黃夢穎

(華東政法大學 知識產(chǎn)權學院,上海 200042)

一、問題的提出

《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(本文簡稱《司法解釋》)第11條規(guī)定:“網(wǎng)絡服務提供者從網(wǎng)絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益的,人民法院應當認定其對該網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權的行為負有較高的注意義務。”這將“直接獲利”引入網(wǎng)絡服務提供者的歸責體系中。

從理論體系角度來看,該條款形同虛設。因為如果涉案內容是熱門完整作品,那么信息存儲平臺在作品上傳審核過程中就會發(fā)現(xiàn)侵權行為,①《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務管理規(guī)定》第16條規(guī)定了10類視聽節(jié)目中不得含有的視頻內容。網(wǎng)絡服務提供者在審核時必然會注意到完整熱門視聽作品的存在,若仍上傳則具有過錯。自然無須運用“較高注意義務”加以判斷。如果涉案內容并非熱門完整作品,那么根據(jù)《民法典》《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》(以下簡稱《條例》)的“通知—刪除規(guī)則”“紅旗標準”認定過錯即可,再分析“較高注意義務”屬于多此一舉。

從司法實踐角度來看,該條款實則是對網(wǎng)絡服務提供者增加了苛刻的審查義務。法院處理該類案件的思路歸納如下:平臺從用戶上傳的侵權內容中“直接獲利”,則應當負有“較高注意義務”。進言之,即使用戶侵權行為不明顯,網(wǎng)絡服務提供者也有義務主動審查或預防,進而采取相應的措施,否則就具有主觀過錯,應當承擔間接侵權責任。該思路有悖《條例》引入“避風港”規(guī)則的初衷——使網(wǎng)絡服務提供者免于沉重的審查義務。

為此,本文通過分析“直接獲利”導致網(wǎng)絡侵權認定邏輯混亂的原因,闡釋如何端正“直接獲利”在網(wǎng)絡服務提供者承擔間接侵權責任判定中的作用。

二、歸因:“直接獲利”導致歸責邏輯混亂的本質

我國對于“直接獲利”的表述最早見于《條例》第22條第4項,并隨著相關立法修法的進程產(chǎn)生了一定的變化。如表1所示。

表1 相關法律文件對比表

“直接獲利”源于美國《數(shù)字千年版權法》(以下簡稱DMCA)第512條,是美國普通法判例中的“替代責任”[1]標準的法定化。該條款不適用于我國的法律體系,《條例》有關“直接獲利”的條款與《民法典》第1196條相矛盾,《司法解釋》和北高院《指南》關于“直接獲利”在網(wǎng)絡侵權認定體系中的定位也存在沖突。此外,在多年來的司法實踐中,網(wǎng)絡服務提供者的“直接獲利”行為應該如何認定?該行為對其承擔侵權責任有何影響?不同法院對這兩個問題的解讀也存在一定偏差。以上問題需從立法誤讀與司法誤判兩個角度展開分析。

(一)立法回溯:存在對“避風港”條款的誤讀

1.我國規(guī)定不具備“替代責任”的法律基礎

美國DMCA通過“避風港”條款確立網(wǎng)絡服務提供者替代責任的免除,即網(wǎng)絡服務提供者在有權利和能力控制侵權活動的情況下,未獲得直接歸因于侵權活動所帶來的經(jīng)濟利益,不對因按照用戶指示進行存儲而侵犯版權的行為負責。①見17 U.S.Code§512(c)(1)(B)。美國法的“替代責任”不含負責者“知道直接侵權”要件,屬于無過錯責任。根據(jù)《民法典》第1166條,我國的無過錯責任必須具有法定性。在民法體系中,我國僅有“監(jiān)護人責任”和“雇主責任”兩種“替代責任”型屬于無過錯責任。而網(wǎng)絡服務提供者承擔間接侵權責任屬于“過錯責任”,其歸責方式與兩種“替代責任”相去甚遠?？梢?網(wǎng)絡服務提供者因“直接獲利”而承擔侵權責任的規(guī)定在我國不具備民法基礎,即使網(wǎng)絡服務提供者“直接獲利”,也無須承擔責任。我國最早在《條例》第22條引入了“未獲利”的免責事由,但其無法與我國民事立法中任何一種法定責任的構成要件相對應[2]231。后續(xù)的立法試圖矯正“直接獲利”在歸責中的作用,但仍因沒有基礎而被架空或導致錯誤適用。

2.我國規(guī)定不具備“替代責任”的構成要件

“控制能力”與“直接獲利”是美國法上“替代責任”構成要件的法典化表述。①見Playboy Enterprises,Inc.v.Frena,839 F.Supp.1552(1993)。相應的,具有控制能力和未直接獲利正是美國DMCA第512(c)(1)(B)條款的兩個免責條件要素。在著名的“Viacomv.YouTube”案中,法院認定被告免于承擔替代責任的重要原因之一是其不具有控制侵權行為的能力。②見Viacom Int′l,Inc.v.YouTube,Inc.,676 F.3d 19,38(2d Cir.2012)。我國在借鑒“避風港”規(guī)則時,《條例》第22條第4項只規(guī)定“未從服務對象……直接獲得經(jīng)濟利益”,缺少控制能力要件。因此,從文義解釋來看,我國網(wǎng)絡服務提供者負擔的責任遠超美國。經(jīng)此部分移植誤導,我國后續(xù)涉及“直接獲利”的條文均未附加“控制能力”要件,③包括《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》,北京市高級人民法院《關于視頻分享著作權糾紛案件的審理指南》《關于審理電子商務侵害知識產(chǎn)權糾紛案件若干問題的解答》《關于涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權案件的審理指南》《侵害著作權案件審理指南》,湖南省高級人民法院《關于審理涉及網(wǎng)絡的著作權侵權案件若干問題的指導意見》等。導致我國網(wǎng)絡服務提供者負擔的責任過重。尤其是在技術層面,不具備識別、過濾、審查能力的小型網(wǎng)絡服務提供者處于極其不利的地位。

科學技術的進步催生了電氣自動控制系統(tǒng)的廣泛應用，而電氣自動控制系統(tǒng)的應用于發(fā)展又促進了科技的日益發(fā)達。當前，電氣自動控制系統(tǒng)已經(jīng)滲透到了生產(chǎn)生活的各個領域，其所發(fā)揮的作用也越來越重要。因此，十分有必要加深對電氣自動控制系統(tǒng)的了解與認識。

(二)司法適用:存在對“兩步走”標準的誤判

我國的“直接獲利”條款附著美國法上“替代責任”的影子,甚至因缺乏控制能力要件而加重責任。當網(wǎng)絡服務提供者存在獲利的情形時,法院往往先判斷是否屬于“直接獲利”,再判斷其是否履行了“較高注意義務”。然而,這兩步判斷均存在標準不當?shù)膯栴},導致大部分網(wǎng)絡服務提供者因獲利承擔侵權責任。

1.“直接獲利”的認定標準普遍偏低

網(wǎng)絡服務提供者為用戶提供接入、自動傳輸、存儲信息、發(fā)布信息等多種網(wǎng)絡服務。為了支撐平臺運營,網(wǎng)絡服務提供者通過收取服務費、會員費,商業(yè)廣告植入,與用戶收益分成等方式獲得經(jīng)濟收益。其中廣告植入最為普遍,不同法院對于廣告植入是否屬于“直接獲利”的認定存在差異,但總體而言,“直接獲利”的認定標準偏低。判決書顯示,有法院認為在收費網(wǎng)站的視頻播放前投入廣告,④參見重慶兩江新區(qū)人民法院(重慶自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院)(2020)渝0192民初7224號民事判決書。在視頻下方、評論區(qū)上方設置廣告位,⑤參見廣州知識產(chǎn)權法院(2020)粵73民終574-589號民事判決書。在視頻搜索頁面植入廣告⑥參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2009)浦民三(知)初字第443號民事判決書。,均屬于“直接獲利”。還有少數(shù)法院認為,廣告由視頻播放器自動加載,⑦參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2014)朝民(知)初字第37655號民事判決書。不屬于“直接獲利”。從民法角度來看,網(wǎng)絡服務提供者對用戶免費提供服務,憑借用戶流量獲取廣告費收入的方式是完全正當合理的。但大量案例顯示,法院將通過廣告獲利的方式認定為從涉案視頻中“直接獲利”,缺乏對平臺獲取的利益與涉案內容之間是否存在特定聯(lián)系的判斷,導致網(wǎng)絡服務提供者需承擔“較高注意義務”。

2.“較高注意義務”的負擔程度普遍偏高

對于“較高注意義務”的內涵主要有以下幾種觀點。廣州知識產(chǎn)權法院認為,是“對用戶的上傳行為進行主動審查,并采取合理有效的技術措施”;⑧參見廣州知識產(chǎn)權法院(2020)粵73民終574-589號民事判決書。福建省高級人民法院認為,是“對用戶提供的作品負有較高的審核義務”;①參見福建省高級人民法院(2019)閩民終214號民事判決書。成都市中級人民法院認為,“較高注意義務應包括主動預防侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為的必要措施”;②參見成都市中級人民法院(2020)川01民初8628號民事判決書。北京市第一中級人民法院認為,“應當負有更高程度的事先審查義務”。③參見北京市第一中級人民法院(2012)一中民終字第03703號民事判決書。可見,在司法審判中“較高注意義務”無限靠近審查義務,這意味著只要用戶存在直接侵權行為,網(wǎng)絡服務提供者就構成間接侵權。根據(jù)筆者統(tǒng)計,凡是被法院認為負有“較高注意義務”的網(wǎng)絡服務提供者,最終都難辭其咎。

審查義務意味著服務提供者必須積極采取合理措施對用戶上傳的視頻文件主動加以逐個審視,并查驗上傳者是否有合法、完整的授權文件[3]90。國際立法普遍規(guī)定服務商沒有主動審查的義務,④見17 U.S.Code§512(m)(1);Directive 2000/31/EC Article15(1);Copyright Legislation Amendment Act 2004;Copyright Act 193A(3)(a)。我國立法也明確,網(wǎng)絡服務提供者對用戶上傳內容的著作權合法性不承擔審查義務。⑤《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8條。但我國的網(wǎng)絡著作權侵權糾紛偏重于保護權利人,在司法實踐層面“較高注意義務”與審查義務趨同,導致網(wǎng)絡服務提供者因“直接獲利”而負擔的義務過于沉重。筆者認為,我國強化網(wǎng)絡服務提供者的版權責任存在矯枉過正之嫌。

三、探索:“直接獲利”在侵權判斷中的應然定位

由于立法的誤讀與司法的誤判,“直接獲利”幾乎成為網(wǎng)絡服務提供者侵權判斷的充分條件。從法理基礎看,“直接獲利”不是侵權責任的歸責條件,即使根據(jù)“收益與風險一致”的報償正義理論[4]與《司法解釋》第11條,“直接獲利”將引發(fā)“較高注意義務”,但也僅作為“應知”的考量因素之一,用以輔助判斷網(wǎng)絡服務提供者的過錯。

(一)“直接獲利”與歸責條件無關

通過立法回溯的分析可知,我國的網(wǎng)絡服務提供者侵權與“替代責任”型無過錯責任無關。不能因為《條例》第22條錯誤地將“未獲利”設為免責條件之一,進而從反面理解“直接獲利”是侵權責任的歸責條件[2]225。

首先,“直接獲利”不涉及直接利用作品的行為?！吨鳈喾ā返?0條列明了著作權人對作品享有的專有權利,劃定了排他的權利范圍。對作品進行改編、修改、翻譯等行為顯然屬于直接利用作品的行為。同時,《司法解釋》中提到的“對內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦”的行為也屬于直接利用作品的行為。但網(wǎng)絡服務提供者以投放一般性廣告、收取服務費等方式將流量變現(xiàn)的行為與直接利用作品無涉。

其次,“直接獲利”與網(wǎng)絡服務提供者的主觀狀態(tài)沒有直接聯(lián)系。在良好的商業(yè)模式下,“直接獲利”不涉及直接利用作品,那么網(wǎng)絡服務提供者是否“知道”或“應當知道”作品的內容侵犯著作權,自然不會因其是否“直接獲利”而有所不同。

最后,“直接獲利”不必然導致承擔侵權責任。《條例》第22條仍是現(xiàn)行有效的條款,根據(jù)文義解釋,如果網(wǎng)絡服務提供者從侵權行為中“直接獲利”則不能援引“避風港”條款主張免責。歸責原則是責令侵權人承擔責任的依據(jù)[5],不能免責無法與承擔責任畫等號,后者還要適用《民法典》和《著作權法》的侵權責任認定規(guī)則。

(二)“直接獲利”僅為“應知”的考量要素之一

將“直接獲利”作為“應知”的判斷因素,可以判斷網(wǎng)絡服務提供者是否存在過失。“注意義務”是英美法系中判斷過失的首要條件,⑥見Donoghue v.Stevenson[1932]AC 562,at580,該案中的“鄰人原則”確立了英國法上的注意義務。我國引入注意義務,將“是否達到了應當達到的注意義務”作為判斷行為人是否存在過失的標準?！端痉ń忉尅返?1條規(guī)定“直接獲利”引發(fā)“較高注意義務”,具備一定的理論基礎,①如法經(jīng)濟學理論、危險控制論、激勵理論等均可以解釋網(wǎng)絡服務提供者從侵權內容中直接獲得經(jīng)濟利益,則需要承擔更高的注意義務。但仍需解釋才能使其在司法中得到正確適用。

1.嚴格限縮:雙“特定”的內涵亟須重視

何為“直接獲利”?我國的部分法律條文②例如《湖南省高級人民法院關于審理涉及網(wǎng)絡的著作權侵權案件若干問題的指導意見》第16條:“直接獲得經(jīng)濟利益”可從以下證據(jù)進行判斷:(1)就播放涉案影視作品向服務對象收取費用;(2)直接在播放涉案影視作品的過程中插播廣告,或者播放涉案影視作品的播放器中自帶廣告;(3)其他證據(jù)。和司法審判中持較低的認定標準,具有明顯缺陷,造成利益向權利人一方偏倚。筆者認為,《司法解釋》第11條第2款的規(guī)定,即網(wǎng)絡服務提供者因提供網(wǎng)絡服務而收取一般性廣告費、服務費等,不屬于直接獲得經(jīng)濟利益的情形較為合理,但仍需對兩個“特定”條件進行限制性闡釋,避免該條款形同虛置。

第一,“特定廣告”③即網(wǎng)絡服務提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益。的限縮,應當強調投放的廣告與內容之間是否存在直接因果關系。有學者認為,侵權視頻的點擊播放次數(shù)越多,廣告費的收入越高,此時收益的增加與侵權行為之間存在直接關聯(lián)[6]。筆者認為,廣告收入與瀏覽量成正比是慣常的商業(yè)宣傳模式,如果只能采取固定廣告費率將阻礙網(wǎng)站以流量變現(xiàn)的收益方式。此處的“特定”應當理解為“定向投放廣告”,即廣告內容與作品、表演、錄音錄像制品內容存在密切關聯(lián)。例如,在游戲專區(qū)短視頻中嵌入相關游戲產(chǎn)品的廣告,則屬于“特定”,網(wǎng)絡服務提供者應該負有“較高注意義務”。

第二,“特定聯(lián)系”④即獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯(lián)系的經(jīng)濟利益。的限縮,應當強調網(wǎng)絡服務提供者的收益與用戶上傳的內容之間存在緊密聯(lián)系。例如,利用作品內容賺取下載費用,與上傳者利潤分成,從上傳內容中抽取打賞金等。此類商業(yè)模式對用戶上傳侵權作品起到一定程度的激勵作用,網(wǎng)絡服務提供者應當對擴大的侵權風險負擔“較高注意義務”。而用戶以部分收益向平臺支付渠道費用等應排除在“特定聯(lián)系”之外。

2.適當回調:“較高注意義務”不宜過高

注意義務在我國網(wǎng)絡侵權責任體系中的作用愈加突出,《司法解釋》以正面列舉的方式為“應知”的判斷提供指引。筆者認為,明確“較高注意義務”的標準,有利于更好地判定網(wǎng)絡服務提供者是否構成“應知”。

“較高注意義務”應當建立在網(wǎng)絡服務提供者具備控制侵權行為能力和權利的基礎上。我國“直接獲利”相關的法律條文中未提及控制能力要件,但必須明確的是注意義務在法理上包含控制能力。控制能力分為發(fā)現(xiàn)侵權行為和控制侵權行為,后者不難通過屏蔽、刪除、斷開鏈接等技術措施達成,關鍵在于前者。有學者認為,網(wǎng)絡服務提供者是否能夠和應當發(fā)現(xiàn)侵權事實,取決于服務性質、職業(yè)要求,以及同行業(yè)中的理性人在相同情況下應當達到的注意程度等一系列因素[3]91。不同的網(wǎng)絡服務提供者的商業(yè)模式、盈利因素、技術能力、權利客體類型等均有差異,因此“直接獲利”引發(fā)的“較高注意義務”標準應該具有高低之分。

“較高注意義務”的程度應當?shù)陀趯彶榱x務。注意義務的設置,其一有利于規(guī)范不作為的侵權行為,其二有利于國家政策對網(wǎng)絡侵權責任范圍的調控。注意義務的確立既與治理主體間的權利義務分配相關,又影響著治理資源的合理分配和社會治理的成效[7]。何為“較高注意義務”?有學者主張,其為網(wǎng)絡服務提供者對于用戶傳播的內容是否侵權承擔一定的審查義務[8]。實踐中“較高注意義務”無限接近審查義務,除涉案內容為完整或熱門作品外,對于其余的短視頻、文字作品、圖片等內容,網(wǎng)絡服務商均存在履行不能的現(xiàn)實困難。一是,網(wǎng)絡服務提供者難從技術層面既快且準地認定內容相同或相似;二是,網(wǎng)絡服務提供商難以從法律層面判斷內容是否屬于合理使用,這對于法官亦是挑戰(zhàn)[9]。筆者認為,“較高注意義務”與服務商的內容管理能力相協(xié)調,定為事后注意義務附加嚴格特定范圍的審查義務即可。在“直接獲利”的情況下,如果網(wǎng)絡服務提供者實際具有“控制能力”,即便沒有得到權利人的有效通知,也應當對其從中“直接獲利”的侵權內容履行相應的注意義務。若履行,仍未發(fā)現(xiàn),不屬于“應知”;若未履行,不論實際上有沒有發(fā)現(xiàn),都將通過客觀形態(tài)推定屬于“應知”,未采取措施的,視為存在主觀過錯,需要承擔侵權責任。

四、結語

將“直接獲利”納入網(wǎng)絡服務提供者間接侵權責任體系,在理論上具有爭議,同時對審判實務也產(chǎn)生一定的影響。中美兩國在著作權領域的立法和實踐存在巨大差異,為了避免將“直接獲利”理解為網(wǎng)絡服務提供者侵權的歸責條件,應當破除對“避風港”條款的誤讀,糾正司法實踐中的不當之處。第一,“直接獲利”的認定標準不宜過于寬泛,“特定廣告”與“特定聯(lián)系”應結合具體案情著重分析收益與涉案內容之間的關聯(lián)性。第二,具有“直接獲利”不能徑行認定網(wǎng)絡服務提供者存在主觀過錯,仍需結合其“控制能力”判斷是否違背了“較高注意義務”,若違背才屬于“應知”,否則不具備可譴責性。第三,適當回調“較高注意義務”的標準,維持網(wǎng)絡服務提供者、用戶、權利人與公眾之間的多方利益平衡。