達(dá)朝玉

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

近年來，刑事立法為了不斷回應(yīng)公眾的喜好，逐漸偏離法律的理性價(jià)值追求，難以繼續(xù)維持刑法之謙抑性。在社會(huì)中城市高空拋擲物品的行為時(shí)有發(fā)生，給人民的安全以及社會(huì)的穩(wěn)定帶來了隱患。2019年最高人民法院印發(fā)《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》(以下簡稱《意見》)，以回應(yīng)和維護(hù)人民群眾“頭頂上的安全”。2020年《中華人民共和國民法典》頒布后，第1 254條明確規(guī)定了關(guān)于高空拋物的侵權(quán)行為法律責(zé)任。旋即，刑法學(xué)界也有學(xué)者表示要更新刑法典，根據(jù)新任務(wù)、新要求、新情況對(duì)刑法做出局部調(diào)整。2020年7月3日起開始進(jìn)行《中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)》(以下簡稱《草案》)的征求意見工作?！恫莅浮诽岬?，為了對(duì)社會(huì)反映突出的高空拋物、妨害公共交通工具安全駕駛的犯罪要進(jìn)一步做出明確規(guī)定，維護(hù)人民群眾“頭頂上的安全和出行安全”。經(jīng)過一審和二審兩次審議，最終在2021年《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑法修正案(十一)》)正式公布。至此，將高空拋物行為作為一項(xiàng)新的立法罪名加以規(guī)定。

在實(shí)際上，高空拋物行為入刑的時(shí)間遠(yuǎn)早于高空拋物罪，前者可能構(gòu)成其他許多相關(guān)罪名(故意殺人罪、故意傷害罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等)。因此，高空拋物罪的出臺(tái)引發(fā)了刑法學(xué)界的熱議。目前，學(xué)界關(guān)于高空拋物罪的探討主要集中于高空拋物行為獨(dú)立成罪的合理性與必要性等抽象層面，部分學(xué)者認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪[1-2]，但也有不少學(xué)者認(rèn)為其沒必要單獨(dú)規(guī)定為犯罪[3-6]。當(dāng)然各個(gè)學(xué)者論證充分，充滿了新穎的思想。但即使大致觀點(diǎn)相同，由于在具體論證時(shí)所切入的角度不同，各論文所得出的結(jié)論也存在一定差異。有學(xué)者關(guān)注到了關(guān)于高空拋物犯罪的司法實(shí)踐情況及司法裁判規(guī)則優(yōu)化等微觀問題[7]。還有學(xué)者深入研究了高空拋物罪保護(hù)的法益究竟是什么[8-9]。這為重新檢視和發(fā)展妨害社會(huì)管理秩序類型犯罪刑法教義學(xué)創(chuàng)造了難能可貴的契機(jī)。值得肯定的是，《刑法修正案(十一)》是與其他相關(guān)部門法有效銜接之體現(xiàn)，加強(qiáng)了對(duì)社會(huì)秩序和公共安全的保護(hù)[10]。但是，在積極預(yù)防性刑法觀背景下，大量學(xué)者們認(rèn)為刑法失去了傳統(tǒng)的底色，對(duì)刑法的謙抑性原則造成沖擊，引發(fā)了刑法教義學(xué)的反思。

一、高空拋物罪構(gòu)成要件之解釋與修正

世界上不可能存在完美到無須做任何解釋的刑法典，任何刑法都有解釋的必要[11]12-14。刑法解釋論存在兩種最基本的立場(chǎng)，即主觀解釋與客觀解釋。主觀解釋雖然并非簡單地指立法者意愿的解釋，但是由于受到19世紀(jì)概念法學(xué)派的影響，刑事古典學(xué)派認(rèn)為任何被認(rèn)為合理科學(xué)的刑法解釋都是在對(duì)立法意圖的表述，即使對(duì)法律條文進(jìn)行解釋，也必須圍繞立法者的意圖和目標(biāo)而進(jìn)行。因此，狹義的概念認(rèn)為，消極和被動(dòng)地去發(fā)現(xiàn)立法者原意的解釋即為主觀解釋[12]34-36。20世紀(jì)之后，由于“哲學(xué)解釋的興起以及自由法運(yùn)動(dòng)”的影響，客觀解釋論逐漸取代了主觀解釋論?？陀^解釋論者們認(rèn)為，刑法一經(jīng)制定，它就(必然地)與立法原意產(chǎn)生了距離，需要對(duì)用語的客觀含義做出解釋。在很長時(shí)間里，兩種解釋立場(chǎng)之間經(jīng)過了此消彼長的發(fā)展態(tài)勢(shì)，越來越多的學(xué)者開始支持客觀解釋論。然而，法律具有滯后性，也無法全面描繪現(xiàn)實(shí)生活的多樣性。為了讓刑法的規(guī)范解釋緊跟現(xiàn)實(shí)的變化而遞進(jìn)，也就必然需要產(chǎn)生合乎現(xiàn)實(shí)需求的解釋方法。雖然客觀解釋在很大程度上解決了這一問題，但是這并不意味著客觀解釋就一定是準(zhǔn)確無誤的。因?yàn)榉▽W(xué)首先是一種價(jià)值判斷，刑法中任何一個(gè)條文的解釋都不是唯一的。因此，客觀解釋也需要目的導(dǎo)向和約束。當(dāng)下，在司法實(shí)踐中，在對(duì)高空拋物罪中行為、法益、情節(jié)嚴(yán)重等問題進(jìn)行客觀解釋時(shí)，就應(yīng)該避免“純粹的客觀解釋”。如果脫離實(shí)際立法目的和含義，那么就算做出“自認(rèn)為理性”的解釋也是不客觀的、背離立法原意的。

犯罪的解釋要深入其正當(dāng)性與合理性，而不只是流于形式。這需要兼顧法律的文本含義和法律的目的，如果只是滿足其中一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就不能稱之為是實(shí)質(zhì)解釋的?？陀^解釋和主觀解釋雖然并非是解釋論的兩個(gè)極端，但仍需要注意其偏向性。客觀解釋應(yīng)當(dāng)著眼于現(xiàn)實(shí)需要，每個(gè)團(tuán)體和個(gè)人的需求都不相同，解釋者不能冠以“追求客觀需求”就肆意將刑法解釋成有失公允的法律，與實(shí)質(zhì)目的相去甚遠(yuǎn)。法教義學(xué)是一門探究法的客觀意義的科學(xué)[13]。刑法教義學(xué)要求發(fā)展出發(fā)達(dá)的教義學(xué)來解釋法律的客觀意義[14]45-46。對(duì)于高空拋物罪而言，如果客觀解釋并沒有發(fā)揮教義學(xué)自我檢審的功能，那么就會(huì)具有入罪擴(kuò)大化的趨勢(shì)。具體到本文研究，機(jī)械地進(jìn)行客觀解釋會(huì)使高空拋物罪擴(kuò)大化，因此本文認(rèn)為即使是客觀解釋同樣也需要修正。

(一)在具體罪名上有必要進(jìn)行合理解釋

積極預(yù)防性刑法觀對(duì)刑法的客觀解釋產(chǎn)生了影響，在具體罪名上有必要進(jìn)行更合理的解釋。在積極預(yù)防性刑法觀下，國家公共權(quán)力在無形中滲透進(jìn)公民生活的各個(gè)領(lǐng)域，這就導(dǎo)致客觀解釋對(duì)傳統(tǒng)刑法概念進(jìn)行解釋時(shí)，展現(xiàn)出來強(qiáng)烈的國家主義思想。刑法是最為重要和最為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓?，?shì)必需要結(jié)合新的社會(huì)治理形勢(shì)的特點(diǎn)與要求進(jìn)行重新解釋。那么，在對(duì)某一法律條文進(jìn)行解釋時(shí)，到底是該采用立法者在制定法律時(shí)具有的“主觀意思”，還是以存在于法律規(guī)范中的“客觀意思”為主，這在法律解釋方法論中是存在對(duì)立的。劉艷紅教授認(rèn)為，對(duì)前者的探究，即為主觀解釋論，對(duì)后者的窮析，則為客觀解釋論[14]315-316。本文也認(rèn)為，從《刑法修正案(九)》相關(guān)罪名的設(shè)立，到《刑法修正案(十一)》的高空拋物罪，越來越明顯地感受到刑法在擴(kuò)大對(duì)危險(xiǎn)犯處罰。因此，以擴(kuò)張為導(dǎo)向的刑法客觀解釋一再深化司法實(shí)踐中的入罪思維，對(duì)傳統(tǒng)刑法概念的認(rèn)識(shí)也發(fā)生了變化，古典刑法觀已經(jīng)變得很難適用。當(dāng)實(shí)害結(jié)果不再突出，當(dāng)某類犯罪已經(jīng)不能精準(zhǔn)地看到侵犯的具體法益究竟是什么時(shí)，刑法也就逐漸轉(zhuǎn)向法益的推定、法益的前置化保護(hù)，逐漸遠(yuǎn)離傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)邏輯。

(二)解釋與修正應(yīng)當(dāng)捕捉法益的保護(hù)目的

高空拋物罪的設(shè)立逐漸遠(yuǎn)離具體法益，走向難以準(zhǔn)確描述的公共秩序。如上文所述，積極預(yù)防性刑法觀視野下的刑法客觀解釋問題成了必然需要反思的問題，同時(shí)也需要對(duì)傳統(tǒng)刑法客觀解釋方法本身及法益進(jìn)行重新定位與解釋，需要深入討論。例如，被告人李某于2020年8月17日5時(shí)許，在北京市朝陽區(qū)某陽臺(tái)內(nèi)，將用于吸食笑氣的金屬制瓶子等物品從16層窗戶處拋擲，墜落至某樓西側(cè)過道上。最終，結(jié)合案件事實(shí)法院認(rèn)為李某犯高空拋物罪，判處有期徒刑8個(gè)月，緩刑1年，罰金人民幣2萬元[15]。很顯然，法院的判案邏輯是將高空拋物罪客觀解釋為“情節(jié)犯”，且認(rèn)為這樣的行為是情節(jié)嚴(yán)重(即使沒有造成任何損傷，依然構(gòu)成高空拋物罪)。如果按照這樣的邏輯來解釋，是不是可以認(rèn)為只要扔?xùn)|西就產(chǎn)生了危險(xiǎn)？那似乎可以得出只要是高空拋物的行為都能夠解釋為犯罪的結(jié)論。因此，首先要面對(duì)的問題即是該如何協(xié)調(diào)既是情節(jié)嚴(yán)重，同時(shí)又沒造成任何損害這一對(duì)矛盾呢？其次，如果行為本身就是“妨害公共管理秩序”這一抽象法益中的“情節(jié)嚴(yán)重”，又要如何理解與適用？上述問題無疑是客觀解釋需要修正的原因，構(gòu)成要件的解釋如果恪守形式解釋，就會(huì)朝著犯罪擴(kuò)大化、泛化的演進(jìn)方向前進(jìn)，擴(kuò)大高空拋物罪的犯罪圈，進(jìn)而破壞刑法的謙抑性。

(三)客觀解釋需要做出符合實(shí)際需求的修正

如上文所述，客觀解釋若不加以修正，就容易造成只考慮到客觀解釋里的擴(kuò)大解釋，從而忘記限縮解釋會(huì)造成入罪輕易化。這也是為何在高空拋物罪案例中，那些沒有造成任何實(shí)害結(jié)果的行為，被解釋入罪的原因。高空拋物罪的出現(xiàn)來源于嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)，來自國家立法的需要，為了社會(huì)的有效治理，現(xiàn)實(shí)需求和刑法的有效性共同作用的結(jié)果就是：極容易造成高空拋物行為刑事治理的擴(kuò)大化與入罪化。質(zhì)言之，妨害社會(huì)管理秩序本身就是抽象的法益，在實(shí)踐中，的確很難把握立法者的立法意圖來解釋刑法?！扒楣?jié)嚴(yán)重”的判定常常會(huì)過多地?fù)饺虢忉屨叩闹饔^判斷和利益衡量，成文的法律變成了無用的文字，解釋者的意志代替了法律本身的愿意。一言以蔽之，純粹的客觀解釋難以把握，會(huì)導(dǎo)致入罪隨意化和擴(kuò)大化?？陀^解釋論踐行了刑法解釋學(xué)，但是仍需遵循刑法教義學(xué)之真正含義。這就要求，不僅要在客觀解釋上進(jìn)行擴(kuò)大解釋，而且要適度地對(duì)主觀解釋或目的解釋進(jìn)行限縮和修正。

二、高空拋物罪“法益”之評(píng)定

高空拋物罪更多偏向于危險(xiǎn)犯，一個(gè)高空拋物行為是否值得科處刑罰，就決定了要明確對(duì)刑法保護(hù)的社會(huì)利益。如果行為的危險(xiǎn)不以危害結(jié)果來判斷，那么就需要進(jìn)一步認(rèn)定抽象危險(xiǎn)的法益內(nèi)涵。

(一)行為禁止與損害結(jié)果之間的法益偏向

確定法益是理解某一類型化的犯罪行為的核心要義。一般是從法條位置分析或者是從構(gòu)成要件組成分析法益。為了最大限度地維護(hù)高空拋物罪的立法目的，在《草案》里對(duì)第一條罪狀中“危及公共安全”的描述，表明高空拋物罪原初的保護(hù)法益就是公共安全[9]。但是，《刑法修正案(十一)》正式頒布后，卻又直接由“危害公共安全”轉(zhuǎn)向“社會(huì)管理秩序的保護(hù)”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，高空拋物罪的法益變更為對(duì)社會(huì)管理秩序的保護(hù)，這并不是立法者規(guī)定高空拋物罪最為實(shí)質(zhì)的初衷，立法者設(shè)置本罪的主要目的是保護(hù)民眾“頭頂上的安全”，但是后來考慮到危害公共安全罪名的缺陷，才將其放置在社會(huì)管理秩序領(lǐng)域。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法修正案(十一)》把高空拋物罪放在《刑法》第291條當(dāng)中存在定性上的偏誤，并且認(rèn)為，將高空拋物罪放置于《刑法》第114條(以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪)當(dāng)中，比放置在《刑法》第291條更為合理[8]。本文認(rèn)為，雖然將高空拋物罪放置在第291條值得反思，但放置在第114條是不科學(xué)的，這在過去司法實(shí)踐當(dāng)中一再證明，高空拋物行為不可能對(duì)公共安全產(chǎn)生危害或者威脅的(扔爆炸物或者以高空拋物作為危害公共安全的手段的犯罪除外)。正如劉艷紅教授所認(rèn)為的那樣，“高空拋物罪是典型的危險(xiǎn)犯，因?yàn)楦呖諕佄锷形磳?duì)行為客體造成侵害，沒有因高空拋物造成財(cái)產(chǎn)損失或者人員傷亡的情形，而且是超個(gè)人的法益保護(hù)，因?yàn)槠浔Ｗo(hù)客體是公共安全法益與社會(huì)秩序法益的集體法益，由于對(duì)集體法益造成了危險(xiǎn)，因而將該行為規(guī)定為犯罪”[16-17]。因此，高空拋物罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和保護(hù)法益的突然轉(zhuǎn)變，也就產(chǎn)生了單獨(dú)規(guī)定為犯罪與兜底條款功能兩者關(guān)系的思考。

一是突破了傳統(tǒng)立法慣例的包含關(guān)系。將高空拋物行為從危害公共安全犯罪整體里面剝離出來，就代表其是一種特殊的規(guī)定。原因在于，高空拋物行為并沒有達(dá)到像放火、決水、爆炸等惡性質(zhì)相當(dāng)?shù)奈：舶踩?。因此，高空拋物行為?dú)立為類型化的犯罪，將其獨(dú)立于危害公共安全罪并不會(huì)導(dǎo)致刑法體系混亂，將其從傳統(tǒng)的危害公共安全罪里剝離出來是非常合理的[1]。如果因高空拋物可以通過其他法律條文得以彰顯而否定其獨(dú)立立法的必要性，則刑法中絕大多數(shù)犯罪均無存在之必要。

二是兜底條款始終具有重要意義，高空拋物罪的獨(dú)立具有特殊性。在上述觀點(diǎn)中對(duì)于高空拋物行為已經(jīng)不再屬于公共安全法益保護(hù)的觀點(diǎn)是值得肯定的。因?yàn)槌Ｒ姷母呖諕佄镄袨樵趯?shí)踐當(dāng)中的確無法達(dá)到和放火、決水、投毒危險(xiǎn)程度相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)。這也是將高空拋物行為從危害公共安全法益保護(hù)的兜底犯罪中單獨(dú)設(shè)置為新的犯罪的主要原因。但這并不代表所有兜底條款都可以抽離出來單獨(dú)進(jìn)行規(guī)定。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然兜底罪名中的高空拋物可以被抽出作為單獨(dú)罪名，那么兜底罪名包含的其他任何行為類型也都可以被抽出作為單獨(dú)罪名，如此一來，兜底規(guī)定便會(huì)被抽空，名存實(shí)亡[5]。針對(duì)這一觀點(diǎn)，本文認(rèn)為需要辯證分析：一方面，兜底條款存在極為重要的價(jià)值，并不是、也無法做到都可以從兜底條款中尋找可以單獨(dú)設(shè)置的罪名。兜底條款之所以存在，是因?yàn)榉蔁o法囊括世間可能出現(xiàn)的各種情況，無法將各種行為都逐一寫進(jìn)法條，所以就需要兜底條款結(jié)合法律體系和保護(hù)法益進(jìn)行合理解釋，可以起到維護(hù)法律生命力的作用。另一方面，該學(xué)者提出的如果一味地在兜底條款中挖掘新的罪名，就會(huì)使兜底條款名存實(shí)亡，這的確是需要引起注意和反思的。但也并不是只要“社會(huì)反映突出”的危險(xiǎn)行為，都要從兜底罪名中剝離出來。因?yàn)槿绻M(jìn)行追問，何謂“社會(huì)反映突出”的危險(xiǎn)行為？這一問題就需要給出答案。因此，要注意的是，不能以公眾欲望作為刑法立法特例的標(biāo)準(zhǔn)，這不僅缺乏確定性，而且也存在局限性。

(二)侵犯社會(huì)管理秩序卻不造成實(shí)際損害之疑問

抽象危險(xiǎn)難以確定法益實(shí)質(zhì)上的侵害。抽象危險(xiǎn)犯，通常來自立法者的擬制、預(yù)設(shè)或者社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)判斷推定，無須司法認(rèn)定的犯罪。從這個(gè)角度而言，本文認(rèn)為它與純粹的“行為犯”并沒有區(qū)別，其目的都是為了教育一般人。刑法具有行為規(guī)范機(jī)能和行為評(píng)價(jià)機(jī)能，刑法將一定的行為規(guī)定為犯罪并給予刑法處罰，就意味著該行為在法律上是無價(jià)值的。由此產(chǎn)生了行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的分野，但是其究竟是屬于違法性要素還是有責(zé)性要素，時(shí)至今日都是法學(xué)界熱烈討論的問題。質(zhì)言之，犯罪是一種行為，犯罪的邏輯起點(diǎn)首先是行為[18]60-62。因此，一個(gè)行為是否是刑法所禁止的，最起碼應(yīng)該考察該行為是否具有危險(xiǎn)性。進(jìn)而為了更好地理解高空拋物罪中的行為危害性，就需要回應(yīng)以下三個(gè)問題：危險(xiǎn)的產(chǎn)生、危險(xiǎn)的程度及危險(xiǎn)和實(shí)害行為共存(二者是否有必要再區(qū)分)的問題。

一是危險(xiǎn)產(chǎn)生的問題。危險(xiǎn)犯是指某一行為產(chǎn)生危險(xiǎn)就被認(rèn)定為是犯罪。危險(xiǎn)犯有新舊學(xué)說之分野，舊理論認(rèn)為，只要行為產(chǎn)生了危險(xiǎn)就既遂。新理論認(rèn)為，危險(xiǎn)犯當(dāng)中產(chǎn)生危險(xiǎn)是犯罪的成立要件，只有構(gòu)成了實(shí)害結(jié)果才是犯罪的既遂。日本刑法通說認(rèn)為，具體的危險(xiǎn)犯是高度危險(xiǎn)，抽象的危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)是比較緩和的危險(xiǎn)(平野一龍、前田雅英、山口厚教授都是這種觀點(diǎn))。從這一角度來看，高空拋物究竟是高度危險(xiǎn)的行為，還是緩和的危險(xiǎn)行為是值得進(jìn)一步研究的。如果按照危險(xiǎn)性推定說，高空拋物行為就難以定性，因?yàn)榫唧w危險(xiǎn)犯嚴(yán)格意義上是需要在司法上認(rèn)定的，而抽象危險(xiǎn)說是在立法原初就早已做好了推定的，即傳統(tǒng)的抽象危險(xiǎn)犯司法認(rèn)定的基本邏輯并未改變。換言之，當(dāng)行為符合不法構(gòu)成要件所描述的事實(shí)時(shí)，司法機(jī)關(guān)即可直接認(rèn)定行為在客觀上具有立法擬制的抽象危險(xiǎn)，也無須再就個(gè)案“審查具體行為”是否真的具有法益侵害的危險(xiǎn)性[19]158-162。從這個(gè)意義上來看，抽象危險(xiǎn)犯和“單純的行為犯”似乎沒有差別。但是，問題在于社會(huì)生活中向無人的空地扔?xùn)|西，是否真的值得處罰？例如，上海李某高空拋物罪一案，行為人李某在其住處內(nèi)，為貪圖方便，將裝有廢棄玻璃瓶、快遞外包裝等透明塑料袋從南陽臺(tái)窗口隨手丟下，后掉落至該樓南側(cè)人行步道旁邊的草坪處。那么對(duì)于李某的行為要作何理解，到底是抽象危險(xiǎn)還是具體危險(xiǎn)？審理法院認(rèn)為，被告人李某犯高空拋物罪，判處拘役5個(gè)月，緩刑6個(gè)月，并處罰金人民幣1 000元[20]。從本案的判案邏輯來看，是基于“行為的危險(xiǎn)性=抽象的危險(xiǎn)犯”的理論依據(jù)[18]112-115，最終的處罰是從行為犯、危險(xiǎn)犯的邏輯進(jìn)行的。但需要追問的是，向沒人的地方扔?xùn)|西，無論是急迫的高度危險(xiǎn)，抑或是緩和的抽象危險(xiǎn)，在現(xiàn)實(shí)世界里終究是沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)。從社會(huì)管理角度來看，在上述案例中這樣的“危害程度”完全可以由民法、行政法先行處罰，沒有達(dá)到嚴(yán)重侵害社會(huì)管理秩序的程度。因此，本文認(rèn)為，危害程度是判斷入罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，而這樣的“行為嚴(yán)重性”并沒有達(dá)到刑法規(guī)定的程度，如果以高空拋物罪來處罰，那么是有待商榷的。

二是危害程度問題。如上文所述，造成危害結(jié)果本身有程度之分，只有達(dá)到嚴(yán)重程度才能認(rèn)定為既遂。近年來，刑事立法的趨向逐漸偏向積極預(yù)防刑法主義，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論契合了時(shí)代需求應(yīng)運(yùn)而生，扮演著維護(hù)社會(huì)安全的重要角色[21]。僅就抽象危險(xiǎn)犯的認(rèn)定，已經(jīng)明顯感受到了犯罪圈的擴(kuò)大化，如非法侵入住宅罪。但是如果侵入住宅，立刻退出，并沒有侵犯私人住宅的安寧權(quán)，就不能認(rèn)定為非法侵入住宅罪的犯罪既遂。同理，高空拋物罪應(yīng)當(dāng)明確危害程度的問題。就刑法犯罪評(píng)價(jià)機(jī)制而言，當(dāng)一個(gè)行為進(jìn)入刑法的視野時(shí)，本身就說明其自身具有危險(xiǎn)性。但是這種危險(xiǎn)性應(yīng)該是其他法律無法有效規(guī)范后的結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定該行為具有嚴(yán)重危害社會(huì)，具有嚴(yán)重的危害程度。本文并不主張未來繼續(xù)擴(kuò)大抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)置，因?yàn)閷?duì)行為危害程度的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是由司法實(shí)踐中法官結(jié)合具體案件進(jìn)行解釋的。就高空拋物罪而言，應(yīng)當(dāng)是具體結(jié)合案件情況予以認(rèn)定，不能僅僅從形式上認(rèn)為該行為妨害了社會(huì)管理秩序就納入犯罪，這里還需要在危險(xiǎn)程度上進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。當(dāng)然，這種觀念會(huì)和抽象危險(xiǎn)犯理論產(chǎn)生一定分歧。因此，本文主張未來對(duì)法益的侵犯還是應(yīng)當(dāng)回歸更加具體化的道路，如果一味追求刑法的預(yù)防導(dǎo)向，將會(huì)模糊刑法干預(yù)社會(huì)的應(yīng)有界限，從而導(dǎo)致預(yù)防性刑法的無節(jié)制發(fā)展，在社會(huì)當(dāng)中越來越多的行為被標(biāo)記為“具備風(fēng)險(xiǎn)”，壓縮公民權(quán)利進(jìn)而侵蝕刑法的自由保護(hù)機(jī)能。

三是實(shí)害行為和危險(xiǎn)結(jié)果共存問題。在實(shí)踐中，有些犯罪在“行為類型”以及“特點(diǎn)”上很難區(qū)分危險(xiǎn)與實(shí)害結(jié)果，高空拋物罪也有這種情況。因此，危險(xiǎn)犯的判斷邏輯還是應(yīng)當(dāng)回歸到“危害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)”或者“達(dá)到一定程度”的標(biāo)準(zhǔn)上。當(dāng)然，“達(dá)到一定程度”的目的在于，如果按照“實(shí)害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定高空拋物罪的既遂，也可能會(huì)造成保護(hù)法益過晚的局面。對(duì)于這樣的情況，根據(jù)危險(xiǎn)發(fā)展到一定程度來認(rèn)定既遂標(biāo)準(zhǔn)較為合理。盡管如此，對(duì)于高空拋物行為而言，這樣的發(fā)展?fàn)顟B(tài)依然很難區(qū)分。本文認(rèn)為，高空拋物罪既遂的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)是根據(jù)危險(xiǎn)達(dá)到一定程度或者實(shí)際地轉(zhuǎn)化為實(shí)害結(jié)果去認(rèn)定。從妨害社會(huì)管理秩序角度而言，高空拋物罪并不是側(cè)重于直接禁止損害后果的發(fā)生，而是偏向于禁止損害的可能性，這種損害可能性通常也并不會(huì)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。因此，在實(shí)踐當(dāng)中的行為犯在一定程度上已經(jīng)和抽象危險(xiǎn)犯混同了，而且還要避免抽象危險(xiǎn)犯成為萬罪的準(zhǔn)入門檻。上述問題，不只是高空拋物罪的法益侵害認(rèn)定問題，也是其他涉及抽象危險(xiǎn)犯罪名需要進(jìn)一步研究的刑法問題。

三、高空拋物罪中“情節(jié)嚴(yán)重”要素的整體性評(píng)價(jià)

“情節(jié)嚴(yán)重”作為某些犯罪的成立條件，是我國刑法分則的重要特色之一，也是劃分罪與非罪的標(biāo)志[11]160-161。并非所有的“高空拋物”行為都構(gòu)成高空拋物罪，正是因?yàn)楦呖諕佄镒锏淖餇畋硎鲋杏小扒楣?jié)嚴(yán)重”這一限制條件。從積極層面來看，正是有了這一限制條件才顯得條文具有科學(xué)性，否則該罪名很可能被架空。2019年最高人民法院在《意見》中，對(duì)于高空拋物行為“情節(jié)嚴(yán)重”做了具體的規(guī)定，但此前文件當(dāng)中“情節(jié)嚴(yán)重”適用的類型化罪名是危害公共安全，即該《意見》當(dāng)中的多次實(shí)施的“經(jīng)勸阻仍繼續(xù)實(shí)施的”“在人員密集場(chǎng)所實(shí)施的”等規(guī)定對(duì)現(xiàn)在新的法律條文的理解已然失去了參考價(jià)值，需要做出新的評(píng)價(jià)和解釋。下文以兩個(gè)案件為例展開具體討論。

【案例一】2020年某日，徐某某(家住三樓)與王某某因言語不和發(fā)生爭執(zhí)，徐某某一時(shí)激憤，從廚房拿出1把菜刀，王某某見狀上前奪刀未果，徐某某將菜刀拋擲至樓下公共租賃房附近。樓下居民發(fā)覺后向樓上質(zhì)問，徐某某聽到質(zhì)問聲后，又去廚房拿第2把菜刀，王某某再次上前奪刀未果，徐某某又將第2把菜刀拋擲至樓下公共租賃房附近，樓下居民見狀報(bào)警。溧陽人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人徐某某高空拋物行為雖未造成人身傷害或重大財(cái)產(chǎn)損失的嚴(yán)重后果，但其從建筑物拋擲物品行為已經(jīng)構(gòu)成高空拋物罪，依照《刑法》判決被告人徐某某犯高空拋物罪，判處有期徒刑6個(gè)月，并處罰金2 000元。[22]

【案例二】2021年2月，西安一小區(qū)里有1把椅子從天而降，隨后，民警找到了從21層丟椅子的男子趙某，趙某表示當(dāng)時(shí)家中發(fā)生矛盾，一氣之下扔下了椅子，附近有行人，但未造成損害后果。后來，被告人趙某因犯高空拋物罪，被法院判處有期徒刑6個(gè)月，并處罰金5 000元。法院認(rèn)為被告人趙某從建筑物拋擲物品情節(jié)嚴(yán)重，其行為已經(jīng)構(gòu)成高空拋物罪。[23]

在積極預(yù)防性刑法觀背景下，以增設(shè)危險(xiǎn)犯為代表的罪名體現(xiàn)了法益保護(hù)早期化，使得刑法呈現(xiàn)出從以“自由與人權(quán)”為核心的保障法轉(zhuǎn)向以“社會(huì)控制手段”為核心的發(fā)展趨勢(shì)。但如果要堅(jiān)持法益論，且沒有將實(shí)體或者實(shí)際損害的行為入罪，可能會(huì)導(dǎo)致法益日益抽象化和精神化[24]6-7。因此，“高空拋物”行為入刑的核心問題在于如何準(zhǔn)確認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”這一構(gòu)成要件要素的整體性評(píng)價(jià)問題。

那么，究竟什么樣的行為能夠達(dá)到嚴(yán)重的程度呢？對(duì)此處“情節(jié)”的理解應(yīng)該是看行為本身還是造成結(jié)果？

(一)高空拋物行為的違法性應(yīng)當(dāng)達(dá)到值得科處刑罰的程度

就高空拋物行為而言，違法性認(rèn)識(shí)理論的差異就會(huì)導(dǎo)致違法性的認(rèn)定。深入刑法微觀層面，內(nèi)在的“行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的分野”關(guān)系到對(duì)違法性本質(zhì)定性、違法性判斷、刑法規(guī)范性質(zhì)的看法。

上述兩個(gè)案例的違法性存在很大的法律解釋空間，就處罰結(jié)果來看，值得商榷。

在上述兩個(gè)案例中，判案結(jié)果大致一樣，但準(zhǔn)確適用刑法的依據(jù)并不明確。質(zhì)言之，在判斷“物件”“高空”造成危險(xiǎn)的判斷上法律未能給出準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)，這也是“情節(jié)嚴(yán)重”需要做進(jìn)一步解釋的問題。如果刑法不考慮物件本身和高空高度的屬性，僅以社會(huì)管理秩序的違反來判斷違法性，拋什么物，幾層樓的判斷都不重要，顯然是不具有科學(xué)性的。

進(jìn)一步而言，上述兩個(gè)案例盡管都沒有造成實(shí)害結(jié)果，但根據(jù)判罰結(jié)果來看，“兩次扔刀”的行為刑罰沒有“扔椅子”重，這樣的處罰并不合理。本文認(rèn)為，雖然這兩個(gè)案件并非是出自同一個(gè)法官做出的判決，但是卻暴露出高空拋物罪在適用上缺少客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。質(zhì)言之，是否法官在判罰時(shí)完全依照自由裁量權(quán)？那么帶來的問題是，法官又是如何判斷物件的危險(xiǎn)程度的呢？如果按照行為無價(jià)值論，就肯定不是以最終的實(shí)害結(jié)果來判斷的。

因此，在上述案件中，第2個(gè)案件的情節(jié)嚴(yán)重程度并非就一定比第1個(gè)案件嚴(yán)重。通過對(duì)當(dāng)事人扔刀的主觀意識(shí)和刀扔下時(shí)的地點(diǎn)來看，其危險(xiǎn)性是非常大的。因此，無論按照行為無價(jià)值論還是結(jié)果無價(jià)值論看，案例一中的情節(jié)嚴(yán)重性都是明顯高于案例二的。但對(duì)比兩個(gè)案件后，可以看出最后做出的判案結(jié)果顯然是不合理的，缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，缺乏值得科處刑罰的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，即便做出高空拋物的行為人，違反了社會(huì)管理秩序(因?yàn)橹灰獟佄铮瓦`反了管理秩序，具有可譴責(zé)性)，但是如果沒有造成傷亡后果或者沒有威脅到人的生命健康安全，這種違反社會(huì)管理秩序不具有值得科處刑罰的程度，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不構(gòu)成犯罪。

(二)高空拋物行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整體評(píng)價(jià)

在認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)行為本身和損害結(jié)果都予以考慮，如果只考慮行為本身的“情節(jié)”，就不能進(jìn)行完整的評(píng)價(jià)犯罪行為。

首先，只判斷行為本身是片面的。在案例一中，徐某某由于情緒激動(dòng)，不知其緣由往樓下扔刀，不考慮實(shí)害結(jié)果，如果只看行為本身，并不能直接得出情節(jié)嚴(yán)重的結(jié)論。但是，徐某某聽到樓下質(zhì)問后，又一次扔下另一把刀的行為性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)變，盡管王某某奪刀也有激化徐某某扔刀的因素，但是在明知樓下有人還依然扔下刀的行為，在主觀上具有侵害法益的“惡”，無論是什么法益(危害公共安全、故意殺人、故意傷害抑或是社會(huì)管理秩序)都足以認(rèn)定其在“主觀層面”上情節(jié)的嚴(yán)重。無論最后的結(jié)果是否傷害到樓下質(zhì)疑人的生命健康安全，從結(jié)果的角度反推，的確是威脅到刑法所保護(hù)的法益。因此，對(duì)高空拋物罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷要結(jié)合行為和結(jié)果兩個(gè)方面進(jìn)行判斷才是完整的。

其次，從實(shí)質(zhì)的犯罪論體系切入，整體評(píng)價(jià)有助于區(qū)分違法性和有責(zé)性。筆者認(rèn)為，立足結(jié)果無價(jià)值論立場(chǎng)，在是否構(gòu)成犯罪的問題上，雖然認(rèn)為行為無價(jià)值論對(duì)行為的判斷具有意義，但這種判斷只能參考，而不能進(jìn)行最終認(rèn)定。違法性是一般的判斷，而責(zé)任卻是個(gè)別的判斷。就高空拋物罪而言，行為無價(jià)值理論無法有效區(qū)分違法性和有責(zé)性，如果對(duì)高空拋物犯罪的認(rèn)定完全采用行為無價(jià)值論所主張的維持社會(huì)倫理秩序的“刑法任務(wù)觀”只會(huì)將犯罪論體系和違法認(rèn)識(shí)范圍不斷擴(kuò)大[24]128-129，其主觀任意性的特點(diǎn)就愈發(fā)明顯，不同法官適用各自的主觀標(biāo)準(zhǔn)，無法嚴(yán)格遵循“罪刑法定原則”，只會(huì)將刑法的法益保護(hù)任務(wù)消解于行為無價(jià)值的立場(chǎng)中。

再次，上述案例中無論是從高樓向地面扔椅子，還是往地面公共租賃房附近扔刀都是非常危險(xiǎn)的行為。因此，這就需要從客觀角度明確“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)閷?duì)“行為違法性”的情節(jié)嚴(yán)重程度，無論是根據(jù)行為的方式、方法、頻率、追求結(jié)果的心態(tài)去判斷，還是從客觀方面的危害發(fā)生概率、地區(qū)、人流量、傷亡可能性等方面對(duì)高空拋物罪進(jìn)行判斷，依然存在一定主觀性，并不能形成完全客觀和全面的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這是由于危險(xiǎn)本身就是極為復(fù)雜和寬泛的概念，需要進(jìn)一步解釋，只有當(dāng)行為人對(duì)客觀的侵害法益的嚴(yán)重情節(jié)具有非難可能性時(shí)，才能將該嚴(yán)重情節(jié)歸責(zé)于行為人，即“情節(jié)嚴(yán)重”最終應(yīng)當(dāng)回歸到法益侵犯的客觀情節(jié)嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，如果立足于維護(hù)階層犯罪論體系而言，客觀違法層面的認(rèn)定也顯得尤為重要。行為無價(jià)值論采用比較抽象的社會(huì)倫理秩序或者規(guī)范保護(hù)，不具有明確侵害法益結(jié)果這樣的概念，所以行為無價(jià)值論可能更容易導(dǎo)致刑法過于擴(kuò)張。易言之，這樣的立場(chǎng)會(huì)導(dǎo)致違法性的判斷不夠明確，不僅會(huì)擴(kuò)大違法性的認(rèn)定范圍，而且會(huì)擴(kuò)大刑法的處罰范圍[24]192-193。

四、反思：規(guī)范社會(huì)失范行為不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)擴(kuò)大犯罪化

古典理論的刑法謙抑視域下的實(shí)害犯到具體犯，再到抽象危險(xiǎn)犯，刑法越來越難以維持其謙抑性。這是因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)刑法擴(kuò)張的原因，導(dǎo)致了法益抽象化、處置前置化、危險(xiǎn)概念化等問題。表現(xiàn)為危險(xiǎn)和法益越來越接近，越來越多的法益要依靠推定，遠(yuǎn)離了傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)邏輯。高空拋物罪就是如此，遠(yuǎn)離具體法益，走向刑法中模糊的公共秩序。然而，刑法本不該如此。

(一)刑事立法應(yīng)踐行消極主義刑法觀

從立法論層面而言，離開了刑法的謙抑主義，刑法就會(huì)失去出罪的法理根基[25]。就法益愈發(fā)抽象化而言，刑法中的填補(bǔ)損害功能是次要的，準(zhǔn)確性才是主要的。不能以沒有發(fā)生的事實(shí)狀況為邏輯前提，強(qiáng)行要求行為人承擔(dān)刑法責(zé)任。在刑法中的核心法律關(guān)系不是行為人與受害人之間的私法關(guān)系，而是國家與犯罪人之間的關(guān)系，填補(bǔ)損害只不過是刑法的附帶功能而已[26]。只有刑法準(zhǔn)確地保護(hù)個(gè)人自由和為其服務(wù)的社會(huì)秩序?yàn)槟繕?biāo)時(shí)，其刑罰才會(huì)具備正當(dāng)性。

在事實(shí)上，并非只有刑法保護(hù)社會(huì)利益，刑法以外的其他法律也在以其他的形式保護(hù)法益。就法益保護(hù)來說，暴力危及交通安全罪、重大責(zé)任事故危險(xiǎn)罪、非法催收債務(wù)罪等，危及了何種法益？在沒有傷亡事故發(fā)生、沒有財(cái)產(chǎn)損失發(fā)生之時(shí)，何來刑法法益侵害之說？因此，應(yīng)該反思，治理高空拋物行為，在入罪之前是否可以動(dòng)用別的手段來解決呢？刑法權(quán)益主義的另一個(gè)指導(dǎo)思想在于，如果一個(gè)行為能夠用其他的制裁手段，那就不要適用刑法。因此，立法者應(yīng)當(dāng)踐行消極主義的刑法觀。不能舍近求遠(yuǎn)、舍輕求重，置民法、行政法的手段于不顧，直接動(dòng)用所有部門法最后的保障法[17]。

(二)刑法謙抑主義的邏輯回歸

雖然學(xué)界對(duì)刑法的謙抑性理解不盡一致，但在高空拋物入刑的問題上立場(chǎng)卻基本相同，可以歸結(jié)為刑法的容忍度問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在當(dāng)下社會(huì)飛速發(fā)展，社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)不斷增加，犯罪化的學(xué)術(shù)研討焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)跳出固有框架，刑事法治實(shí)踐理應(yīng)追隨制度變革所希求之刑法治理性價(jià)值制度的充分釋放，尊重并遵循現(xiàn)已存在的犯罪化趨勢(shì)，不宜對(duì)社會(huì)公眾廣泛且熱切的安全需求置若罔聞[27]。的確，對(duì)于公眾的需求應(yīng)該是要關(guān)注的。但是，需要注意的是，法益保護(hù)主義和積極性刑事立法是自相矛盾的。高空拋物罪的設(shè)立實(shí)際上是以積極的、一般預(yù)防思想為根基的，它或多或少與刑法謙抑主義有所背離，因?yàn)榧词箾]有犯罪化的立法規(guī)定，對(duì)于高空拋物、污染環(huán)境等行為，都能夠通過民事、行政法律予以救濟(jì)和處罰，并不存在規(guī)范的漏洞。但如果所有的違法行為都躍躍欲試讓刑法積極去回應(yīng)的話，實(shí)際上也已經(jīng)超越了刑法的應(yīng)有定位。

(三)刑法應(yīng)當(dāng)回歸傳統(tǒng)的嚴(yán)謹(jǐn)，而不應(yīng)趨向一種社會(huì)控制的工具

犯罪化正當(dāng)性原則的實(shí)質(zhì)在于刑法將一個(gè)危險(xiǎn)行為入罪或者進(jìn)行刑罰處罰的合理依據(jù)[28]。高空拋物行為的規(guī)范，展現(xiàn)出來的國家動(dòng)用刑法管理社會(huì)的積極效果，但是一定不能忽視其消極方面的影響。正如劉艷紅教授的觀點(diǎn)，如果僅僅是因?yàn)檫m用刑法更方便，卻不考慮由此帶來的刑法膨脹，動(dòng)輒入罪的負(fù)效應(yīng)，最終會(huì)將刑法引入治理社會(huì)的治理工具，導(dǎo)致刑法的濫用和最終被消解。本文主張，立法者在面向愈發(fā)復(fù)雜的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，既要充分認(rèn)識(shí)到刑事立法擴(kuò)張到現(xiàn)實(shí)需求，但也要反思和關(guān)注法秩序統(tǒng)一原理下法律條文的設(shè)計(jì)。

綜上所述，對(duì)社會(huì)治理犯罪化的趨勢(shì)要持抑制態(tài)度。某一個(gè)行為能否進(jìn)入刑法視野并認(rèn)定為犯罪，除了要考慮其社會(huì)危害性這一個(gè)要素之外，還應(yīng)該考慮其他的要素，如政治、文化、道德因素，或者說入罪之后實(shí)際效果如何，新罪名是否適用于這些問題等。如果僅考慮這個(gè)社會(huì)危害性的一個(gè)要素，刑法就會(huì)淪為純粹的“危害防治法”。

五、結(jié)語

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)法治發(fā)展，刑法越來越多地介入經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和社會(huì)生活，輕罪化越來越多。國家越來越重用刑事法律手段和行政法律手段保護(hù)私權(quán)利，這種做法具有兩方面的效果。一方面，明顯體現(xiàn)了國家尊重和保障人權(quán)的態(tài)度，可以讓公民權(quán)利得到國家強(qiáng)制力的有力保障，具有十分積極的意義；另一方面，也表示國家越來越深入地介入私權(quán)之爭，不可避免地對(duì)公民自由形成干預(yù)。我們需要反思的是：當(dāng)所有本來不應(yīng)該由刑法處罰的行為悄無聲息地被收進(jìn)刑法的大網(wǎng)，公眾的自由就會(huì)變得所剩無幾。繼續(xù)擴(kuò)大犯罪化，這張大網(wǎng)就會(huì)在公眾高呼中如“溫水煮蛙般”侵蝕刑法的人權(quán)保障機(jī)制。這是與法治現(xiàn)代化和以人民為中心的價(jià)值追求背道而馳的[29]。因此，民刑共治問題、部門法律關(guān)系交叉重疊問題是未來經(jīng)濟(jì)社會(huì)所要面對(duì)的挑戰(zhàn)，也是涉及整個(gè)國家治理體系，完善司法制度，提高治理能力的重要問題。