(zhì)，或是涉及特定事物在特定條件下必然呈現(xiàn)的狀態(tài)，又或是涉及特定條件下事物之間的某種必然性聯(lián)系。“或然性經(jīng)驗法則”是具備或然性的經(jīng)驗法則，表達(dá)為或許如此，其可以是涉及特定事物在特定條件下總是/通常/有時/偶爾具備某種性質(zhì)或呈現(xiàn)某種狀態(tài)，也可以是涉及特定事物之間，在特定條件下總是/通常/有時/偶爾存在某種聯(lián)系?！翱赡苄越?jīng)驗法則”是具備可能性的經(jīng)驗法則，表達(dá)為可能如此，其或是涉及特定事物在特定條件下可能具備的某種性質(zhì)，或是涉及特定事物在特定條件下可能呈現(xiàn)的某種狀態(tài)，又或是涉及特定條件下事物之間的某種可能性聯(lián)系?！翱赡苄越?jīng)驗法則”與“或然性經(jīng)驗法則”在蓋然性程度方面不存在差異，所表述的內(nèi)容的蓋然性均是高于0%且低于100%，予以區(qū)分的原因是二者的適用場域不同。

相關(guān)主體適用“必然性經(jīng)驗法則”認(rèn)定事實時無須再結(jié)合其他證據(jù)或事實予以印證，適用“或然性經(jīng)驗法則”認(rèn)定事實時，由于或然性經(jīng)驗法則指向的事實具有或然性，即不確定性，適用主體必須結(jié)合其他證據(jù)或事實予以印證。實務(wù)中存在法官適用或然性經(jīng)驗法則認(rèn)定案件事實，卻沒有再去尋求其他證據(jù)、事實與之印證，由此發(fā)生誤判的情況。如在(2020)桂1227刑初11號楊慶忠非法儲存爆炸物案中，一審法官根據(jù)“證人多份證言前后矛盾、相互之間不完全一致，并不一定是證人做偽證，可能是證人對過去發(fā)生事實的陳述受到記憶力、表達(dá)能力等復(fù)雜因素的影響”這一或然性經(jīng)驗法則，僅根據(jù)內(nèi)容存在不一致的證人證言就認(rèn)定楊慶忠曾指揮梁某能、林某上搬動雷管這一事實，未再尋求其他證據(jù)或事實的印證，違背了或然性經(jīng)驗法則的適用規(guī)則，二審法院最終對此做出糾正。

“可能性經(jīng)驗法則”在刑事訴訟事實推定中的作用，主要是啟動“存疑有利于被告”原則，因此其適用主體通常是辯方。刑事訴訟中，由控方主張被告人實施了特定犯罪并承擔(dān)證明責(zé)任，在控方完成初步證明以后，辯方可以借助可能性經(jīng)驗法則進(jìn)行反駁，提出控方指控的犯罪事實尚存在懷疑。如果該懷疑合理，則“存疑有利于被告”原則被順利啟動，如果辯方提出的懷疑不合理，則其仍需提出相應(yīng)的證據(jù)或事實予以證明。

四、經(jīng)驗法則適用于刑事訴訟證據(jù)評價

證據(jù)評價主要是指證據(jù)評價主體借助經(jīng)驗法則對指向特定案件事實的一個證據(jù)或一組證據(jù)進(jìn)行審查判斷，包括對證據(jù)能力有無的審查判斷和證據(jù)證明力大小的審查判斷評價。本文語境中的證據(jù)評價，也指證據(jù)評價主體對全案證據(jù)充分程度的判斷，即指綜合全案證據(jù)對案件事實的認(rèn)定是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的判斷。經(jīng)驗法則是連接證據(jù)與案件事實的橋梁[4]，刑事訴訟司法實務(wù)中，經(jīng)驗法則在證據(jù)評價環(huán)節(jié)發(fā)揮評價證據(jù)有無證據(jù)能力，評價證據(jù)證明力大小，評價案件事實認(rèn)定是否達(dá)到排除合理懷疑的作用。

(一) 評價有無證據(jù)能力、證明力

證據(jù)能力是指證據(jù)作為認(rèn)定事實之資料而予以使用的資格，具體案件中，只有具備證據(jù)能力的證據(jù)，對特定待證事實才具備證明力，因此，在司法實踐中，判斷證據(jù)有無證據(jù)能力的過程，實際上也是判斷證據(jù)有無證明力的過程。據(jù)以定案的證據(jù)如被認(rèn)為具備證據(jù)能力，應(yīng)當(dāng)同時符合真實性(客觀性)、合法性及關(guān)聯(lián)性。證據(jù)的合法性問題，一般交由法律進(jìn)行評價，證據(jù)的真實性評價與關(guān)聯(lián)性評價則極度依賴具體的案件事實，一國法律無法也不能對其做出具體的判斷，只能交由裁判官自由裁量。在法官裁量過程中，經(jīng)驗法則對法官的自由心證的形成即可以起到推進(jìn)的作用，也可以起到限制作用。經(jīng)驗法則的介入，在關(guān)于證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性評價方面發(fā)揮著巨大作用。[5]

1. 評價證據(jù)真實性

證據(jù)的真實性有兩層含義，一是形式上真實存在，不能是偽造、變造的；二是內(nèi)容上真實可信，不能是虛假的。司法實踐中，法官結(jié)合相關(guān)在案證據(jù)，適用“必然性經(jīng)驗法則”及“或然性經(jīng)驗法則”對證據(jù)真實性進(jìn)行判斷，判斷結(jié)果包括以下三種：證據(jù)不具備真實性；證據(jù)真實性存疑；證據(jù)具備真實性。

(1)證據(jù)不具備真實性

刑事訴訟中有兩種情形將導(dǎo)致證據(jù)不具備真實性。第一種情形，是特定證據(jù)違背“必然性經(jīng)驗法則”。該種情形下，主張該證據(jù)不具備真實性的一方，無須再尋求其他證據(jù)或事實予以印證。例如，鑒定機構(gòu)在只有照片的情況下做出的DNA鑒定結(jié)論必然地不具備真實性，原因在于其違背了“只有照片無法得知活體DNA分子信息”的必然性經(jīng)驗法則。

第二種情形，是特定證據(jù)不符合“或然性經(jīng)驗法則”，且該證據(jù)指向的事實與已經(jīng)被證明為真的事實存在不可解釋的矛盾。例如，在(2020)豫1726刑初252號劉勇非法采礦案的犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題上，公訴機關(guān)依據(jù)泌陽縣價格認(rèn)證中心出具的價格認(rèn)定結(jié)論書指控劉勇非法開采河砂價值1328000元，該價格認(rèn)定結(jié)論書對涉案沙堆體積的認(rèn)定依據(jù)為泌砂管〔2017〕8號實物查驗記錄，該記錄顯示沙堆形狀為長方體，但河砂在戶外堆積形成的沙堆一般情況下不可能為長方體，尤其是在長度和寬度達(dá)40多米的情況下，其形狀為長方體不符合客觀事實，違背了“河砂在戶外堆積形成的大面積沙堆一般情況下不可能為長方體”的或然性經(jīng)驗法則，且2017年9月14日拍攝的現(xiàn)場照片顯示沙堆形狀并非長方體，證人肖某的證言也證實涉案沙堆形狀并非長方體，即泌砂管〔2017〕8號實物查驗記錄內(nèi)容與在案其他證據(jù)存在難以解釋的矛盾。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為據(jù)此作出的價格認(rèn)定結(jié)論書不具備真實性，不能作為定案依據(jù)。

(2)證據(jù)真實性存疑

刑事訴訟中，導(dǎo)致證據(jù)真實性存疑往往歸因于控方或辯方提出的主張違背相關(guān)“或然性經(jīng)驗法則”，且其主張的事實沒有其他在案證據(jù)或事實可以形成印證。例如，在(2019)湘0822刑初44號曾祥平、廖吉林等人非法持有槍支案中，被告人曾祥平攜帶獵槍與曾令旭等人一起上山打獵，駕車返程途中車內(nèi)多把槍支被公安機關(guān)查獲。被告人曾祥平辯解10號槍支是半山腰遇到的陌生男子交由其保管的。然而，案件其他被告人及證人黎某某的證言均證明上山打獵時曾祥平拿有槍支；張公物鑒(法物)字〔2017〕478號物證鑒定書證實，查獲的10號槍支疑似物(2號檢材)檢出的生物成分為曾祥平所留的似然比率為2.51x1020，已經(jīng)達(dá)到同一認(rèn)定水平，上述證據(jù)足以認(rèn)定查獲的10號槍支在案發(fā)當(dāng)天為曾祥平持有；曾祥平辯稱被查獲槍支的持有者是在山上遇到的不相識的打獵人的說法，一方面違背“人們一般不會把特殊的重要物品交給陌生人保管”的或然性經(jīng)驗法則，另一方面沒有其他在案證據(jù)或事實可以形成印證，被告人曾祥平該辯解真實性存疑，不能得到采信。

(3)證據(jù)具備真實性

刑事訴訟中，如特定證據(jù)指向的事實符合“必然性經(jīng)驗法則”，則該證據(jù)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定具備真實性。此外，如果特定證據(jù)指向的事實符合“或然性經(jīng)驗法則”，且其可以與其它在案證據(jù)相印證，則該證據(jù)也應(yīng)認(rèn)定為具備真實性。在第二種情形中，存在輕微瑕疵的證據(jù)之證明力由此得到補足。例如，在(2018)川3433刑初115號吳定國故意傷害案中，證人吳某1(被告人的父親)在公安機關(guān)偵查階段中的證言和在庭審中的當(dāng)庭證言不一致，但因其原在公安機關(guān)偵查階段中的證言與其他證據(jù)之間能夠相互印證，因此可以借助“證人多份證言前后矛盾、相互之間不完全一致的現(xiàn)象是言詞證據(jù)的共性，其根本原因在于證人對過去發(fā)生事實的陳述受到記憶力、表達(dá)能力等復(fù)雜因素的影響”這一或然性經(jīng)驗法則，認(rèn)定被告人的父親原在公安機關(guān)偵查階段中所做出的證言具備真實性。

2. 評價證據(jù)關(guān)聯(lián)性

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，是指證據(jù)具有使一項事實的存在比缺乏此證據(jù)時更有可能或更無可能的任何傾向性，且該項事實在訴訟裁決過程中具有重要意義。司法實踐中，辦案法官運用經(jīng)驗法則對特定證據(jù)的關(guān)聯(lián)性評價，大多局限在不宣之于裁判文書的心證過程。原因在于，該心證過程在歷經(jīng)時顯得十分簡單，但若將其進(jìn)行書面化的呈現(xiàn)，就顯得煩瑣。曾有學(xué)者提及過其中一種心證方法，即比較P(E|H)與P(E|not-H)的大小，它通過假設(shè)特定事實存在來考慮證據(jù)出現(xiàn)的可能性。該式中，P表示可能性，E表示特定證據(jù)，H表示特定事實存在，not-H表示特定事實不存在，垂直線可理解為“考慮到”或“基于……的條件”。與H不成立的情況相比，在H成立的情況下更有可能出現(xiàn)E，則E可用來證明H成立；與H不成立的情況相比，在H成立的情況下不太可能出現(xiàn)E，則E可用來證明H不成立。即，無論P(E|H)大于或者小于P(E|not H)，E對于H而言均有關(guān)聯(lián)性。但如果證據(jù)在H成立與不成立的情況下出現(xiàn)的可能性相當(dāng)，即P(E|H)等于P(E|not-H)，則該證據(jù)對確定H成立與否毫無用處，此時該證據(jù)就不具有關(guān)聯(lián)性。顯而易見，在該心證歷程中，經(jīng)驗法則發(fā)揮著重要的支撐作用。

在控方或辯方提出某個或某組證據(jù)與案件事實具備或不具備關(guān)聯(lián)性的主張時，相關(guān)主體可以借助經(jīng)驗法則進(jìn)行評價與判斷。所提出的證據(jù)符合或違背相關(guān)的必然性經(jīng)驗法則時，法官得以直接判斷證據(jù)的關(guān)聯(lián)性；所提出的證據(jù)符合相關(guān)或然性經(jīng)驗法則，且有其他證據(jù)或事實予以印證的，法官也得以判斷證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。如在(2018)粵0118刑初323號姚浩良走私、販賣、運輸、制造毒品案中，被告人主張公安機關(guān)在毒品交易現(xiàn)場繳獲的款項219000元不是毒資，與案件無關(guān)聯(lián)，其僅是持有毒品，并沒有販賣毒品。但是，一方面，219000元是毒品交易過程中證人尹某1在收到被告人交付的毒品的同時交付給被告人并現(xiàn)場被公安機關(guān)繳獲的款項，符合“一手交錢一手交貨”的或然性經(jīng)驗法則；另一方面，本案交易的對價給付情況也基本符合證人尹某1陳述的K粉對價。因此，可以認(rèn)為219000元款項與本案具有關(guān)聯(lián)性，屬于毒品的對價，這同時符合嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的刑事政策。

(二) 評價證據(jù)證明力大小

本文語境中，適用經(jīng)驗法則對證據(jù)證明力大小進(jìn)行的評價包括兩個方面，其一是對單個證據(jù)證明力大小進(jìn)行評價，其二是對案件事實之認(rèn)定是否達(dá)到刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評價。

1. 評價單個證據(jù)證明大小

證明力的大小，“即審理事實之人對于外部原因之證據(jù)，所發(fā)生內(nèi)部意識作用之力量”[6]，是指證據(jù)事實對案件中的待證事實的證明程度——特定證據(jù)在多大程度上證明待證事實。證據(jù)直接指向的事實與待證事實之間聯(lián)系的緊密程度不同，證據(jù)的證明力大小就不同：二者的關(guān)聯(lián)性越強，證明力越大，反之，則證明力越小。[7]證據(jù)證明力的大小，與證據(jù)關(guān)聯(lián)性的強弱成正比例關(guān)系。從法官動態(tài)心證過程的角度來看，經(jīng)驗法則在既存證據(jù)的基礎(chǔ)上，對證據(jù)價值進(jìn)行評價時，起到補助(或削弱)證據(jù)證明力的作用[5]；從法官靜態(tài)心證結(jié)果的角度來看，經(jīng)驗法則對于證據(jù)證明力的判斷發(fā)揮著重要作用，它們幫助我們理解證明力的強弱[4]。有學(xué)者將經(jīng)驗法則這一方面的作用表述為“決定證據(jù)證明力大小”[1，8]，筆者對此并不贊同，該種表述容易造成表達(dá)和理解上的混亂。證明力的大小，取決于該項證據(jù)本身與待證事實之聯(lián)系的緊密、強弱程度[9]，即取決于證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，經(jīng)驗法則無法發(fā)揮決定證據(jù)證明力大小的作用，其只對證據(jù)證明力的大小做出評估判斷。由此，將“決定證據(jù)證明力大小”這一不貼切表述轉(zhuǎn)變?yōu)椤霸u價(或評估、確定、判斷)證據(jù)證明力大小”更為合理。

借助經(jīng)驗法則對證據(jù)證明力大小進(jìn)行評價時，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎選擇恰當(dāng)?shù)慕?jīng)驗法則，防范思維的跳躍。在(2019)浙1121刑初277號金觀琴盜竊案的犯罪數(shù)額的認(rèn)定上，一審法官依據(jù)“被害人對自己金店柜臺中金、銀某的大致數(shù)量、價值具有認(rèn)知能力”的經(jīng)驗法則，將被害人所提出的損失數(shù)額(人民幣54.3萬余元)認(rèn)定為該起犯罪的犯罪數(shù)額，就屬于經(jīng)驗法則的誤用。二審期間，根據(jù)被告人的供述和現(xiàn)場指認(rèn)，公安偵查人員找到部分被盜物品，經(jīng)鑒定，追回的部分物品在基準(zhǔn)日的市場進(jìn)貨價格為人民幣296736元，鑒定價格明顯低于一審認(rèn)定的數(shù)額。

在被害人所提出的損失數(shù)額就是被告人犯罪數(shù)額的情況中，需要同時滿足兩個前提條件。其一，被害人對自己所遭受損失的價值認(rèn)知正確；其二，被害人誠實陳述。很明顯本案并不能確定這兩個條件已經(jīng)得到滿足，因此，本案中被害人關(guān)于其損失數(shù)額的陳述，對于犯罪數(shù)額的認(rèn)定而言，證明力甚微，一審法官適用經(jīng)驗法則錯誤。

2. 評價綜合全案證明是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)

證明標(biāo)準(zhǔn)，是指法律規(guī)定的運用證據(jù)來證明待證事實所要達(dá)到的程度和要求。[10]我國刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)是“綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑”。所謂“合理懷疑”，是由合理根據(jù)而引起懷疑。其由兩個要素構(gòu)成，其一，案件存在證據(jù)缺失或證據(jù)缺陷；其二，懷疑符合經(jīng)驗法則。[11]

在刑事案件中，當(dāng)控方在證明案件事實的過程中存在證據(jù)缺失或證據(jù)缺陷的情況，被害人及其辯護(hù)人可以提出一種可能性經(jīng)驗法則，如果該可能性經(jīng)驗法則可以成功指明控方指控的特定事實尚存在合理懷疑，即可動搖法官心證，倘若此時控方無法提供其他證據(jù)或無法補正瑕疵證據(jù)以證明該懷疑指向的情況不存在，則法官只能依據(jù)存疑有利于被告的原則做出對被告人更為有利的推定。如在(2018)川1133刑初39號王濤強奸案中，關(guān)于被告人的生殖器是否插入被害人陰道，被告人與被害人雙方各執(zhí)一詞，言詞證據(jù)存在矛盾，此外，案發(fā)后馬邊縣婦幼保健院出具的《病情證明》和醫(yī)生證言僅能證明被害人處女膜已破裂(破裂時間不能確定是近期)，陰道口5點至6點位置有新鮮創(chuàng)傷性出血點，案件無其他證據(jù)可以證明被告人強奸既遂。在此種證據(jù)缺失情況下，綜合以上證據(jù)，法官可以借助“手指插入陰道可能導(dǎo)致陰道出現(xiàn)創(chuàng)傷性出血點”這一可能性經(jīng)驗法則，提出被告人陰莖沒有插入被害人陰道的可能性的存在，繼而啟動存疑有利于被告原則，判定被告人強奸未遂。

五、 經(jīng)驗法則適用于刑事訴訟事實推定

經(jīng)驗法則適用于事實推定，是指事實推定主體以經(jīng)驗法則為大前提，根據(jù)已知事實推定未知事實的存在。這個過程中，間接事實之間，間接事實與主要事實間，是經(jīng)驗法則的介入場域。[12]

(一)事實推定的適用

同為事實認(rèn)定之方式，事實推定的認(rèn)定結(jié)構(gòu)不同于間接證據(jù)證明。間接證據(jù)證明是兩次證明的認(rèn)定結(jié)構(gòu)，事實推定是先證明后認(rèn)定的結(jié)構(gòu)——先證明基礎(chǔ)事實，然后認(rèn)定推定事實。例如在根據(jù)“不在場證明”推定被告人未實施控方指控的犯罪時，事實推定的兩個步驟隱含其中：第一步，證明基礎(chǔ)事實。被告人通過其在控方指控的犯罪時間一直處于犯罪地以外的其他地點的間接證據(jù)，證明被告人在控方指控的犯罪時間一直處于犯罪地以外的其他地點的間接事實。第二步，進(jìn)行事實推定：根據(jù)“一個人不能同時出現(xiàn)在兩個地方”的經(jīng)驗法則，由上述間接事實，推定出被告人在控方指控的犯罪時間不可能出現(xiàn)在犯罪地點的主要事實。由此排除被告人在控方指控的犯罪時間實施了犯罪行為的可能，控方指控的事實因此而不能被法院認(rèn)定。

有學(xué)者提出事實推定的適用會轉(zhuǎn)移證明責(zé)任[13]，對此筆者并不贊同。證明責(zé)任可以區(qū)分為客觀證明責(zé)任與主觀證明責(zé)任，前者是指在某事實主張無法獲得確認(rèn)時，控方或辯方將因此而承擔(dān)法律預(yù)設(shè)的不利后果，后者是指當(dāng)事人(或公訴機關(guān))負(fù)擔(dān)的提出證據(jù)進(jìn)行證明的責(zé)任。[14]正如美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第301條所言，推定的法律效果是使出示證據(jù)的責(zé)任由提出推定的一方轉(zhuǎn)移到該推定對其不利一方當(dāng)事人身上，事實推定會導(dǎo)致主觀證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，但不涉及客觀證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。對于控方和辯方而言，事實推定減輕其主觀證明責(zé)任，不改變原有的客觀證明責(zé)任分配歸屬。[15]事實推定的救濟(jì)方法是反駁，刑事訴訟中，反對推定事實存在的一方可以提出反駁，指出推定事實存疑或不存在，從而動搖法官的心證，使推定規(guī)則失去效用。[16]否則，推定事實就此獲得確認(rèn)。

(二)經(jīng)驗法則在事實推定中的適用

在適用“必然性經(jīng)驗法則”進(jìn)行刑事訴訟事實推定的過程中，相關(guān)主體無須再結(jié)合其他證據(jù)或事實予以印證。從一定意義上來說，借助必然性經(jīng)驗法則進(jìn)行的事實推定類似于德國的表見證明。表見證明以“典型事象經(jīng)過”為前提推定特定事實。典型事象經(jīng)過是指存在典型的原因促使一定結(jié)果的必然發(fā)生，由此，經(jīng)表見證明所作出之推定事實，不再需要尋求其他證據(jù)或事實予以證明。[17]相關(guān)主體在適用“或然性經(jīng)驗法則”進(jìn)行刑事訴訟事實推定的過程中，必須結(jié)合其他已經(jīng)被確認(rèn)為真的證據(jù)或事實予以印證，否則極易引發(fā)錯判、誤判的危險。“可能性經(jīng)驗法則”在刑事訴訟事實推定中的作用，是啟動“存疑有利于被告”原則，因此其適用主體通常是辯方。刑事訴訟中，由控方主張被告人實施了特定犯罪并承擔(dān)證明責(zé)任，在控方完成初步證明以后，辯方可以借助可能性經(jīng)驗法則進(jìn)行反駁，以此動搖或者削弱控方所主張的事實對法官心證的影響。辯方借助可能性經(jīng)驗法則提出控方指控并證明的所謂犯罪事實尚存在懷疑，如果法官根據(jù)經(jīng)驗法則認(rèn)為該懷疑合理，則辯方無須再尋求其他證據(jù)或事實的印證，如果適用主體提出的懷疑不合理，則其仍需提出相應(yīng)的證據(jù)或事實予之印證。

1. 推定被告人主觀方面

被告人的主觀狀態(tài)內(nèi)隱于心，在被告人沒有自認(rèn)的情況下很難證明，而被告人的主觀方面往往通過其客觀行為表現(xiàn)出來，因此可以事實推定確定被告人心理狀態(tài)。[18]司法實務(wù)中，事實推定主體可以根據(jù)被告人的客觀行為、犯罪發(fā)生時的主客觀環(huán)境等因素，或借助必然性經(jīng)驗法則直接推定被告人的主觀方面，或借助或然性經(jīng)驗法則并結(jié)合其他證據(jù)或事實，推定被告人的罪過、犯罪目的、認(rèn)識錯誤等要素，由此解決實務(wù)中證明被告人主觀方面的證明困難。此種做法也符合刑法“主觀見之與客觀”原則。

(1) 推定被告人主觀罪過

被告人在實施特定行為或引發(fā)特定后果時所持的主觀心態(tài)如何，會影響具體的定罪量刑。司法實踐中，被告人主觀罪過形態(tài)具體為何，時常成為控方與辯方之間的一大爭議點。法官可以根據(jù)案發(fā)時客觀環(huán)境、被告人實施的危害行為或其他相關(guān)因素，借助經(jīng)驗法則判斷個案中被告人的罪過為何。特舉下例。

在(2020)粵刑終168號許鐵賢故意殺人案中，原審判定被告人許鐵賢的行為構(gòu)成故意傷害罪，被告人及其辯護(hù)人提起上訴，稱被告人主觀罪過系過失，無殺人故意。根據(jù)案發(fā)時的情形，被害人羅某新落水時正值深秋凌晨時分，氣溫水溫較低，落水處江寬水深、水情不明且附近缺乏救助設(shè)備或設(shè)施，羅某新落水前已長時間大量酗酒且歷經(jīng)打斗追逐而體力不足、判斷力下降，自救能力嚴(yán)重削弱，落水后如果沒能及時獲救，必然會在短時間內(nèi)溺水死亡，而許鐵賢作為一名智識正常的成年人，在此種情形下不僅不積極施救以消除該危險，反而伙同他人采取阻嚇羅某新自救和他人施救，被害人最終溺水身亡。二審法官結(jié)合被害人當(dāng)時的危險境遇，借助心智正常的成年人應(yīng)當(dāng)具備對于溺水危險的認(rèn)知能力的必然性經(jīng)驗法則，推定被告人對被害人的死亡結(jié)果具備“明知”的主觀狀態(tài)，又因本案多份證人證言指認(rèn)被告人實施了阻止被害人自救、他人施救的行為，認(rèn)定被告人“希望”被害人發(fā)生溺水危險的主觀狀態(tài)，最終判定被告人觸犯了故意殺人罪，而非原判認(rèn)定的故意傷害罪。

(2) 推定被告人的犯罪目的

犯罪目的突出影響直接故意犯罪的定罪問題，在法律標(biāo)明犯罪目的的直接故意犯罪中，特定的犯罪目的是犯罪構(gòu)成的必備要件；在法律未標(biāo)明犯罪目的的直接故意犯罪中，在剖析具體犯罪構(gòu)成的主觀要件時，也需要確切查明犯罪目的。[19]刑事實務(wù)中，控方與辯方就被告人犯罪目的具體為何極易成為爭議點，審方對于個案中被告人特定犯罪目的的最終判斷，依賴于經(jīng)驗法則的介入。特舉下例。

在(2020)冀0132刑初3號王全明等人非法持有、私藏槍支、彈藥案中，被告人王全明案涉5支槍支，其中1支由被告人李譚鵬從王全明的商鋪購買，另外4支被民警從被告人商鋪倉庫內(nèi)搜出，公訴機關(guān)因此而指控被告人王全明犯非法持有、私藏槍支罪、非法買賣槍支罪。辯護(hù)人則辯解到，公安機關(guān)從王全明經(jīng)營的店鋪內(nèi)搜查出的槍支是存而待售，被告人沒有非法持有、私藏槍支的犯罪目的。法官最終根據(jù)被告人王全明曾經(jīng)出售過存放于店鋪內(nèi)槍支、將4支槍支存放在其經(jīng)營的五金城商鋪內(nèi)(而并未存放于私人住宅或其他私密場所)等行為，在其本人供述及相關(guān)證人證言等證據(jù)的印證下，借助“店主對與一直存放于缺乏私密性的商鋪的高價值物品一般持有出售目的”的或然性經(jīng)驗法則，推定被告人的犯罪目的是販賣槍支而不是非法持有、私藏槍支，最終判定被告人僅構(gòu)成非法買賣槍支罪。本案法官關(guān)于被告人犯罪目的所做的推定合理恰當(dāng)，做到了以事實為根據(jù)。

(3) 推定被告人事實上的認(rèn)識錯誤

被告人發(fā)生事實認(rèn)識錯誤，即指被告人對自己行為的事實情況持有不正確的理解，在前述事實情況屬于犯罪構(gòu)成要件范疇時，將影響到行為人刑事責(zé)任的具體認(rèn)定。[19]刑事訴訟中，為證明自己無罪或罪輕，辯方有時會主張其對于某個案件事實的樣態(tài)或歷經(jīng)存在事實上的認(rèn)識錯誤，對于辯方該主張能否成立，控方或?qū)彿娇梢越柚?jīng)驗法則進(jìn)行判斷。如在(2018)蘇1302刑初234號汪俊交通肇事案中，被告人汪俊酒駕撞到行人陳某1、張某、陳某2，致三名被害人當(dāng)場死亡。事故發(fā)生后，被告人汪俊打電話通知汪某1到事故現(xiàn)場幫其拉車，汪某1駕駛小型面包車到事故現(xiàn)場欲幫其將事故車輛拉上路面，未果，被告人汪俊棄車逃逸，到一小診所內(nèi)輸液后到公安機關(guān)投案，稱其可能撞到人了。關(guān)于被告人是否具有逃逸情節(jié)，被告人汪俊及其辯護(hù)人提出被告人汪俊主觀上認(rèn)為是單方事故，不構(gòu)成逃逸。但本案被告人汪俊醉酒后駕駛教練車發(fā)生重大事故，其第一時間并不是查看有無人員傷亡，而是通知他人前往事故現(xiàn)場幫其將車輛拉回路面，未果后才投案。鑒于上述事實經(jīng)過，法官可以借助“駕校教練在駕駛發(fā)生事故以后具有檢查人員傷亡情況的意識”這一經(jīng)驗法則，在被告人投案時自述其“可能撞掉人了”等事實的印證下，推定被告人不存在事實上的認(rèn)識錯誤，認(rèn)定被告人在事故發(fā)生后認(rèn)識到了其危害行為造成了人員傷亡的危害結(jié)果，由此而認(rèn)定被告人具有逃逸目的，以實現(xiàn)依法懲治犯罪的刑事目的。

2. 推定被告人的危害行為

被告人是否實施了危害行為以及實施了何種危害行為，極大影響具體的定罪量刑。推定被告人的危害行為，是或然性經(jīng)驗法則的介入場域，據(jù)此所推定之事實必須得到其他證據(jù)的印證。在(2019)京0111刑初1070號田懷忠故意傷害案中，公訴機關(guān)向法院提供了被害人陳述、證人證言、鑒定意見等證據(jù)材料，指控被告人田懷忠與其妻子袁某發(fā)生互毆，造成袁某左側(cè)第7、11及右側(cè)第6肋骨骨折伴骨痂形成，人體損傷程度為輕傷二級。被告人田懷忠辯稱其在口角沖突中只是打了被害人的臉和屁股，沒有毆打過被害人袁某的肋部，被害人肋骨骨折是被害人自己摔倒所致。該案雖然沒有證據(jù)可以直接證明被告人實施了造成被害人3根肋骨骨折的故意傷害行為，但是，法官可以根據(jù)被害人自認(rèn)存在肢體沖突的供述以及證人證言等證據(jù)，借助“絆倒一般不會造成3根肋骨同時骨折”的或然性經(jīng)驗法則，推定被告人實施了導(dǎo)致被告人肋骨骨折的危害行為，認(rèn)定其構(gòu)成故意傷害罪。

3. 推定因果關(guān)系

因果關(guān)系是一個事實的存在范疇[20]，必然性經(jīng)驗法則和或然性經(jīng)驗法則在因果關(guān)系的推定中發(fā)揮重要作用。在(2017)桂1281刑初282號吳和軍交通肇事案中，被告人吳和軍駕駛重型自卸貨車，與由覃某1駕駛搭載覃某的輕型廂式貨車相撞，覃某1和覃某被火燒，當(dāng)場死亡，經(jīng)認(rèn)定，吳和軍承擔(dān)事故的全部責(zé)任。在被害人死亡結(jié)果與被告人肇事行為的因果關(guān)系的認(rèn)定問題上，辯護(hù)人提出，兩個被害人的死亡鑒定意見和尸體檢驗報告可以證明二人死亡原因是被火燒死，不是因為車輛碰撞造成的機械性死亡，因此死亡的結(jié)果與大火的持續(xù)燃燒有直接的因果聯(lián)系，車輛碰撞的參與度不應(yīng)該是全部的參與度。由于公安交警部門沒有對車輛燃燒起火的原因以及車輛上是否裝載油品進(jìn)行查清，其只是調(diào)取當(dāng)天的行車軌跡，不能排除車輛裝載汽油的可能性。也就是說，該案危害結(jié)果的發(fā)生存在多因一果的可能性。法官采納了辯護(hù)人該辯護(hù)意見，借助“兩車相撞而起火燃燒，可能是有車輛違法載油”的可能性經(jīng)驗法則推定案件因果關(guān)系存在多因一果情形的可能，啟動了存疑有利于被告人的原則，在量刑時對被告人判處較輕的刑罰，實現(xiàn)了對被告人合法權(quán)益的維護(hù)，做法公正合理。

4. 推定犯罪數(shù)額

犯罪數(shù)額的認(rèn)定影響定罪量刑，而刑事訴訟司法實踐中許多案件存在犯罪數(shù)額認(rèn)定難的情況，經(jīng)驗法則的適用有助于實現(xiàn)犯罪數(shù)額的合理確定。在(2019)粵0106刑初1961號李某甲、李某銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案中，某某公司在未經(jīng)耐克、彪馬及新平衡注冊商標(biāo)權(quán)利人許可的情況下，為謀取非法利益，雇請被告人李某甲、李某等人從事假冒注冊商標(biāo)服裝的印號、包裝、發(fā)貨等工作。2019年8月16日，公安機關(guān)抓獲被告人并當(dāng)場繳獲侵權(quán)產(chǎn)品。公訴機關(guān)根據(jù)物價部門的鑒定，指控本案犯罪數(shù)額達(dá)6360909元。對此，被告人及其辯護(hù)人提出異議，認(rèn)為公訴機關(guān)指控的犯罪金額過高。在犯罪數(shù)額的認(rèn)定問題上，物價部門的鑒定意見所指出的數(shù)額與被告人供述差距懸殊，證據(jù)間產(chǎn)生矛盾。法官最終根據(jù)“侵權(quán)產(chǎn)品的采購價格單價上限為25元”“侵權(quán)產(chǎn)品與正品相比明顯屬于次品”等案件中已經(jīng)認(rèn)定的事實，結(jié)合“一般情況下，侵權(quán)產(chǎn)品的具體銷售價格必然超過采購價格的上限”這一必然性經(jīng)驗法則，按照最有利于被告人的認(rèn)定規(guī)則，將涉案侵權(quán)產(chǎn)品的銷售單價統(tǒng)一推定為25元。辦案法官該種犯罪數(shù)額認(rèn)定方法迅捷、合理，以極低的司法成本解決了復(fù)雜的犯罪數(shù)額認(rèn)定問題，及時有效地打擊犯罪行為的同時，堅持存疑有利于被告原則，維護(hù)了被告人的合法權(quán)益。

六、結(jié)語

盡管經(jīng)驗法則的適用已經(jīng)得到我國現(xiàn)行法律的肯定，但在刑事訴訟領(lǐng)域的司法實踐中，經(jīng)驗法則在刑事訴訟事實認(rèn)定上的重大價值仍被絕大多數(shù)法官忽視。不可辯駁的是，經(jīng)驗法則是凝結(jié)廣大人民群眾智慧的結(jié)晶，其適用于刑事訴訟證據(jù)評價和事實推定時，有助于彌補法律推定的缺陷，追求實質(zhì)正義，提高訴訟效率，響應(yīng)刑事政策等，在司法實踐中發(fā)揮著不可替代的作用。因此，刑庭法官們應(yīng)當(dāng)加強經(jīng)驗法則的適用意識，充分發(fā)揮經(jīng)驗法則在刑事訴訟事實認(rèn)定中的積極作用。與此同時，經(jīng)驗法則“無處不在、無時不在”卻難以把握，司法實踐中不乏誤用經(jīng)驗法則的案件，法官們需要強化經(jīng)驗法則的合理化適用意識、規(guī)范化適用意識，通過認(rèn)真辨別經(jīng)驗法則的種類，區(qū)分不同種類經(jīng)驗法則的具體適用，主動公開適用經(jīng)驗法則時的心證過程，保障控辯雙方訴訟過程中的辯論權(quán)利等方式，最大限度地降低經(jīng)驗法則適用于刑事訴訟事實認(rèn)定中的誤用風(fēng)險。