Matthew J. Mitten（美），郭樹理（譯）

1 歷史背景與回顧

今天的職業(yè)運(yùn)動(dòng)員都是名人。 早在開始職業(yè)生涯之前， 真正有天賦的運(yùn)動(dòng)員也許已在當(dāng)?shù)仡H有名氣了。近年來，開發(fā)利用名人的名聲和形象成為了一種掙取數(shù)額驚人金錢的方式。 知名運(yùn)動(dòng)員已經(jīng)達(dá)成了以促銷和代言各類產(chǎn)品和服務(wù)為內(nèi)容的巨額交易。 他們通過授權(quán)其形象被用于銷售產(chǎn)品和提供服務(wù)所掙取的收入， 可能比從其運(yùn)動(dòng)能力或比賽勝利中獲取的要多得多。 例如，1985 年， 邁克爾·喬丹（Michael Jordan）與耐克簽署的第一份贊助合同價(jià)值250 萬美金。 他從贊助交易中掙取的金錢比他從美國(guó)職業(yè)籃球聯(lián)盟 （National Basketball Association，NBA）籃球賽中掙取的還要多。 早在進(jìn)入NBA 打球之前，勒布朗·詹姆斯（LeBron James）就已經(jīng)與阿普德克體育和娛樂出版公司（Upper Deck），簽署了一份價(jià)值500 萬美金的5 年期的贊助協(xié)議，促銷該公司的球員卡。他還與耐克簽訂了一份價(jià)值超過9 000 萬美金的 7 年期的運(yùn)動(dòng)鞋代言交易。 2015 年，NBA巨星凱文·杜蘭特（Kevin Durant）從贊助協(xié)議獲得的收入是3 500 萬美金， 網(wǎng)球明星塞雷娜·威廉姆斯（Serena Williams）獲得的收入是 1 300 萬美金。2016 年 6 月，作為 NBA 選秀狀元的本·西蒙斯（Ben Simmons）在參加選秀之前就與耐克簽訂了2 000 萬美金的贊助合同。

在美國(guó)，保護(hù)名人的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)與形象權(quán)的法律體系，主要是各州法律。該法律體系仍然處于發(fā)展之中，在各州之間并不相同。 《蘭漢姆（商標(biāo)）法》[Lanham （Trademark） Act]之下的聯(lián)邦商標(biāo)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，同樣對(duì)運(yùn)動(dòng)員提供了若干保護(hù)。

2 誹謗（Defamation）

誹謗侵權(quán)包括口頭的造謠中傷（slander）與書面的文字中傷（libel）。 對(duì)于誹謗侵權(quán)，法律保護(hù)的范圍并不限于名人，但對(duì)名人而言，反誹謗具有特殊的重要意義。職業(yè)運(yùn)動(dòng)員總是被報(bào)道，他們的生活——無論是職業(yè)生活還是私人生活，都會(huì)被媒體所檢視，這常常會(huì)給他們帶來苦惱， 而且媒體的報(bào)道可能會(huì)有些不真實(shí)的內(nèi)容，從而損害運(yùn)動(dòng)員的聲譽(yù)。

盡管在界定和處理誹謗時(shí)，各州法律不盡相同，但是 《侵權(quán)法第二次重述》[the Restatement（Second）Tort]【注1】第 558 條給出了誹謗的一般性定義，其規(guī)定：“誹謗的法律責(zé)任的構(gòu)成， 必須具備：（1） 對(duì)他人的虛假和中傷性陳述；（2）未經(jīng)特別許可就將該陳述轉(zhuǎn)告第三人；（3）發(fā)表該言論的人有過錯(cuò)，該過錯(cuò)至少構(gòu)成了過失；（4）無論該言論的發(fā)表是否造成了具體的損害，都是可以起訴的。 ”

該陳述必須具備內(nèi)容虛假性的同時(shí)， 又必須具備中傷性， 即該言論的目的在于損害該言論所指向的對(duì)象在其他人心目中的聲譽(yù)。 沒有包含在該定義當(dāng)中，但是通常被接受的另一要素是，該言論中的虛假陳述必須是對(duì)事實(shí)的陳述， 而不能只是對(duì)一種看法的陳述。 關(guān)于運(yùn)動(dòng)員或教練職業(yè)表現(xiàn)的書面報(bào)道大多是對(duì)看法的陳述， 不會(huì)成為法律訴訟的對(duì)象——即使它損害了他或她的聲譽(yù)【注2】。 例如，報(bào)紙文章中的陳述說，某教練“通常總能找到辦法搞砸一切”，而“本賽季也不例外”，這種陳述不會(huì)構(gòu)成可以起訴的誹謗， 因?yàn)樗皇菍?duì)球隊(duì)在將來賽季的可能表現(xiàn)和教練能力的一種看法【注3】。 另外，敘述某運(yùn)動(dòng)員“操縱”了某場(chǎng)拳擊賽、與他的對(duì)手在賽后使用了可卡因、偷偷使用了裝有硬物的拳擊手套，這些都是對(duì)事實(shí)的陳述，會(huì)損害運(yùn)動(dòng)員的職業(yè)聲譽(yù)，并給運(yùn)動(dòng)員造成經(jīng)濟(jì)損失【注4】。 關(guān)于某運(yùn)動(dòng)員個(gè)人生活的虛假事實(shí)陳述，例如說他有違法的犯罪行為，也構(gòu)成誹謗。

自從1964 年美國(guó)聯(lián)邦最高法院劃時(shí)代的案件“紐約時(shí)報(bào)訴沙利文”（New York Times v.Sullivan）以來， 關(guān)于誹謗構(gòu)成要素的傳統(tǒng)州法已經(jīng)被聯(lián)邦憲法所修改，因此在過去的四十年間，對(duì)誹謗事件的處理也必須考慮憲法第一修正案中關(guān)于言論自由的問題。 針對(duì)一名被視為“公眾人物”（public figure）的優(yōu)秀運(yùn)動(dòng)員的誹謗性陳述，要構(gòu)成誹謗，必須有清晰和有力的證據(jù)去證明：該陳述是“蓄謀惡意”做出的，這就意味著，被告必須已經(jīng)知道該陳述是虛假的，或被告魯莽地對(duì)該陳述是否屬實(shí)未加考慮【注5】。因此，盡管運(yùn)動(dòng)員可以通過誹謗法獲得若干保護(hù)， 但是他們卻很難證明這種誹謗侵權(quán)所需的構(gòu)成要素。

3 隱私權(quán)（Right of Privacy）

隱私權(quán)作為法律所保護(hù)的一種獨(dú)特的權(quán)利概念，最早出現(xiàn)于薩繆爾·華倫（Samuel Warren）與路易斯·布蘭迪斯 （Louis Brandeis）[1]撰寫的一篇著名的法律評(píng)論文章中，該文發(fā)表于1890 年的《哈佛法律評(píng)論》。 在該文中，他們主張?jiān)谂欣ㄖ写嬖谥环N對(duì)隱私權(quán)利的單獨(dú)的侵權(quán)救濟(jì)， 這種對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)應(yīng)該獲得承認(rèn)。 對(duì)隱私權(quán)的發(fā)展起到更進(jìn)一步推動(dòng)作用的是多年以后威廉·普魯色（William Prosser）教授發(fā)表的諸多著述。 他提出了應(yīng)當(dāng)被涵蓋在隱私這一廣泛概念之下的4 個(gè)不同因素：（1）保護(hù)個(gè)人的私生活不受侵?jǐn)_；（2）避免披露令某人尷尬的私人問題；（3）避免將某人置于公眾有色眼鏡下的宣傳；（4）為商業(yè)利益而使用某人的名字或形象，必須給予恰當(dāng)?shù)木葷?jì)[2]。 盡管就隱私權(quán)的性質(zhì)和范圍，由各州法院發(fā)展出來的判例法的規(guī)定并不一致， 但這4 個(gè)方面的侵權(quán)表現(xiàn)的全部或部分內(nèi)容， 已經(jīng)被所有州的法律所采納。在有些州，這些侵權(quán)行為已經(jīng)通過立法被規(guī)定下來。

4 種類型侵權(quán)的前三種， 涉及對(duì)他人私人生活和事務(wù)的侵犯， 且這些侵權(quán)通常伴隨著隱私被廣泛地披露給公眾。 就此，法律提供了相應(yīng)的救濟(jì)。 運(yùn)動(dòng)員（以及其他體育名人）在主張隱私權(quán)侵權(quán)的訴訟請(qǐng)求時(shí)，通常會(huì)依賴于上述理論分類中的一種或多種。由于高客傳媒（Gawker Media）網(wǎng)站未經(jīng)授權(quán)發(fā)布了前職業(yè)摔角選手胡克·霍根（Hulk Hogan）的性愛錄像，胡克獲得了11 500 萬美金的損害賠償金，以及2 500 萬美金的懲罰性賠償金。 2008 年，在田納西州納什維爾一起偷拍事件中，體育主播艾琳·安德魯斯（Erin Andrews）的裸照被發(fā)布在互聯(lián)網(wǎng)上，陪審團(tuán)裁決給予其5 500 萬美金的損害賠償金。

對(duì)于運(yùn)動(dòng)員主張的將其置于公眾的有色眼鏡之下會(huì)侵犯其隱私權(quán)的訴訟請(qǐng)求， 法院已經(jīng)予以承認(rèn)與支持。 在斯潘訴朱里安·梅斯納公司案 （Spahn v.Julian Messner, Inc.）中，法院裁定，未經(jīng)授權(quán)而出版知名棒球球員的傳記小說違反了紐約州的隱私權(quán)成文法。 在楚訴費(fèi)城老鷹橄欖球俱樂部案 （Chuy v.Philadelphia Eagles Football Club）中，一家美國(guó)職業(yè)橄欖球聯(lián)盟（National Football League，NFL）俱樂部被判決負(fù)有法律責(zé)任， 因?yàn)樗年?duì)醫(yī)不恰當(dāng)?shù)厣⒉贾{言，稱一名球員患有致命的血液疾病，給該球員造成了嚴(yán)重的精神損害。

第4 種類型的隱私侵權(quán)行為與其他不同， 因?yàn)樗姓J(rèn)了個(gè)人的姓名和形象的商業(yè)價(jià)值。 在早期的一些案例中，運(yùn)動(dòng)員聲稱，未經(jīng)授權(quán)而在廣告中或銷售產(chǎn)品時(shí)使用他們的姓名和形象， 侵犯了他們?cè)谂欣ㄉ系碾[私權(quán)。 歐布寧訴帕布斯特銷售公司案（O’Brien v. Pabst Sales Co.）表明，法院通常不會(huì)輕易支持這種訴訟請(qǐng)求。在歐布寧案中，一位著名的職業(yè)橄欖球球員訴稱， 未經(jīng)授權(quán)而在宣傳被告啤酒的掛歷中使用他的相片，侵犯了他的隱私權(quán)。考慮到他已經(jīng)是一位名人，而且“他因被告的宣傳而獲得的關(guān)注，也是他一直在尋求和接受的”，聯(lián)邦第五巡回上訴法院在裁決時(shí)采納了聯(lián)邦地方法院的推理：“僅僅從對(duì)原告隱私權(quán)的侵犯這一點(diǎn)來考慮， 本案站不住腳，因?yàn)樵媸且幻珖?guó)著名的橄欖球明星，而其姓名和形象已經(jīng)完全公開化了。 ”

現(xiàn)在很多州的判例法或成文法都承認(rèn)了基于單獨(dú)形象權(quán)訴因的存在，或者是禁止商業(yè)濫用的訴因。不同于名譽(yù)權(quán)與隱私權(quán)， 形象權(quán)在很多州是一種可以轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而且是可以繼承的。

4 形象權(quán)（Right of Publicity）

一開始， 法院拒絕承認(rèn)名人的姓名和形象是一種受保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。 在漢娜制造公司訴席勒里奇與布拉德斯比公司案（Hanna Mfg. Co. v. Hillerich &Bradsby Co.）中，聯(lián)邦第五巡回法院裁定：“名聲并不是商品。 ”法院認(rèn)為，若運(yùn)動(dòng)員的姓名未經(jīng)授權(quán)而被用于商業(yè)用途， 該運(yùn)動(dòng)員提出的訴訟請(qǐng)求只有在下列情況下才會(huì)得到支持： 這種使用會(huì)讓人誤以為該運(yùn)動(dòng)員正在使用或代言該產(chǎn)品， 因而構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

1953 年，在夕倫化工公司訴托普斯口香糖公司案 （Healan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum,Inc.）中，一家美國(guó)法院第一次承認(rèn)了形象權(quán)。 該案涉及在口香糖促銷卡上使用棒球球員形象的權(quán)利爭(zhēng)議問題[3]。 一家公司已經(jīng)通過與球員簽訂協(xié)議而獲得了這些權(quán)利， 而被告在沒有獲得球員許可的情況下，在其生產(chǎn)的卡片上使用了球員們的形象。問題的關(guān)鍵是：球員的權(quán)利是否存在？ 如果存在的話，這些權(quán)利是可以許可他人使用， 還是只能嚴(yán)格地附著于球員的身體上（不能許可他人使用）？ 聯(lián)邦第二巡回上訴法院裁決， 紐約州的法律承認(rèn)判例法上的形象權(quán)利，這是一種可以自由轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而不是一種人格權(quán)利。法院解釋道：“在隱私權(quán)之外，并獨(dú)立于隱私權(quán)……每個(gè)人都擁有對(duì)其肖像的形象權(quán)利，即有權(quán)許可他人以排他性的權(quán)利出版其肖像。 ”

在夕倫案（Healan）過去60 年后，已經(jīng)有很多的訴訟涉及形象權(quán)是否在某州的判例法中存在的問題[4]。更為復(fù)雜的一個(gè)情況是， 絕大多數(shù)案件都是向聯(lián)邦法院而不是向州法院提起訴訟的。 因此是由聯(lián)邦法院來裁決這種州法是否存在，以及如果存在，該法律的性質(zhì)和范圍是什么， 但總是有可能某州的最高法院后來又會(huì)裁決某聯(lián)邦法院的判決是錯(cuò)誤的。 所以形象權(quán)在判例法中的發(fā)展至今一直伴隨著不確定性。一些州已經(jīng)嘗試通過制定特別的成文立法，糾正相互沖突的關(guān)于形象權(quán)的司法判例[4]。

5 《蘭漢姆（商標(biāo)）法》[Lanham (Trademark)Act]

未經(jīng)授權(quán)盜用名人的身份（persona），如果導(dǎo)致消費(fèi)者混淆——無法弄清楚該名人是否代言或促銷了該特定產(chǎn)品或服務(wù)，將違反《蘭漢姆（商標(biāo)）法》第 43 條第 1 款【注6】。 這種聯(lián)邦成文法上的訴訟請(qǐng)求，提供的是以消費(fèi)者保護(hù)為基礎(chǔ)的訴因。 同時(shí)，許多州的法律也確立了類似的消費(fèi)者保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。 正如聯(lián)邦第九巡回上訴法院所表述的，“當(dāng)某名人的名字在電視廣告中被使用時(shí)， 很多人可能會(huì)認(rèn)為該名人代言了該產(chǎn)品的廣告”【注7】。

在希拉齊與布拉德斯比公司訴基督徒兄弟公司案（Hillerich & Bradsby v. Christian Brothers）中，被告在銷售它的專業(yè)級(jí)別的冰球鞋冰刀時(shí)，使用了“梅瑟爾”（Messier）的名字。 被告把該名字貼在冰刀上，而且在產(chǎn)品的標(biāo)簽上也使用了該名字， 但是并未征得馬克·梅瑟爾（Max Messier）的同意。 梅瑟爾是職業(yè)冰球運(yùn)動(dòng)中最著名的球員之一， 他曾經(jīng)帶領(lǐng)埃德蒙頓油工隊(duì) （Edmonton Oilers） 與紐約游騎兵隊(duì)（New York Rangers） 一 共 獲 得 過 6 次 斯 坦 利 杯 （Stanley Cup）的冠軍，并曾兩次當(dāng)選美國(guó)職業(yè)冰球聯(lián)盟（National Hockey League，NHL） 最有價(jià)值的球員。 法院裁定， 被告未經(jīng)授權(quán)而將梅瑟爾的名字用于商業(yè)用途的行為， 會(huì)讓人誤以為他代言了被告的冰球鞋冰刀，因此違反了《蘭漢姆（商標(biāo)）法》第 43 條第 1 款。同時(shí)， 法院禁止被告未經(jīng)梅瑟爾的明示許可而在其產(chǎn)品上使用梅瑟爾的名字， 或?qū)⒚飞獱柕拿峙c其廣告和銷售聯(lián)系起來。

表達(dá)性作品（expressive work）可以合理使用某運(yùn)動(dòng)員的形象而無需授權(quán)， 如果要針對(duì)此類作品證明被告違反了《蘭漢姆（商標(biāo)）法》第43 條第1 款，就必須向法院提交被告的產(chǎn)品廣告和促銷資料作為證據(jù)。 在布朗訴電子藝術(shù)公司案（Brown v. Electronic Arts, Inc.）中，聯(lián)邦第九巡回上訴法院駁回了一位著名的職業(yè)橄欖球球員的訴訟請(qǐng)求。 該球員訴稱電子藝術(shù)公司（Electronic Arts）在“瘋狂 NFL”（Madden NFL）這一電子游戲中未經(jīng)授權(quán)而使用了他的形象，從而違反了《蘭漢姆（商標(biāo)）法》第43 條第1 款。法院注意到，《蘭漢姆（商標(biāo)）法》第43 條第 1 款的保護(hù)，“受到憲法第一修正案的限制，尤其涉及的產(chǎn)品是一種表達(dá)性的作品時(shí)”。 根據(jù)羅格斯訴格雷馬蒂案[Rogers v. Grimaldi, 875 F.2d 994 (2d Cir. 1989)]中確立的標(biāo)準(zhǔn)，法院“就憲法第一修正案所保護(hù)的公眾的自由表達(dá)利益， 與消費(fèi)者免于混淆聯(lián)系與贊助關(guān)系的公眾利益，進(jìn)行衡量”。 根據(jù)羅格斯案確立的標(biāo)準(zhǔn)，《蘭漢姆（商標(biāo)）法》第43 條第1 款不能適用于表達(dá)性的作品，“除非該商標(biāo)或其他身份認(rèn)證的標(biāo)志，與目前的作品并不具有任何的藝術(shù)相關(guān)性； 或者雖然具有一定的相關(guān)性， 但是該商標(biāo)或其他身份認(rèn)證標(biāo)志，明確誤導(dǎo)了作品的來源或內(nèi)容。 ”聯(lián)邦第九巡回上訴法院在適用了該標(biāo)準(zhǔn)之后裁定： 電子藝術(shù)公司的電子游戲是一種表達(dá)性作品， 且并沒有證據(jù)顯示電子藝術(shù)公司 “明確誤導(dǎo)了消費(fèi)者——布朗（Brown）代言了該游戲”，而如果要證明這一點(diǎn)，僅靠“一項(xiàng)市場(chǎng)調(diào)查的結(jié)論認(rèn)定瘋狂NFL 系列的消費(fèi)者相信布朗代言了該游戲”是不夠的。

運(yùn)動(dòng)員可以使用他或她的姓名作為商標(biāo)或服務(wù)標(biāo)志， 并且如果該姓名獲得了第二層含義——可以用來指代商品或服務(wù)的來源或出處 （即該姓名成為了一種品牌或服務(wù)的名稱， 同時(shí)公眾會(huì)將該姓名與該特定的運(yùn)動(dòng)員聯(lián)系起來），則可以根據(jù)《蘭漢姆（商標(biāo)）法》在聯(lián)邦范圍內(nèi)進(jìn)行登記。 例如，泰格·伍茲（Tiger Woods） 這個(gè)名字已經(jīng)在聯(lián)邦范圍內(nèi)登記注冊(cè)，成為了藝術(shù)印刷品、日歷、加框裱糊相片、筆記本、鉛筆、鋼筆、招貼畫、商業(yè)名片、未加框裱糊的相片等商品的商標(biāo)。 未經(jīng)授權(quán)使用某運(yùn)動(dòng)員已經(jīng)在聯(lián)邦范圍內(nèi)注冊(cè)登記的姓名， 將可能造成消費(fèi)者的混淆， 讓他們以為某商品或服務(wù)的來源或代言與該運(yùn)動(dòng)員有關(guān)，這構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，違反了《蘭漢姆（商標(biāo)）法》與各州的法律。

法院要求，只有一個(gè)人的相片、肖像或形象真正起到了商標(biāo)的作用，才能受到《蘭漢姆（商標(biāo)）法》禁止商標(biāo)侵權(quán)條款的保護(hù)。在ETW 公司訴基爾出版公司案（ETW Corp. v. Jireh Publishing, Inc.）中，聯(lián)邦第六巡回上訴法院表示：“在本案中，ETW 公司提出訴訟請(qǐng)求，要求根據(jù)《蘭漢姆（商標(biāo)）法》保護(hù)泰格·伍茲的所有形象。 這是一種無法成立的訴訟請(qǐng)求。ETW 的請(qǐng)求， 實(shí)際上就是把泰格·伍茲本人視為一種可以行走的、說話的商標(biāo)。 而泰格·伍茲的肖像和形象不能被當(dāng)作商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)， 因?yàn)樗鼈儾⑽窗l(fā)揮預(yù)期的商標(biāo)功能，并未區(qū)分和界定商品的來源。它們無法作為商標(biāo)發(fā)揮作用， 因?yàn)檫@些肖像和形象的數(shù)量毫無疑問是成千上萬的，有無數(shù)的攝影師、畫家、各種形象藝術(shù)家為泰格·伍茲拍照、畫像，在非常多的媒體上出版了這些形象， 而且在全世界進(jìn)行了銷售。一個(gè)理性的人不會(huì)相信：所有這些形象的權(quán)利全部源于伍茲。 ”

但是在派榮訴麥克米蘭公司案（Pirone v.Macmillan Inc.）中，聯(lián)邦第二巡回上訴法院承認(rèn)，“在某些情況下， 某人的相片可以成為一項(xiàng)有效的商標(biāo)——例如，特定的相片一直被用于某特定的商品時(shí)”。

6 運(yùn)動(dòng)員的形象權(quán)（Athlete’s Right of Publicity）

通過判例法或成文法，大部分（但不是所有的）州承認(rèn)了以形象權(quán)為基礎(chǔ)的訴訟請(qǐng)求， 制止未經(jīng)授權(quán)對(duì)某運(yùn)動(dòng)員的身份進(jìn)行商業(yè)利用。

正如一家法院所指出的：“名人對(duì)他的公眾形象享有合法的財(cái)產(chǎn)利益。對(duì)于名人，應(yīng)認(rèn)為他們已經(jīng)就其公眾形象進(jìn)行了多年的運(yùn)作和競(jìng)爭(zhēng)， 最終才使該形象可能具有可觀的市場(chǎng)價(jià)值。 名字作為一種促銷商品或獲得經(jīng)濟(jì)回報(bào)的手段，之所以具有商業(yè)價(jià)值，僅僅是因?yàn)楣娬J(rèn)可它，并將良好的愿望、高超的技能、各類成功賦予了該項(xiàng)人格。 ”【注8】

盡管與職業(yè)運(yùn)動(dòng)員一樣， 大學(xué)生運(yùn)動(dòng)員與高中生運(yùn)動(dòng)員也同樣享有受法律保護(hù)的形象權(quán)利， 但全國(guó)大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)（National Collegiate Athletic Association，NCAA）與各州的高中體育管理機(jī)構(gòu)，通常禁止學(xué)生運(yùn)動(dòng)員對(duì)他們的形象權(quán)進(jìn)行商業(yè)利用， 以此來維持他們參加大學(xué)體育與高中體育賽事所需的“業(yè)余”運(yùn)動(dòng)員的身份資格[5]。 例如，為了保持科羅拉多州立大學(xué)的校際橄欖球賽的參賽資格，NCAA 禁止美國(guó)奧運(yùn)代表隊(duì)雪上技巧選手杰米·布魯（Jeremy Bloom） 對(duì)其形象權(quán)實(shí)施商業(yè)開發(fā)， 以獲得進(jìn)一步的商業(yè)贊助， 并禁止他用擔(dān)任模特所獲得的合同收入來彌補(bǔ)訓(xùn)練費(fèi)用【注9】。 在 2003 年，俄亥俄州高中體育聯(lián)合會(huì) （Ohio High School Athletic Association）宣布，勒布朗·詹姆斯不得繼續(xù)參加高中校際籃球賽，因?yàn)樗`反了聯(lián)合會(huì)禁止“運(yùn)動(dòng)員為獲得金錢或具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的禮物而對(duì)其名聲進(jìn)行商業(yè)開發(fā)”的規(guī)則。 他從俄亥俄州亞克蘭市（Akron）的一家體育用品商店接受了 2 件“惠贈(zèng)”（throwback）的運(yùn)動(dòng)衫，價(jià)值合計(jì)大概845 美金，作為交換，該商店則將其相片陳列在商店的墻上。 盡管一家俄亥俄州初審法院后來禁止俄亥俄州高中體育聯(lián)合會(huì)執(zhí)行該規(guī)則，但是勒布朗·詹姆斯不得不因?yàn)槠湫袨榻邮芰? 場(chǎng)禁賽。

在紐科布訴阿多夫克爾斯公司案（Newcombe v.Adoph Coors Co.）中，聯(lián)邦第九巡回上訴法院裁決，鄧安·紐科布（Don Newcombe）——美國(guó)職業(yè)棒球大聯(lián)盟（Major League Baseball，MLB）著名的投手，可以根據(jù)加利福尼亞州判例法和成文法上規(guī)定的形象權(quán)提出訴訟請(qǐng)求，起訴一名釀酒商。該被告在雜志廣告中為促銷其產(chǎn)品， 未經(jīng)原告同意使用了能夠識(shí)別為原告的獨(dú)特的投球姿勢(shì)的形象。

法院表示：“通過審查該廣告，我們認(rèn)為，有能夠支持提起訴訟的足夠事實(shí)證明紐科布可以被識(shí)別為廣告中的投球手。從一開始我們就注意到，廣告中的畫像與該畫像所依據(jù)的底本， 即報(bào)紙中紐科布的相片是完全相同的。該投手的投球姿勢(shì)、比例和外形都與報(bào)紙上紐科布的相片一致； 甚至連棒球制服的式樣以及下身短褲上的褶皺都是一樣的。 也許紐科布的投球姿勢(shì)并不是非常獨(dú)特的， 但是根據(jù)我們面前所呈現(xiàn)的證據(jù)， 只有紐科布一個(gè)人才有這種投球姿勢(shì)。證據(jù)記錄包含其他投球手投球姿勢(shì)的相片，但是這些投球手中沒有一個(gè)人的姿勢(shì)與紐科布的姿勢(shì)是相似的，因此，我們沒有理由支持被告的主張——他們所使用的廣告中投球手并非是‘獨(dú)特’的……存在足夠充分的事實(shí)可以說明紐科布的投球姿勢(shì)是獨(dú)特的， 因此被告使用紐科布的投球姿勢(shì)的相片就是對(duì)他的形象的利用。 ”

與紐科布案保持一致， 法院已經(jīng)廣泛地界定了受保護(hù)的運(yùn)動(dòng)員形象的各個(gè)方面內(nèi)容， 不僅包括他或她的姓名或相片， 也包括他或她出生時(shí)的名字——即使該名字后來改成了伊斯蘭教的名字【注10】、聲音【注11】、卡通漫畫形象【注12】、職業(yè)賽車手所駕駛的獨(dú)特賽車【注13】、面部表情特寫、“最偉大的”（the greatest）綽號(hào)【注14】、球員們的名字、比賽的數(shù)據(jù)【注15】、“瘋狂之腿”（Crazy Legs）【注16】的昵稱。

各州關(guān)于形象權(quán)的成文法或判例法， 甚至可能會(huì)保護(hù)運(yùn)動(dòng)員的賽場(chǎng)表演， 例如以人的身體為炮彈射出的表演（a human cannonball act）【注17】。 但是，如果形象權(quán)侵權(quán)訴訟請(qǐng)求已經(jīng)涵蓋在著作權(quán)的廣泛保護(hù)范圍之下的排他性權(quán)利中的話，聯(lián)邦《著作權(quán)法》將阻止基于州法提起的形象權(quán)訴訟請(qǐng)求。 在巴迪摩爾金鶯俱樂部訴MLB 球員工會(huì)案 （Baltimore Orioles, Inc. v. Major League Baseball Players Assn.）中，MLB 球員工會(huì)訴稱，俱樂部未經(jīng)球員們授權(quán)就對(duì)球員們參與的比賽進(jìn)行電視轉(zhuǎn)播， 這侵犯了他們的形象權(quán)。 聯(lián)邦第七巡回上訴法院在認(rèn)定俱樂部擁有轉(zhuǎn)播棒球比賽的著作權(quán)之后裁定： 球員們?cè)诒荣愔械男蜗髾?quán)已經(jīng)受到《著作權(quán)法》的限制。

法院解釋道：“考慮到《著作權(quán)法》第301 條第1 款的限制目的， 一旦表演被記錄到實(shí)體形式的媒介當(dāng)中， 就不存在表演與表演的記錄之間的區(qū)別了。 因此， 一場(chǎng)棒球賽如果沒有被轉(zhuǎn)播或者轉(zhuǎn)播時(shí)沒有錄像， 球員們的表演就沒有被記錄到實(shí)體形式的媒介中，那么，他們的形象權(quán)利就不會(huì)受到限制。 但是通過錄像， 球員們的表演已經(jīng)被記錄到實(shí)體形式的媒介內(nèi)， 他們表演的任何形象權(quán)利都已經(jīng)被吸收到轉(zhuǎn)播的著作權(quán)中了，因此要受到限制。 ”

未經(jīng)授權(quán)將運(yùn)動(dòng)員某方面的身份信息用于廣告或促銷某商品或服務(wù)，將侵犯運(yùn)動(dòng)員的形象權(quán)【注18】。構(gòu)成侵權(quán)的商業(yè)利用的其他例子包括：將某運(yùn)動(dòng)員的相片印刷到例如體育明星卡片【注19】、飲料玻璃杯【注20】、服裝【注21】之類的任何產(chǎn)品上。 至于將知名運(yùn)動(dòng)員的姓名或身份用于與商品銷售相聯(lián)系用途的行為，法院通常拒絕將其識(shí)別為法律所允許的附帶使用或資訊用途。相反，這種使用也是對(duì)運(yùn)動(dòng)員身份未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)盜用。 在阿卜杜爾·加巴訴通用汽車公司案（Abdul-Jabbar v. General Motors Corp.）【注22】中，聯(lián)邦第九巡回上訴法院裁決， 盡管該信息是具有新聞價(jià)值的，但是被告汽車生產(chǎn)商在電視廣告中使用劉·阿爾辛多（Lew Alcindor）的名字和大學(xué)籃球聯(lián)賽的錄像，屬于商業(yè)盜用。 該廣告吸引了1993 年NCAA 男子籃球巡回賽電視觀眾們的注意， 且該汽車生產(chǎn)商則從該廣告中獲得了商業(yè)利益。

未經(jīng)運(yùn)動(dòng)員授權(quán)而使用其身份， 是濫用形象權(quán)或侵犯形象權(quán)之訴的一個(gè)構(gòu)成要素。 運(yùn)動(dòng)員可以授權(quán)許可對(duì)他或她的身份進(jìn)行商業(yè)目的使用， 這種同意可以是明示的，根據(jù)具體情況也可以是默示的。該同意的性質(zhì)和范圍必須根據(jù)個(gè)案的具體情況來判定。具體規(guī)定許可使用何種權(quán)利的合同，在起草時(shí)也必須非常謹(jǐn)慎【注23】。

對(duì)侵犯某人的形象權(quán)而提供的救濟(jì)有損害賠償與禁令救濟(jì)[6]。 2015 年伊利諾伊州芝加哥的一個(gè)陪審團(tuán)裁決給予邁克爾·喬丹890 萬美金的損害賠償金， 因?yàn)樗男蜗髾?quán)被多米尼克（Dominick’s）——一家芝加哥的百貨連鎖店侵犯， 后者在體育紀(jì)念活動(dòng)中使用了打折贈(zèng)券的廣告來促銷牛排， 贈(zèng)券上的圖片展示了喬丹入選職業(yè)籃球名人堂的時(shí)刻。

7 憲法第一修正案的限制 （First Amendment Limitations）

適用各州法律對(duì)形象權(quán)進(jìn)行保護(hù)， 要受到美國(guó)聯(lián)邦憲法第一修正案的限制。 在泰坦體育公司訴世界喜劇公司案 （Titan Sports, Inc. v. Comics World Corp.）中，聯(lián)邦第二巡回上訴法院解釋道：“通過控制對(duì)個(gè)人形象的使用來對(duì)個(gè)人權(quán)利進(jìn)行保護(hù)， 與憲法所保障的自由傳播思想、形象、具有新聞價(jià)值的信息——無論它們采用何種形式， 兩者之間存在固有緊張關(guān)系。”法院已經(jīng)竭盡所能想在兩者之間劃出界限： 一是各州法律所禁止的未經(jīng)授權(quán)對(duì)某人的身份的商業(yè)利用； 二是屬于憲法第一修正案所保護(hù)的資訊自由和表達(dá)自由下的合法利用。

在扎奇尼訴薩科銳普斯何華德廣播公司案（Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting, Inc.） 中 ， 美國(guó)聯(lián)邦最高法院裁定， 即使媒體享有權(quán)利去報(bào)道具有新聞價(jià)值的事件， 法律也不允許其未經(jīng)授權(quán)便對(duì)表演者的全部表演進(jìn)行轉(zhuǎn)播， 因?yàn)檫@種轉(zhuǎn)播會(huì)給該表演的經(jīng)濟(jì)價(jià)值帶來?yè)p害威脅。 俄亥俄州的一家地方電視臺(tái)派出了一隊(duì)新聞報(bào)道組來對(duì)雨果·扎奇尼（Hugo Zacchini）的“人體炮彈”表演進(jìn)行錄像。 盡管扎奇尼要求他的表演不能被錄像， 但是該報(bào)道組還是錄像了。 在該電視臺(tái)的晚間新聞中， 扎奇尼長(zhǎng)達(dá)15 s 的表演都被播出了。 俄亥俄州最高法院駁回了扎奇尼的商業(yè)盜用訴訟， 法院適用的是憲法第一修正案下報(bào)道具有新聞價(jià)值的事件的權(quán)利。 但是美國(guó)聯(lián)邦最高法院以5:4 的判決， 推翻了俄亥俄州最高法院的判決，聯(lián)邦最高法院裁定，將扎奇尼的全部表演都播出， 不屬于憲法第一修正案所保護(hù)的新聞報(bào)道權(quán)利。根據(jù)聯(lián)邦最高法院多數(shù)法官的意見，該電視臺(tái)的轉(zhuǎn)播權(quán)利并不受美國(guó)聯(lián)邦憲法的保護(hù)， 因?yàn)樵撧D(zhuǎn)播降低了扎奇尼的娛樂產(chǎn)品的商業(yè)價(jià)值， 相應(yīng)地會(huì)減弱促銷其表演的商業(yè)動(dòng)機(jī)。

扎奇尼案非常值得關(guān)注， 不是因?yàn)樗吻辶诵蜗髾?quán)與言論自由權(quán)之間的界限， 而在于它清楚說明了， 要?jiǎng)澏☉椃ǖ谝恍拚杆Ｗo(hù)的權(quán)利范圍的界限通常是非常困難的，而且無論判決結(jié)果如何，都容易招致批評(píng)。 當(dāng)對(duì)運(yùn)動(dòng)員的身份的利用從純粹的商業(yè)目的（最可能涉及情況是廣告或商品促銷），轉(zhuǎn)向更混合的目的（例如，電影、電視、廣播、報(bào)紙、其他文字作品）時(shí)，涉及憲法第一修正案的劃界問題越有可能發(fā)生。

承認(rèn)這一點(diǎn)非常重要， 就是憲法第一修正案對(duì)隱私權(quán)與形象權(quán)的發(fā)展還有另外一個(gè)方面的影響，即各州法律總會(huì)以一種不違反聯(lián)邦憲法第一修正案的方式來對(duì)受保護(hù)的形象權(quán)的性質(zhì)和范圍進(jìn)行界定。 例如，《紐約州公民權(quán)利法》（New York Civil Right Law）以成文法的方式，將“非法商業(yè)盜用”（illegal commercial misappropriation） 這一概念界定為“為廣告的目的或?yàn)榻灰椎哪康氖褂谩薄咀?4】。 紐約州法院已經(jīng)裁定， 未經(jīng)運(yùn)動(dòng)員授權(quán)在出版物上使用他們的名字和相片，即便出于營(yíng)利目的，也并不屬于出于“交易目的”【注25】。換言之，這種行為屬于侵權(quán)行為的基本界定范圍， 因此就避免了與聯(lián)邦憲法第一修正案任何可能的沖突。 加利福尼亞州關(guān)于形象權(quán)的成文立法，甚至更為明確，其中明文規(guī)定：“出于本條的目的，對(duì)名字、聲音、簽名、肖像、形象的使用，如果與任何新聞、公共事務(wù)、體育報(bào)道或評(píng)論、選舉活動(dòng)有關(guān)，則無須獲得當(dāng)事人的同意。 ”【注26】

媒體可能會(huì)在客觀真實(shí)的新聞報(bào)道中使用某名人的姓名、肖像、他或她其他方面的身份信息。 聯(lián)邦憲法第一修正案使媒體獲得了豁免權(quán)， 免于承擔(dān)各州法律關(guān)于形象權(quán)侵權(quán)的責(zé)任——盡管媒體的出版與廣播一般都是營(yíng)利性的商業(yè)活動(dòng)。 法院通常會(huì)將憲法所保護(hù)的權(quán)利進(jìn)行拓展， 涵蓋媒體重新出版的對(duì)體育賽事和運(yùn)動(dòng)員成就的新聞報(bào)道， 即使此類報(bào)道是廣告性質(zhì)的【注27】。

盡管賽事早已結(jié)束， 對(duì)球員比賽成績(jī)和成就進(jìn)行的歷史性評(píng)論，以及描述他們的運(yùn)動(dòng)表現(xiàn)的錄像，同樣是具有新聞價(jià)值的。 憲法第一修正案仍將保護(hù)第三人對(duì)這些信息的使用。在吉安弗雷多訴MLB 案（Gionfriddo v. Major League Baseball）中 ，一 群 退 役的職業(yè)棒球球員訴稱， 被告未經(jīng)授權(quán)而將他們的名字和形象用于以MLB 球員的歷史信息為內(nèi)容的營(yíng)利性的印刷和影像出版，侵犯了他們的形象權(quán)。法院裁定：“對(duì)以前球員們的成績(jī)以及以前比賽中的難以忘懷的時(shí)刻，公眾具有持續(xù)的熱情，……它們是公眾評(píng)價(jià)今天球員表現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)?！狈ㄔ褐С至吮桓嫣岢龅囊院?jiǎn)易判決（summary judgment），來駁回起訴的動(dòng)議申請(qǐng)， 并得出結(jié)論：“通過衡量原告的經(jīng)濟(jì)利益損失與公眾對(duì)棒球這一娛樂活動(dòng)持續(xù)的熱情，我們認(rèn)為，公眾的利益支持對(duì)棒球歷史信息的自由傳播， 這一利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于任何遭到威脅的財(cái)產(chǎn)利益。 ”

同樣， 在C.B.C. 銷售與市場(chǎng)公司訴MLB 超級(jí)媒體公司案 （C.B.C. Distribution and Marketing, Inc.v. Major League Baseball Advanced Media）【注28】中，聯(lián)邦第八巡回上訴法院裁決， 未經(jīng)授權(quán)而在網(wǎng)絡(luò)虛擬棒球游戲中使用MLB 球員的名字和數(shù)據(jù)的行為，是受憲法第一修正案保護(hù)的。 法院解釋道：“C.B.C.虛擬棒球游戲所使用的信息，已經(jīng)在MLB 官方網(wǎng)站上公開。 若認(rèn)定某人在憲法第一修正案下無權(quán)使用對(duì)任何人都公開的信息，這將會(huì)是奇怪的法律規(guī)則。 ”法院認(rèn)為，審理吉安弗雷多案（Gionfriddo）的法院的觀點(diǎn)是“有說服力的”：“復(fù)述和討論涉及運(yùn)動(dòng)表現(xiàn)的事實(shí)數(shù)據(jù) （在MLB 網(wǎng)頁(yè)上都有這些球員們的信息），關(guān)乎實(shí)質(zhì)性的公共利益，因此這是一種公共表達(dá)的形式，應(yīng)該受到憲法恰當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)性保護(hù)。 ”

在卡德圖恩公司訴MLB 球員工會(huì)案 （Cardtoons,L.C.v.Major League Baseball Players Assn.）中，聯(lián)邦第十巡回上訴法院承認(rèn)了根據(jù)憲法第一修正案的諧仿抗辯，駁回了一起形象權(quán)的訴訟，該訴訟針對(duì)卡德圖恩公司生產(chǎn)的一系列棒球卡， 這些卡片以漫畫的方式描述了MLB 的各個(gè)球員。

法院解釋道：“卡德圖恩公司的諧仿棒球卡片能夠獲得憲法第一修正案的充分保護(hù)。 這些卡片提供了對(duì)公眾人物——身處重要的商業(yè)企業(yè)大聯(lián)盟棒球產(chǎn)業(yè)之中的MLB 球員的社會(huì)評(píng)價(jià)。 盡管不是純粹的政治性言論[例如，這些卡片沒有采取立場(chǎng)去支持小肯·格里芬（Ken Griffey Jr.）參加總統(tǒng)競(jìng)選]，這種對(duì)重要的社會(huì)組織進(jìn)行評(píng)論的言論，構(gòu)成了憲法保護(hù)的言論。 ”

在ETW 公司訴基爾出版公司案（ETW Corp. v.Jireh Publishing, Inc.）中，聯(lián)邦第六巡回上訴法院裁定，憲法第一修正案保護(hù)體育藝術(shù)家的表達(dá)自由，他們可以使用著名職業(yè)運(yùn)動(dòng)員（例如，泰格·伍茲和其他天才的高爾夫球運(yùn)動(dòng)員）的形象，來創(chuàng)作繪畫，紀(jì)念伍茲在1997 年的大師巡回賽上的歷史性勝利，并將該繪畫復(fù)制、出售給公眾。 法院解釋道，憲法第一修正案保護(hù)的表達(dá)自由的載體“包括音樂、素描、電影、攝影、繪畫、繪圖、雕刻、出版、雕塑”，即使它們被出售了，其表達(dá)的自由還是不受限制的。法院注意到， 這些著名的運(yùn)動(dòng)員 “通過他們?cè)诿襟w的頻繁曝光， 已經(jīng)被當(dāng)作我們社會(huì)的特定觀念和價(jià)值的象征了， 并且已經(jīng)成為了在我們的文化當(dāng)中一種有價(jià)值的表達(dá)形式”。

由此， 法院得出結(jié)論：“形象權(quán)允許像伍茲一樣的名人們享受他們勞動(dòng)果實(shí)， 但另一方面， 拉斯（Rush） 已經(jīng)給伍茲的形象增加了實(shí)質(zhì)的創(chuàng)作性成分。 允許伍茲的形象權(quán)優(yōu)先于拉斯的自由表達(dá)的權(quán)利，將有損拉斯從他的創(chuàng)造性產(chǎn)業(yè)中獲利的權(quán)利。 ”

另一方面，對(duì)于使用包含了運(yùn)動(dòng)員名字或形象的體育賽事新聞報(bào)道來做廣告或促銷商品的情形，如果該廣告和商品與該體育賽事并沒有關(guān)系，則這種使用不會(huì)受到憲法保護(hù)。在珀麗訴全國(guó)一桿進(jìn)洞聯(lián)合會(huì)案（Pooley v. National Hole-in-one Association）【注29】中，被告對(duì)一名職業(yè)高爾夫球運(yùn)動(dòng)員一桿進(jìn)洞的表演錄制了錄像帶， 并使用該運(yùn)動(dòng)員的名字來促銷它的一桿進(jìn)洞的基金募集競(jìng)賽活動(dòng)。

法院否決了被告提出的駁回原告形象權(quán)訴訟的動(dòng)議申請(qǐng)， 裁決道：“原告在希爾灣高爾夫精英賽（the Bay Hill Classic）上的一桿進(jìn)洞表演，確實(shí)向全國(guó)的觀眾公開了，并被公開錄像，但不能僅僅因?yàn)橐粭U進(jìn)洞是具有‘新聞報(bào)道價(jià)值’的活動(dòng)，就認(rèn)為被告后續(xù)自動(dòng)享有權(quán)利對(duì)該表演進(jìn)行復(fù)制而無需同意。被告制作的錄像與新聞報(bào)道并無關(guān)聯(lián)， 對(duì)原告的名字與錄像鏡頭的使用也不僅僅是為了傳播某一新聞?dòng)^點(diǎn)。 被告將原告的名字、 聲譽(yù)和形象在廣告中使用，對(duì)它們進(jìn)行了商品化開發(fā)。 更進(jìn)一步，該促銷的錄像暗示了原告與被告的業(yè)務(wù)之間的虛假聯(lián)系。 法院認(rèn)定被告對(duì)原告的身份的使用完全是商業(yè)性的，因而不會(huì)受憲法第一修正案的保護(hù)。 ”

法院已經(jīng)作出過相關(guān)裁決： 對(duì)于未經(jīng)授權(quán)將大學(xué)橄欖球球員的形象用于電子游戲的行為，根據(jù)各州的形象權(quán)法律是能夠提起訴訟的。 在關(guān)于NCAA 學(xué)生運(yùn)動(dòng)員姓名與肖像許可的訴訟（In re NCAA Student-Athlete Name & Likeness Licensing Litigation） 中，聯(lián)邦第九巡回上訴法院裁定， 電子藝術(shù)與體育公司（EA Sports）在角色替代電子游戲中，使用NCAA 橄欖球與男子籃球退役球員的肖像且未經(jīng)他們同意，“在法律層面上，并不符合憲法第一修正案進(jìn)行保護(hù)的條件， 因?yàn)樵撾娮佑螒蛑皇峭耆醇痈淖兊刂噩F(xiàn)了這些球員的成名形象”。 法院認(rèn)為，電子藝術(shù)公司的行為并未達(dá)到 “轉(zhuǎn)化性使用抗辯”（transformative use defense）的要求，該抗辯是“一種在憲法第一修正案與形象權(quán)之間的衡量標(biāo)準(zhǔn)， 其是否成立取決于所涉及作品是否增加了實(shí)質(zhì)的創(chuàng)造性成分， 從而轉(zhuǎn)化成了另外的東西， 而不再是簡(jiǎn)單地呈現(xiàn)名人的肖像或形象”。

法院解釋道：“電子藝術(shù)公司是NCAA 橄欖球系列電子游戲的生產(chǎn)商， 該游戲允許用戶控制游戲角色，這些角色代表了大學(xué)橄欖球球員，就好像他們?cè)谶M(jìn)行的真實(shí)比賽一樣。 在NCAA 橄欖球電子游戲中，電子藝術(shù)公司試圖復(fù)制每個(gè)大學(xué)的整支球隊(duì)，越逼真越好。 該游戲中呈現(xiàn)了每支球隊(duì)中的每名現(xiàn)實(shí)中的橄欖球球員， 游戲中的角色都具有與該現(xiàn)實(shí)球員一樣的球衣號(hào)碼和完全相同的身高、體重、體型、膚色、頭發(fā)顏色以及所來自的州……在2005 年版本的該游戲中， 亞利桑那州立大學(xué)的明星四分衛(wèi)穿的球衣是9 號(hào)，就像現(xiàn)實(shí)中的球員凱勒（Keller）一樣，此外，該電子游戲角色的身高、體重、膚色、頭發(fā)顏色、 發(fā)型、 左右手的習(xí)慣、 來自的州、 場(chǎng)上的位置（pocket passer）、偏好的頭盔、臉型、在學(xué)校所屬的年級(jí)，都與凱勒一模一樣……我們的結(jié)論是：電子藝術(shù)公司使用凱勒的形象，并不具有實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)化因素，因此電子藝術(shù)公司不能以此作為法律上的抗辯理由……考慮到NCAA 橄欖球電子游戲完全是照搬了大學(xué)橄欖球球員在大學(xué)橄欖球賽事中的形象， 聯(lián)邦地方法院的裁決是正確的， 即電子藝術(shù)公司不能基于轉(zhuǎn)化性使用的抗辯在法律上獲得勝訴……”

類似的案件還有電子藝術(shù)公司訴戴維斯案（Electronic Arts v. Davis），在該案中聯(lián)邦第九巡回上訴法院裁決，在“瘋狂NFL”電競(jìng)游戲中的“歷史性球隊(duì)”（historic teams）形象使電競(jìng)玩家得以控制與已經(jīng)退役的NFL 球員神似的游戲人物。 此類形象不屬于美國(guó)聯(lián)邦憲法第一修正案所保護(hù)的“附帶性使用”（incidental use），因?yàn)樗鼈兪恰澳７?NFL 賽事的虛擬游戲制造的核心內(nèi)容”。

在關(guān)于NCAA 學(xué)生運(yùn)動(dòng)員姓名與肖像許可的訴訟（In re NCAA Student-Athlete Name & Likeness Licensing Litigation）中,一家位于加利福尼亞州的聯(lián)邦地區(qū)法院裁定， 盡管根據(jù)加利福尼亞州關(guān)于形象權(quán)的成文立法， 大學(xué)橄欖球和籃球?qū)W生球員控告電視游戲未經(jīng)授權(quán)使用其形象的訴請(qǐng)沒有依據(jù)， 但在其他州則是可以提起此類訴訟的， 美國(guó)聯(lián)邦憲法第一修正案與著作權(quán)法并不能阻止該形象權(quán)訴訟。 然而，后來聯(lián)邦第六巡回上訴法院的態(tài)度卻相反。針對(duì)“他們的姓名和形象在其參加的橄欖球或籃球賽事的電視轉(zhuǎn)播中的出現(xiàn)”，原告大學(xué)生球員們主張擁有“形象權(quán)”， 聯(lián)邦第六巡回上訴法院卻維持了聯(lián)邦地方法院駁回該訴訟的裁決， 并根據(jù)田納西州的法律認(rèn)定這種主張是“一種法律幻想”（a legal fantasy）【注30】。如今，大多數(shù)法院都已經(jīng)裁決，著作權(quán)優(yōu)先于運(yùn)動(dòng)員的形象權(quán)，即如果訴因是未經(jīng)他們授權(quán)在他們參加賽事的電視轉(zhuǎn)播中使用了他們的姓名和形象， 運(yùn)動(dòng)員不得主張他們的形象權(quán)遭到了侵犯【注31】。

8 結(jié)束語（譯者按語）

上文涉及的美國(guó)聯(lián)邦和各州的成文法和判例信息時(shí)間截至2017 年6 月。目前美國(guó)最引人注目的關(guān)于運(yùn)動(dòng)員形象權(quán)的法律爭(zhēng)議，是NCAA 禁止大學(xué)生運(yùn)動(dòng)員對(duì)自己形象權(quán)的商業(yè)化開發(fā)， 理由是這會(huì)改變大學(xué)體育的業(yè)余性質(zhì)，破壞大學(xué)體育的教育功能。反而，NCAA 采用商業(yè)化方式積極開發(fā)參加NCAA校級(jí)聯(lián)賽的大學(xué)生球員的形象權(quán)， 自己賺得盆滿缽滿， 卻要求聯(lián)盟高校只能給予學(xué)生運(yùn)動(dòng)員少得可憐的學(xué)雜費(fèi)、課本費(fèi)、食宿費(fèi)等的補(bǔ)償金。 2021 年6 月21 日， 美國(guó)聯(lián)邦最高法院做出判決 [NCAA v. Nelson, 141 S.Ct.2141(2021)]，認(rèn)定 NCAA 的行為構(gòu)成了美國(guó)聯(lián)邦《謝爾曼法》所禁止的壟斷，是違法的。這一判決極大維護(hù)了美國(guó)學(xué)生運(yùn)動(dòng)員的形象權(quán)， 會(huì)對(duì)NCAA 的商業(yè)開發(fā)模式造成重大的影響。另外，目前美國(guó)各州的成文法對(duì)形象權(quán)的法律保護(hù)的最新發(fā)展是， 開始承認(rèn)形象權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)， 甚至可以繼承。例如《加利福尼亞州民法典》第990 條規(guī)定，形象權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)，可以許可他人使用；第3344 條規(guī)定，對(duì)形象權(quán)的保護(hù)期限持續(xù)至該自然人死亡后的70 年，因此在自然人死亡后的70 年內(nèi)，其繼承人對(duì)死者的形象權(quán)仍可以實(shí)施商業(yè)開發(fā)?？傊?，從美國(guó)各州成文法對(duì)形象權(quán)的規(guī)定來看， 運(yùn)動(dòng)員形象權(quán)可以被理解為運(yùn)動(dòng)員對(duì)于其身份（identity）控制和獲得收益的權(quán)利，這已經(jīng)突破了對(duì)傳統(tǒng)人格權(quán)的理解。

中國(guó)與美國(guó)國(guó)情不同，中國(guó)是成文法系國(guó)家，法院判例不是有效的法律淵源， 同時(shí)中國(guó)是單一制國(guó)家，不存在聯(lián)邦法律與州法律的2 種法律體系。但中國(guó)法律同樣保護(hù)運(yùn)動(dòng)員的隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)與形象權(quán)。2021 年 1 月1 日起實(shí)施的 《中華人民共和國(guó)民法典》（簡(jiǎn)稱《民法典》）專門設(shè)立了人格權(quán)編，對(duì)民事主體的人格權(quán)進(jìn)行法律保護(hù)，《民法典》 第990 條第1 款明確列舉了隱私權(quán)、 名譽(yù)權(quán)屬于民事主體享有的人格權(quán)，《民法典》人格權(quán)篇第5 章、第6 章分別對(duì)名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)的保護(hù)進(jìn)行了非常詳盡的規(guī)定?！睹穹ǖ洹啡烁駲?quán)編雖然沒有列明形象權(quán)，但第990條第2 款規(guī)定“除前款規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”。因此，在中國(guó)可以以“人格權(quán)益”對(duì)運(yùn)動(dòng)員的形象權(quán)進(jìn)行法律保護(hù)。 只是在運(yùn)動(dòng)員的人格權(quán)與媒體的新聞報(bào)道權(quán)利相互競(jìng)合時(shí)，與美國(guó)法律一樣，中國(guó)法律會(huì)優(yōu)先保護(hù)媒體的權(quán)利。 《民法典》第998 條規(guī)定：“為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為的，可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個(gè)人信息……”另外，2022 年6 月24 日修訂的《中華人民共和國(guó)體育法》第52 條第2 款規(guī)定了對(duì)體育賽事活動(dòng)組織者轉(zhuǎn)播權(quán)的保護(hù)：“未經(jīng)體育賽事活動(dòng)組織者等相關(guān)權(quán)利人許可， 不得以營(yíng)利為目的采集或者傳播體育賽事活動(dòng)現(xiàn)場(chǎng)圖片、音視頻等信息。 ”在體育賽事組織者的轉(zhuǎn)播權(quán)與運(yùn)動(dòng)員的形象權(quán)互相競(jìng)合的時(shí)候， 與美國(guó)法律一樣，中國(guó)法律會(huì)優(yōu)先保護(hù)前者而不是后者。

注釋：

【注 1】 《侵權(quán)法第二次重述》屬于《法律重述》（Restatement of Law），由美國(guó)法律協(xié)會(huì)（American Law Institute）編纂出版。 《法律重述》將法院浩繁的判例加以歸納和整理，將判例中體現(xiàn)出來的尚有適用價(jià)值和效力的法律原則和法律規(guī)范加以重新闡明，然后按法典形式，分編、章、節(jié)、條，進(jìn)行系統(tǒng)排列，分類編纂成冊(cè)，以使錯(cuò)綜復(fù)雜的判例法簡(jiǎn)化和系統(tǒng)化。 《法律重述》并非美國(guó)的官方立法，不創(chuàng)造新的法律規(guī)范，只是對(duì)當(dāng)時(shí)有效的判例法規(guī)定以成文化法條方式加以“重述”（restatement），為法官和法學(xué)研究工作者提供參考。 法律重述共包括9 個(gè)領(lǐng)域：經(jīng)紀(jì)人、法律沖突、合同、審判、財(cái)產(chǎn)、賠償、證券、民事侵權(quán)行為和信托財(cái)產(chǎn)。 每個(gè)領(lǐng)域由知名學(xué)者起草、審定，主要匯集該領(lǐng)域內(nèi)同類案例并提煉其中的原則，是判例與法典的中間形態(tài)的非官方性文件——譯注。

【注 2】 參見 Time,Inc.v.Johnston,448 F.2d 378,380(4th Cir.1971)（“作為一名拿薪水的球員”，職業(yè)運(yùn)動(dòng)員“承擔(dān)了公眾輿論評(píng)價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)，無論是好評(píng)還是差評(píng)，……只要這些評(píng)價(jià)涉及的是他在觀眾之前的表現(xiàn)”）。 同時(shí)參見Parks v.Steinbrenner, 520 N.Y.2d 374 (N. Y. App. Div. 1987)（在對(duì)裁判的判罰不滿意時(shí)， 常常會(huì)伴隨 “修辭學(xué)上的夸張手法”，但這只是一種看法的表達(dá)，而不是對(duì)事實(shí)的陳述）。

【注 3】 參見 Washington v. Smith, 893 F. Supp. 60 (D.D.C.1995),aff’d, 80 F.3d 555 (D. C. Cir. 1996)。

【注 4】 參見 Cobb v. Times, Inc., 278 F. 3d 629 (6th Cir.2002)， Dempsey v. Time Inc., 252 N. Y. S. 2d 186 (N.Y.Sup. Ct. 1964)。 同時(shí)參見 Faigin v. Kelly, 978 F. Supp. 420(D. N. H. 1997), aff’d, 184 F. 3d 67 (1st Cir. 1999)（職業(yè)橄欖球球員指控他的前經(jīng)紀(jì)人在處理該球員的商業(yè)事務(wù)時(shí)，從事了不可信賴的行為）。

【注 5】 參見 Cobb v. Times, Inc., 278 F. 3d 629 (6th Cir.2002); Cepeda v. Cowles Magazines and Broadcasting, 392 F.2d 471(9th Cir. 1968)。

【注 6】 參見 15 U.S.C.§1125(a)。

【注 7】 參見 Abdul-Jabbar v.Gen.Motors Corp.,85 F.3d 407,413 (9th Cir. 1996)。

【 注 8】 參 見 Uhlaender v. Henricksen, 316 F. Supp. 1277,1282-1283 (D. Minn. 1970)。

【 注 9】 參 見 Bloom v. NCAA, 93 P.3d 621 (Colo. App.2004)（法院支持了NCAA 的規(guī)則，該規(guī)則禁止學(xué)生運(yùn)動(dòng)員因廣告或產(chǎn)品促銷獲得報(bào)酬）。

【 注 10】 參 見 Adul-Jabbar v. Gen. Motors Corp., 85 F.3d 407 (9th Cir. 1996)。

【 注 11】 參 見 Ventura v. Titan Sports, Inc., 65 F.3d 725(8th Cir. 1995)。

【注 12】 參見 White v. Samsung Elecs. Am. Inc., 971 F.2d 1395 (9th Cir. 1992)。

【注 13】 參見 Motschenbacher v. R.J.Reynolds Tobacco Co.,498 F.2d 821 (9th Cir. 1974)。

【注 14】 參見 Ali v. Playgirl, Inc., 447 F. Supp. 723 (S.D.N.Y. 1978)。

【注 15】 參見 Uhlaender v. Henricksen, 316 F. Supp. 1227(D.Minn.1970)。

【注 16】 參見 Hirsch v. S.C. Johnson & Son, Inc., 280 N.W.2d 129 (Wis.1979)。

【注 17】 參見 Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.,433 U.S. 562 (1997)。

【注 18】 參見 Hillerich & Bradsby v. Christian Brothers, 943 F. Supp. 1136 (D. Minn. 1996)。

【注 19】 參見 Healan Labs., Inc. v. Topps Chewing Gum, 202 F.2d 866 (2d Cir. 1953)。

【注 20】 參見 Vinci v. Am. Can Co., 459 N.E. 2d 507 (O-hio 1984)。

【注 21】 參 見 Shamsky v. Garan, Inc., 632 N.Y.S. 2d 930(N. Y. Sup. Ct. 1995)。

【注 22】 參見 85 F. 3d 407 (9th Cir. 1996)。 同時(shí)參見 Jordan v. Jewel Food Stores, Inc., 743 F.3d 509 (7th Cir. 2014)（法院裁定： 百貨商店在雜志的評(píng)論文章中祝賀前球員入選職業(yè)籃球的名人堂，是一種商業(yè)言論，可以就此提起形象權(quán)的訴訟）。 但是，參見Jordan v. Jewel Food Stores, Inc.,83 F. Supp. 3d 761 (N.D. Ill. 2015)[百貨商店的廣告在法律上并不必然滿足 《伊利諾伊州形象權(quán)法》（the Illinois Right of Publicity Act）對(duì)“商業(yè)目的”要素的要求，該法將“商業(yè)目的” 定義為 “公開使用或持有某一個(gè)人的身份：（1）為了與促進(jìn)銷售或銷售產(chǎn)品、貨物、商品或服務(wù)相聯(lián)系；或者（2）為了做廣告或促銷產(chǎn)品、貨物、商品或服務(wù)”；或者（3）為了籌款的目的。 ”]。

【注 23】 參 見 Cepeda v. Swift & Co., 415 F.2d 1205 (8th Cir. 1969)；O’Brien v. Pabst Sales Co., 124 F.2d 167 (5th Cir. 1941)；Sharman v. C. Schemidt & Sons, Inc., 216 F.Supp.401 (E.D.Pa.1963)；Andretti v. Rolex Watch U.S.A.,Inc., 437 N.E.2d 264(N.Y. 1982)。

【注 24】 參見 N. Y. Civ. Right Law §§50-51。

【注 25】 參見 Finger v. Omni Publ’ns Int’l, Ltd., 566 N.E.2d 141 (N.Y. 1977)；Koussevitsky v. Allen, Towne & Heath,Inc., 68 N.Y.S. 2d 779 (N.Y. Sup. Ct. 1947), aff’d, 69 N.Y.S.2d 432 (N.Y.App. Div. 1947)；Jeffries v. N.Y. Evening Journal Publ’g Co., 124 N.Y.S. 780 (N. Y. Sup. Ct. 1910)。

【注 26】 參見 California Civil Code § 3344(d)。

【注 27】 參 見 Montana v. San Jose Mercury News, Inc., 34 Cal. App. 4th 790, 40 Cal. Rptr. 2d 639 (Cal. Ct. App.1995)。 [報(bào)社可以同時(shí)整頁(yè)地報(bào)道圣弗朗西斯科49 人隊(duì)在20 世紀(jì)20 年代4 次超級(jí)碗冠軍的勝利，并以廣告牌的形式公開銷售報(bào)紙， 這不會(huì)侵犯球隊(duì)的四分衛(wèi)選手喬伊·蒙大拿（Joe Montana）的形象權(quán)，雖然在報(bào)紙上出現(xiàn)了他的名字和形象， 但是這些都是具有新聞價(jià)值的體育事件，他在其中扮演了重要的角色]；Namath v. Sports Illustrated,371 N.Y.S. 2d 10 (N.Y. App. Div. 1975), aff’d, 352 N.E.2d 584 (N.Y. 1976)（駁回了原告的形象權(quán)訴訟，他起訴一家雜志在廣告中使用了他的相片來促銷征訂）。

【注 28】 參見 505 F.3d 818 (8th Cir. 2007), cert. denied,553 U.S. 1090 (2008)。 同時(shí)參見 CBS Interactive Inc., v.National Football League Players Ass’n Inc., 259 F.R.D. 398(D. Minn. 2009)（未經(jīng)授權(quán)， 在某橄欖球模擬游戲中使用NFL 球員的名字和數(shù)據(jù)，不會(huì)侵犯球員的形象權(quán)）。

【注 29】 參見 89 F. Supp. 2d 1108 (D. Ariz. 2000)。 同時(shí)參見 Gridiron.com, Inc. v. Nat’l Football League Players Assn.,Inc., 106 F. Supp. 2d 1309 (S. D. Fla. 2000)（憲法第一修正案不會(huì)豁免形象權(quán)的訴訟，該訴訟源自網(wǎng)頁(yè)運(yùn)營(yíng)商為商業(yè)性目的使用了NFL 球員的身份信息，而不只是轉(zhuǎn)載新聞）。

【注 30】 參見 Marshall v. ESPN, Inc., 111 F. Supp. 3d 815(M.D. Tenn. 2015), aff’d, 2016 WL 4400358 (6th Cir.2016). 990 F。

【注 31】 參見 Dryer v NFL, 814 F.3d 938 (8th Cir. 2016)；Ray v. ESPN, Inc., 783 F.3d 1140 (8th Cir. 2015)； Baltimore Orioles, Inc. v. Major League Baseball Players Assn.,805 F.2d 663 (7th Cir. 1986)； Somerson v. McMahon, 956 F. Supp. 2d 1345 (N.D. Ga. 2012)。同時(shí)參見 Baiul v. NBC Sports, 118 USPQ2d 1641 (S.D.N.Y. 2016)（花樣滑冰運(yùn)動(dòng)員根據(jù)州法提出了不當(dāng)?shù)美c侵占財(cái)產(chǎn)的訴訟，控訴自己被剝奪了許可費(fèi)，認(rèn)為自己有權(quán)對(duì)電視轉(zhuǎn)播商使用和推銷記錄其表演的動(dòng)作錄像收取許可費(fèi)，但法院裁定她的訴求被著作權(quán)法所阻止）。