文◎馬 力

［案情］2012年3月18日，周某攜帶毒品入住某市中土大廈酒店602客房后，電話聯(lián)系夏某尋找毒品下家。19日晚，周某與夏某、吳某（均另處）等人在該市廣電假日酒店515房間內(nèi)，商定以每盎司9,500元的價(jià)格共出售價(jià)值20萬(wàn)元的冰毒給夏某等人。期間，周某感覺(jué)情形不對(duì)，以去拿貨為由，離開(kāi)廣電假日酒店返回中土大廈酒店，讓吳某將冰毒834.27克、二甲基安非他明51.2克毒品轉(zhuǎn)移。吳某將毒品拿走后由張某（另處）將毒品藏匿于斜土東路237號(hào)溫州飲食店內(nèi)。上述毒品在吳、張被抓獲后被警方繳獲，被告人周某被抓獲后又被警方繳獲冰毒2.8克、二甲基安非他明4.03克、氯胺酮0.74克。

本案分歧意見(jiàn)，周某的行為構(gòu)成販賣毒品罪的既遂還是未遂。

［速解］販賣毒品罪應(yīng)以實(shí)際上將毒品轉(zhuǎn)移交付給對(duì)方為既遂。具體到本案來(lái)說(shuō)，行為人并未實(shí)際將毒品轉(zhuǎn)移交付給對(duì)方，周某販賣毒品的行為應(yīng)為未遂而非既遂。

首先，這是由毒品犯罪保護(hù)的法益所決定的。犯罪的本質(zhì)在于侵害法益，刑法的目的在于保護(hù)法益。任何國(guó)家都對(duì)毒品進(jìn)行嚴(yán)格的管制，其直接目的似乎在于不使毒品泛濫，但根本目的在于保護(hù)公眾的健康。因?yàn)槎酒凡粌H能使人形成癮癖，而且足以危害人的身體健康；接觸毒品的人，可能吸食、注射毒品，其身體健康受到侵害的危險(xiǎn)性很大。也正因?yàn)槿绱?，刑法不僅處罰已經(jīng)侵害了公眾健康的毒品犯罪行為，而且針對(duì)毒品對(duì)公眾的健康進(jìn)行提前保護(hù)，因此，毒品是否已經(jīng)實(shí)際交付對(duì)于販賣毒品罪既遂與否的成立具有質(zhì)的意義。在販賣毒品的過(guò)程中，只有毒品完成了實(shí)際交付，其對(duì)公眾健康的危害才會(huì)達(dá)到一定程度，具備了侵害法益的抽象危險(xiǎn)。在此意義上而言，將交付毒品作為販賣毒品罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)是可取的。

其次，這是由販賣毒品罪的核心行為所決定的。一般認(rèn)為，所謂販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以銷售為目的而非法收買毒品的行為。即販賣毒品罪中的販賣既包括“賣”也包括為“賣”而“買”。販賣毒品行為最終的邏輯結(jié)果當(dāng)然是將毒品賣出，自然應(yīng)以毒品實(shí)際上轉(zhuǎn)移給買方為既遂，這正如實(shí)施脫逃罪的罪犯必須逃出監(jiān)獄警戒線方為既遂一樣。在毒品實(shí)際上并沒(méi)有發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，即使買賣雙方已經(jīng)就毒品達(dá)成轉(zhuǎn)移的協(xié)議，或者行為人已經(jīng)獲得了利益，也不能認(rèn)定為既遂。具體說(shuō)來(lái)，以下兩種情形都應(yīng)視為販賣毒品罪的未遂或預(yù)備 (視行為人出賣行為著手與否決定)：第一，行為人出于出賣的目的購(gòu)入或者盜竊、搶奪、搶劫毒品，但尚未賣出即被查獲；第二，行為人撿拾、繼承或者接受他人贈(zèng)與后獲得毒品并產(chǎn)生販賣毒品的故意，但尚未賣出即被查獲。

再次，以交付作為販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)得到了刑法條文的承認(rèn)。例如，刑法第355條規(guī)定，依法從事生產(chǎn)、運(yùn)輸、管理、使用國(guó)家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員，違反國(guó)家規(guī)定，向吸食、注射毒品的人提供國(guó)家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品的，成立非法提供麻醉藥品、精神藥品罪。以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人提供的，成立販賣毒品罪。理論上多將這一規(guī)定稱為轉(zhuǎn)化犯。很明顯，這里的“向吸食、注射毒品的人提供”是指將毒品轉(zhuǎn)移、交付給吸食、注射毒品的人（包括將其轉(zhuǎn)移、交付給吸食、注射毒品人所指定的第三人）所有。既然轉(zhuǎn)化型的販賣毒品罪根據(jù)刑法條文的明文規(guī)定，以毒品轉(zhuǎn)移、交付給吸食、注射毒品的人作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，那么，刑法第347條規(guī)定的販賣毒品罪也應(yīng)以毒品的交付、轉(zhuǎn)移作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。

最后，承認(rèn)販賣毒品罪以買賣雙方意思達(dá)成一致時(shí)即為既遂的話，理論上會(huì)導(dǎo)致如下難題：例如，甲、乙二人已經(jīng)就毒品買賣意思達(dá)成一致，但毒品尚未交付。此后，行為人丙接受甲的委托將毒品交付給乙。對(duì)此，司法實(shí)踐無(wú)一例外地認(rèn)定丙成立販賣毒品罪的幫助犯。但是，既然甲的販賣毒品已經(jīng)既遂，丙是不可能中途加入成立承繼的共犯的。因此，只有承認(rèn)販賣毒品以交付為既遂標(biāo)準(zhǔn)，才是真正實(shí)事求是的認(rèn)定犯罪成立的時(shí)間，不致出現(xiàn)上述理論上的困境。