王 新

為了落實(shí)反洗錢的國內(nèi)頂層設(shè)計(jì)和應(yīng)對(duì)國際外在壓力，《刑法修正案（十一）》將自洗錢入罪。這種刑事立法發(fā)展改變了我國長期打擊“他洗錢”傳統(tǒng)模式，必然會(huì)對(duì)洗錢罪的司法實(shí)踐帶來全新的挑戰(zhàn)。許多長期未被理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注的具體認(rèn)定問題，如上游犯罪范圍、不同上游犯罪形態(tài)下洗錢的行為對(duì)象、“自洗錢”模式下關(guān)于洗錢的客觀行為方式和主觀認(rèn)識(shí)等問題，也被新形勢(shì)下打擊洗錢罪的司法實(shí)踐所激活。這需要針對(duì)司法實(shí)踐所爭議的難點(diǎn)問題，結(jié)合立法目的，在刑法教義學(xué)理論層面進(jìn)行解析。

一、上游犯罪范圍的司法認(rèn)定

作為下游犯罪，洗錢罪與上游犯罪存在緊密的聯(lián)系。從一定意義上講，刑事立法對(duì)上游犯罪范圍的劃定，直接關(guān)系到洗錢罪的司法適用“半徑”。

1997年《刑法》第191條在首次專門設(shè)置洗錢罪時(shí)，對(duì)于上游犯罪，確立了由“毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪”組成的“三罪”鼎立格局。為了在嚴(yán)厲打擊恐怖活動(dòng)犯罪上進(jìn)行快速的刑事立法反應(yīng)，在2001年通過的《刑法修正案（三）》中，考慮到洗錢是被國際社會(huì)公認(rèn)為恐怖分子隱藏其收入和獲取資金的渠道，在第7條對(duì)洗錢罪進(jìn)行修改，其中在洗錢罪的上游犯罪范圍中，增加了“恐怖活動(dòng)犯罪”。后來，為了滿足我國申請(qǐng)加入全球反洗錢和恐怖融資的政府間國際組織“金融行動(dòng)特別工作組”（Financial Action Task Force，以下簡稱為FATF）關(guān)于洗錢罪的上游犯罪范圍要求，在2006年通過的《刑法修正案（六）》中，再次對(duì)洗錢罪予以修訂，表現(xiàn)在繼續(xù)擴(kuò)張上游犯罪的類型，增設(shè)了“貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪”三種類型的犯罪。

為了落實(shí)和推進(jìn)中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第34次會(huì)議關(guān)于“完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機(jī)制”的重點(diǎn)任務(wù)，國務(wù)院辦公廳2017年發(fā)布《關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資和反逃稅監(jiān)管體制機(jī)制的意見》，其中在第10條明確要求“推動(dòng)研究完善相關(guān)刑事立法，修改懲治洗錢犯罪和恐怖融資犯罪相關(guān)規(guī)定。按照我國參加的國際公約和明確承諾執(zhí)行的國際標(biāo)準(zhǔn)要求，研究擴(kuò)大洗錢罪的上游犯罪范圍”。這在頂層設(shè)計(jì)上明確我國完善洗錢罪刑事立法的參照標(biāo)準(zhǔn)和路線圖。雖然在2020年通過的《刑法修正案（十一）》在自洗錢、行為方式、“明知”要件和罰金刑等方面，對(duì)洗錢罪進(jìn)行重大修訂，但沒有涉及擴(kuò)大上游犯罪范圍的問題。

通過上述對(duì)我國洗錢罪刑事立法變遷的概覽，可以看出，我國兩個(gè)《刑法修正案》對(duì)洗錢罪的修改，主要聚焦在上游犯罪的“擴(kuò)軍”，至此形成了目前洗錢罪的七類上游犯罪框架，這在刑事立法層面是十分明確的。根據(jù)罪刑法定原則的基本要求，在司法認(rèn)定洗錢罪時(shí)，不能超越法定七類上游犯罪的外圍“紅線”。在司法適用上，對(duì)于洗錢罪的法定七類上游犯罪之內(nèi)涵，還需要進(jìn)一步予以刑法教義學(xué)層面的解析。

首先，細(xì)分這七類上游犯罪，其中毒品犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪五類犯罪，在我國刑法分則中都有章罪名或者節(jié)罪名的歸類位置。但是，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪這兩種類型，則難以在我國刑法分則中找到對(duì)應(yīng)的節(jié)罪名或者章罪名。對(duì)此，應(yīng)該看到，《刑法》第191條關(guān)于法定七類上游犯罪的落腳點(diǎn)，是“犯罪”，而不是“罪”。有鑒于此，從定性角度看，上述七類犯罪是指犯罪行為，而不是罪名，即對(duì)其認(rèn)定應(yīng)采取“行為說”，而不是“罪名說”。這同理于全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)在《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》（法工委復(fù)字［2002］12號(hào)）的定性：“刑法第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。”

其次，從定量角度看，對(duì)于毒品犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪五類犯罪，其項(xiàng)下所包含的個(gè)罪，均可以在對(duì)應(yīng)的章、節(jié)罪名中進(jìn)行檢索，對(duì)此不會(huì)產(chǎn)生認(rèn)識(shí)上的分歧。但是，鑒于黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪不屬于刑法分則規(guī)定的節(jié)罪名，這兩類犯罪包含多少個(gè)罪名，尚需理論分析。

關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪，《刑法》第294條規(guī)定以下3個(gè)典型意義的個(gè)罪名：組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，入境發(fā)展黑社會(huì)性質(zhì)組織罪和包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。另外，對(duì)于“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”，根據(jù)《刑法》第294條第5款規(guī)定應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下特征：“（1）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；（2）有組織地通過違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)；（3）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾；（4）通過實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。”上述四個(gè)特征是《刑法修正案（八）》對(duì)全國人大常委會(huì)《關(guān)于刑法第二百九十四條第一款的解釋》的全面吸納，體現(xiàn)了“打早打小”的刑事政策精神，這可以概括為組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征和非法控制（危害性）特征等四個(gè)方面。從廣義的角度看，只要是具備上述四個(gè)特征的黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的具體犯罪，都應(yīng)屬于黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪。〔1〕參見賈宇、舒洪水：《洗錢罪若干爭議問題研究》，載張智輝、劉遠(yuǎn)主編：《金融犯罪與金融刑法新論》，山東大學(xué)出版社2006年版，第270頁。如有學(xué)者認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪，是指以黑社會(huì)性質(zhì)組織及其成員為主體實(shí)施的各種犯罪?！?〕參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1021頁。因此，從表象的體系性定位來看，搶劫、敲詐勒索等侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，以及諸如強(qiáng)迫交易等經(jīng)濟(jì)犯罪，不處于洗錢罪的上游犯罪之列。但是，若其系以黑社會(huì)性質(zhì)組織的形式而實(shí)施，則可以理解為黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪。

至于恐怖活動(dòng)犯罪，在刑法分則第二章“危害公共安全罪”中，設(shè)置了以下5個(gè)典型意義的個(gè)罪名：組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，資助恐怖活動(dòng)罪，劫持航空器罪，劫持船只、汽車罪和暴力危及飛行安全罪。我國也有學(xué)者將以上罪名稱為純正恐怖活動(dòng)犯罪，即只能由恐怖活動(dòng)犯罪構(gòu)成?！?〕參見趙秉志：《國際恐怖主義犯罪及其防治對(duì)策專論》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第147頁。在《刑法修正案（九）》中，對(duì)“資助恐怖活動(dòng)罪”進(jìn)行修改，“兩高”據(jù)此將該罪更名為“幫助恐怖活動(dòng)罪”，并且增設(shè)了準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪，利用極端主義破壞法律實(shí)施罪，強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪等5個(gè)罪名，從而形成了擁有10個(gè)罪名的反恐怖活動(dòng)犯罪的罪名體系。這些均屬于具有典型意義的恐怖活動(dòng)犯罪。同時(shí)，依據(jù)《反恐怖主義法》第3條，“恐怖主義”是指通過暴力、破壞、恐嚇等手段，制造社會(huì)恐慌、危害公共安全、侵犯人身財(cái)產(chǎn)，或者脅迫國家機(jī)關(guān)、國際組織，以實(shí)現(xiàn)其政治、意識(shí)形態(tài)等目的的主張和行為；“恐怖活動(dòng)”，是指恐怖主義性質(zhì)的下列行為：（1）組織、策劃、準(zhǔn)備實(shí)施、實(shí)施造成或者意圖造成人員傷亡、重大財(cái)產(chǎn)損失、公共設(shè)施損壞、社會(huì)秩序混亂等嚴(yán)重社會(huì)危害的活動(dòng)的；（2）宣揚(yáng)恐怖主義，煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)，或者非法持有宣揚(yáng)恐怖主義的物品，強(qiáng)制他人在公共場所穿戴宣揚(yáng)恐怖主義的服飾、標(biāo)志的；（3）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織的；（4）為恐怖活動(dòng)組織、恐怖活動(dòng)人員、實(shí)施恐怖活動(dòng)或者恐怖活動(dòng)培訓(xùn)提供信息、資金、物資、勞務(wù)、技術(shù)、場所等支持、協(xié)助、便利的；（5）其他恐怖活動(dòng)。由此可見，《反恐怖主義法》是采用“大恐怖活動(dòng)”的立場，其核心點(diǎn)是落腳在“恐怖主義性質(zhì)”。據(jù)此，從廣義的角度看，由恐怖組織或者恐怖活動(dòng)人員為主體所實(shí)施的具有恐怖性質(zhì)的放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪、破壞電力設(shè)備罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪、故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪等犯罪，也應(yīng)納入恐怖活動(dòng)犯罪的范圍。我國有學(xué)者將以上罪名稱為不純正恐怖活動(dòng)犯罪，不僅可由恐怖活動(dòng)犯罪構(gòu)成，也可以由其他普通刑事犯罪構(gòu)成。〔4〕同前注［3］，第147頁。作為洗錢罪的上游犯罪，恐怖活動(dòng)犯罪是指以恐怖活動(dòng)組織的形式所犯的其他犯罪?！?〕參見陳興良：《協(xié)助他人掩飾毒品犯罪所得行為之定性研究》，《北方法學(xué)》2009年第4期。對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪和恐怖活動(dòng)犯罪，并不局限于殺人、爆炸、綁架等暴力性犯罪，還包括這些組織實(shí)施的破壞經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)性犯罪?！?〕參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第320頁。

綜上所述，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪的理解，不僅要從狹義的角度來理解刑法所規(guī)定的典型個(gè)罪，還需要從實(shí)質(zhì)的廣義角度來認(rèn)識(shí)具有這兩類犯罪特征的非典型個(gè)罪，否則會(huì)人為地縮小洗錢罪的上游犯罪圈，乃至不必要地限制對(duì)洗錢罪的打擊“半徑”。

二、洗錢罪的行為對(duì)象界定

在漢語語法上，“洗錢”屬于動(dòng)賓結(jié)構(gòu)的詞組，即表現(xiàn)為行為人針對(duì)上游犯罪的所得及其收益，實(shí)施掩飾、隱瞞的處置行為，由此出現(xiàn)對(duì)洗錢罪行為對(duì)象的界定問題。

（一）洗錢罪的行為對(duì)象：內(nèi)涵厘定

從通俗的表述看，“黑錢”或者“臟錢”是洗錢稱謂的賓語，也是洗錢的行為對(duì)象。但是，從法律規(guī)范的層面看，依據(jù)《刑法》第191條的規(guī)定，法定七類上游犯罪的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，是洗錢罪的行為對(duì)象。另外，就我國反洗錢的罪名體系而言，基于我國自2002年起申請(qǐng)加入FATF以融入國際反洗錢合作框架的立法需要，我國有關(guān)部門研究后考慮到《刑法》第191條洗錢罪所規(guī)定上游犯罪的局限性，認(rèn)為有必要將《刑法》第312條傳統(tǒng)的贓物犯罪條款改造成洗錢犯罪的一般性條款，以此確保所有的洗錢行為均可依法追究刑事責(zé)任。據(jù)此，《刑法》第312條是洗錢罪名體系中的一般條款，其與第191條是一般法與特別法的關(guān)系?！?〕參見劉為波：《〈關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2009年第23期。具體而言，《刑法修正案（六）》對(duì)《刑法》第312條的修訂主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面，其中在行為對(duì)象上，為了與洗錢罪保持一致，拓寬了本罪的行為對(duì)象，將原先的“犯罪所得的贓物”修訂為“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”。由此可見，在刑事立法層面，洗錢罪的行為對(duì)象包括犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，這是法定且沒有歧義的，也與國際反洗錢的規(guī)范文件相一致。

所謂行為對(duì)象，也稱為犯罪對(duì)象、行為客體，一般是指構(gòu)成要件行為所作用的物、人、組織（機(jī)構(gòu)）、制度等客觀存在的現(xiàn)象?！?〕同前注［2］，第210頁。關(guān)于洗錢罪行為對(duì)象的內(nèi)涵，在最高人民法院頒布的《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中沒有涉及。但是，在我國反洗錢罪名體系的整體框架下，根據(jù)最高人民法院頒行的《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規(guī)定，所謂“犯罪所得”，是指通過犯罪直接得到的贓款、贓物；至于“犯罪所得產(chǎn)生的收益”〔9〕這可以簡稱為“犯罪收益”?！皟筛摺睂?duì)《刑法》第312條的“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”之罪名稱謂，也可以簡潔地修改為“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪收益罪”。，是指上游犯罪的行為人對(duì)犯罪所得進(jìn)行處理后得到的孳息、租金等。另外，從國際性法律規(guī)范文件看，依據(jù)《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第2條（e）項(xiàng)，“犯罪收益”系指直接或間接地通過犯罪而產(chǎn)生或獲得的任何財(cái)產(chǎn)。

在借鑒上述規(guī)范性文件以及《刑法修正案（十一）》修訂內(nèi)容的基礎(chǔ)上，同時(shí)考慮到洗錢罪的特殊性質(zhì)，本文認(rèn)為，所謂“犯罪所得”，是指通過犯罪直接獲取的資產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益，俗稱“第一桶黑金”；至于“犯罪產(chǎn)生的收益”（以下簡稱為“犯罪收益”），是指對(duì)犯罪所得進(jìn)行處置后獲取的任何資產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益，俗稱“第二桶乃至N桶黑金”。本文之所以要將上述兩個(gè)概念的落腳點(diǎn)界定為“資產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性利益”，主要是基于以下考慮點(diǎn)：

第一，鑒于“贓款、贓物”是《刑法》第312條關(guān)于傳統(tǒng)贓物罪的表述，并不能完全沿用到洗錢罪的行為對(duì)象。雖然洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪同于反洗錢罪名體系的“大家庭”，但兩者存有許多差異點(diǎn)，不能完全等同。

第二，《刑法修正案（十一）》對(duì)《刑法》第191條第一款的第（四）項(xiàng)進(jìn)行修改，將原先的“協(xié)助將資金匯往境外”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”，其中從轉(zhuǎn)移的行為對(duì)象看，“資金”一詞被修訂為“資產(chǎn)”。雖然兩者是一字之差，但“資產(chǎn)”的外延要遠(yuǎn)大于“資金”，這會(huì)導(dǎo)致打擊面也完全不一樣，以便加強(qiáng)國際合作和打擊腐敗犯罪?！?0〕參見王新：《〈刑法修正案（十一）〉對(duì)洗錢罪的立法發(fā)展和輻射影響》，《中國刑事法雜志》2021年第2期。

第三，對(duì)于“財(cái)產(chǎn)性利益”，若干司法解釋在界定賄賂犯罪的行為對(duì)象“財(cái)物”時(shí)，均將“財(cái)產(chǎn)性利益”納入其中，認(rèn)為“財(cái)物”不僅包括貨幣、物品等傳統(tǒng)的有形物，還包括財(cái)產(chǎn)性利益。例如，依據(jù)《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，“財(cái)產(chǎn)性利益”包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益，諸如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益。這對(duì)于界定洗錢罪的行為對(duì)象具有重要的借鑒價(jià)值。

從時(shí)空特征看，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，應(yīng)包括黑社會(huì)性質(zhì)的組織、恐怖組織在形成、發(fā)展的過程中，該組織及其組織成員通過違法犯罪活動(dòng)或其他不正當(dāng)手段聚斂的全部資產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)性利益及其孳息、收益。

（二）洗錢罪行為對(duì)象的司法認(rèn)定：以走私罪為例

鑒于洗錢罪的法定七類上游犯罪各具特征，在厘定洗錢罪行為對(duì)象的內(nèi)涵之后，在司法實(shí)踐中，特別是在走私犯罪中，如何具體認(rèn)定仍是需要深入解析的難點(diǎn)。

對(duì)于走私犯罪，經(jīng)過我國的刑事立法發(fā)展，在《刑法》分則第三章的第二節(jié)規(guī)定了以下10個(gè)涉及走私的罪名：走私武器、彈藥罪；走私核材料罪；走私假幣罪；走私文物罪；走私貴重金屬罪；走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪；走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪；走私淫穢物品罪；走私廢物罪；走私普通貨物、物品罪。另外，從廣義上看，“走私毒品罪”和“走私制毒物品罪”也屬于走私類犯罪，只是在體系上歸入在第六章第七節(jié)的毒品犯罪中?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩鲈O(shè)的“走私人類遺傳資源材料罪”也屬于走私類犯罪，在體系上歸入在第六章第五節(jié)的危害公共衛(wèi)生罪。從動(dòng)賓詞組的罪名結(jié)構(gòu)看，走私犯罪的以上13個(gè)罪名主要體現(xiàn)在行為對(duì)象的差異，即走私貨物、物品的種類之不同。鑒于武器、彈藥等12種貨物、物品是與國計(jì)民生緊密相關(guān)，為了強(qiáng)化對(duì)這些特殊貨物、物品的刑法保護(hù)，立法者對(duì)它們單獨(dú)設(shè)置了走私罪名。對(duì)于該范圍之外的普通貨物、物品，則設(shè)立一個(gè)“兜底”的走私普通貨物、物品罪〔11〕《刑法》第153條在列舉“走私普通貨物、物品罪”的行為對(duì)象時(shí)，并沒有列出第350條的走私制毒物品罪，這屬于刑事立法上的重大瑕疵，應(yīng)予以改進(jìn)。，從而形成了擁有13個(gè)罪名的打擊走私犯罪的罪名體系。

面對(duì)走私犯罪對(duì)象的多樣屬性和復(fù)雜的走私方式，經(jīng)過長期的司法實(shí)踐積累，實(shí)務(wù)界對(duì)于走私犯罪所得及其產(chǎn)生收益的認(rèn)定，主要有以下三種觀點(diǎn)：〔12〕參見周國良等：《“走私洗錢犯罪法律適用問題研討會(huì)”研討觀點(diǎn)綜述》，《中國檢察官》2021年第22期。另外，關(guān)于違法所得及其收益，在理論界長期存在“純益主義”（扣除成本的違法所得）與“總額主義”（不扣除成本的違法所得）之爭。參見張明楷：《論刑法中的沒收》，《法學(xué)家》2012年第3期。1.獲利說：認(rèn)為走私犯罪所得應(yīng)為走私人通過走私犯罪所獲得的非法利潤。無論是走私普通貨物、物品還是禁止進(jìn)口的貨物、物品，均屬供犯罪所用的本人財(cái)物，是走私犯罪的成本，而不是走私犯罪所得，在認(rèn)定犯罪所得時(shí)應(yīng)扣除這部分犯罪成本。2.總額說：認(rèn)為走私犯罪所得應(yīng)為實(shí)施走私犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)，不扣除走私犯罪成本，包括走私貨物本身（無論禁限類或普通類）、走私貨物變現(xiàn)價(jià)款、走私勞務(wù)所得等，以及上述直接所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財(cái)產(chǎn)。3.折中說：認(rèn)為對(duì)于走私普通貨物、物品罪，犯罪所得應(yīng)以偷逃稅款認(rèn)定；對(duì)于走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品，該貨物、物品本身屬于走私犯罪所得；對(duì)于走私國家限制進(jìn)口的貨物，行為人走私的貨物在行政許可或者配額的數(shù)量之內(nèi)，犯罪所得應(yīng)為偷逃的應(yīng)繳稅款。如果在行政許可或者配額的數(shù)量之外，則犯罪所得應(yīng)為貨物本身。

另外，對(duì)于走私的犯罪所得是否包括作為犯罪對(duì)象的走私貨物、物品本身，實(shí)務(wù)界在具體認(rèn)定時(shí)也存在著爭論，主要有以下三種觀點(diǎn)：1.否定說認(rèn)為，在行政法領(lǐng)域，一般只將實(shí)施違法行為的獲利部分認(rèn)為是違法所得，排除走私貨物、物品本身?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一原理，走私行為的犯罪所得并不包括貨物、物品本身?！?3〕參見周宜俊：《涉走私洗錢犯罪司法適用問題研究》，《青少年犯罪問題》2022年第1期。2.肯定說認(rèn)為，不論從立法原意還是司法實(shí)踐出發(fā)，都應(yīng)將私貨本身認(rèn)定為走私犯罪中的違法所得?！斑`禁品”只是某些種類私貨的特別屬性，“違法所得”卻是所有種類私貨的一般屬性，私貨本身均可視為“違法所得”予以追繳沒收?！?4〕參見楊義林、閆麗勤：《論走私犯罪所得及其產(chǎn)生的收益》，《中國檢察官》2021年第22期。3.區(qū)分說認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分不同的走私貨物和走私方式來分別認(rèn)定。至于區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，包括區(qū)別進(jìn)口走私與出口走私、以繞關(guān)走私與通關(guān)走私+走私貨物、物品的性質(zhì)為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)等多種類型?！?5〕參見陳鹿林、戰(zhàn)曉寧：《買賣走私貨物過程中的洗錢犯罪問題研究》，《中國檢察官》2021年第22期；扈小剛、姜聰：《論洗錢罪的犯罪對(duì)象與罪數(shù)認(rèn)定》，《中國檢察官》2021年第22期。

綜上所述，上述觀點(diǎn)依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)和切入點(diǎn)，對(duì)走私罪的犯罪所得進(jìn)行類型化的司法分析，以便準(zhǔn)確認(rèn)定在走私領(lǐng)域發(fā)生的洗錢罪，這值得肯定。但是，仔細(xì)透析上述各種觀點(diǎn)，在總體上均立足于一個(gè)共同的思維分析路徑，即都將走私領(lǐng)域洗錢的認(rèn)定問題聚焦在行為對(duì)象上，意圖以行為對(duì)象作為認(rèn)定洗錢罪的“過濾網(wǎng)”。本文認(rèn)為，認(rèn)識(shí)觀點(diǎn)的繁多，本身就表明認(rèn)識(shí)對(duì)象的復(fù)雜性，不能希冀用一個(gè)一勞永逸的標(biāo)準(zhǔn)來解決問題。在理論上，行為對(duì)象必須被行為所作用，“作用”的內(nèi)容主要是使對(duì)象的性質(zhì)、數(shù)量、結(jié)構(gòu)、狀態(tài)發(fā)生變化。〔16〕同前注［2］，第210頁。有鑒于此，可以跳出在行為對(duì)象上的單一、靜態(tài)的爭論，將走私犯罪所得及其收益置于動(dòng)態(tài)“漂白”的洗錢行為中理解，以此從整體框架上來考察洗錢罪的成立問題。

具體而言，應(yīng)立足于前述所厘定的洗錢罪行為對(duì)象的內(nèi)涵，防止在學(xué)理分析上縮小洗錢罪的適用范圍。據(jù)此，本文贊同上述觀點(diǎn)紛爭中的“總額說”和“肯定說”，這也體現(xiàn)在具有法律效力的司法解釋中。例如，依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署頒行的《打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》第一條“關(guān)于定罪處罰”的規(guī)定，對(duì)不構(gòu)成走私共犯的收購人，向非直接走私人購買走私的成品油的，根據(jù)其主觀故意，分別依照洗錢罪或者掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。據(jù)此，該規(guī)定將“走私的成品油”定性為走私犯罪的“犯罪所得”，由此成為洗錢罪的行為對(duì)象。

我國有學(xué)者分析認(rèn)為，走私犯罪的貨物只是犯罪對(duì)象，不屬于洗錢罪的犯罪所得。只有走私貨物變現(xiàn)后所產(chǎn)生的違法收入，才是洗錢行為針對(duì)的對(duì)象。據(jù)此，走私行為人銷售走私貨物以及間接收購走私貨物的行為，不能成立洗錢罪。對(duì)走私對(duì)象的處置，不侵犯新的社會(huì)關(guān)系，沒有獨(dú)立評(píng)價(jià)的必要性，更不會(huì)成立洗錢罪?！?7〕參見劉曉光、金華捷：《洗錢罪的犯罪認(rèn)定問題研究》，《青少年犯罪問題》2022年第1期。該學(xué)者是基于對(duì)犯罪對(duì)象與犯罪所得的區(qū)分，聚焦在行為對(duì)象上分析洗錢罪是否成立。對(duì)此，本文認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，對(duì)于走私貨物通關(guān)進(jìn)境后，貨主將走私貨物直接銷售或者加工處理后銷售的情形，在形式要件層面，符合洗錢罪成立中的行為對(duì)象，并且具有通過買賣方式轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪的所得及其收益的“以其他方法”之行為形態(tài)。但是，還需要從實(shí)質(zhì)層面看到，走私行為人通常不會(huì)為了“擺設(shè)”而走私貨物，他們銷售走私入境的貨物，成為其走私行為的必然后續(xù)行為，這也是走私犯罪行為人獲取不法利益的必然選擇，故應(yīng)被處于上游犯罪的走私罪所吸收，不能再同時(shí)認(rèn)定為下游的洗錢罪，否則有違“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則”。這在本文的第三部分會(huì)有詳盡的闡述。概而言之，本文是在肯定走私犯罪的貨物可以成為洗錢罪的行為對(duì)象之前提下，通過對(duì)處于“作用力”的洗錢行為方式予以進(jìn)一步的分析，以便在整體上進(jìn)行定性判斷。

（三）關(guān)于行為對(duì)象中“犯罪”的理解：事實(shí)成立說

在司法認(rèn)定洗錢罪的行為對(duì)象時(shí)，雖然在“犯罪所得”和“犯罪收益”的術(shù)語中均冠以“犯罪”一詞的限定，但在刑事程序上，對(duì)于查處與洗錢罪緊密相關(guān)的上游犯罪，應(yīng)賦予處理程序的相對(duì)獨(dú)立性，采取“事實(shí)成立說”的立場。如果上游犯罪事實(shí)可以確認(rèn)，對(duì)于洗錢犯罪的查處和認(rèn)定，可以與上游犯罪同步進(jìn)行，并非要等到上游犯罪經(jīng)過生效的判決，即不應(yīng)采取“罪名說”。這不僅在《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條關(guān)于“三個(gè)不影響”〔18〕該司法解釋的第4條規(guī)定如下：“刑法第191條、第312條、第349條規(guī)定的犯罪，應(yīng)當(dāng)以上游犯罪事實(shí)成立為認(rèn)定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實(shí)的，不影響刑法第191條、第312條、第349條規(guī)定的犯罪的審判。上游犯罪事實(shí)可以確認(rèn)，因行為人死亡等原因依法不予追究刑事責(zé)任的，不影響刑法第191條、第312條、第349條規(guī)定的犯罪的認(rèn)定。上游犯罪事實(shí)可以確認(rèn)，依法以其他罪名定罪處罰的，不影響刑法第191條、第312條、第349條規(guī)定的犯罪的認(rèn)定?！钡募?xì)化規(guī)定中得以體現(xiàn)，而且表現(xiàn)在最高人民檢察院、中國人民銀行在2021年聯(lián)合發(fā)布的“陳某枝洗錢案”中——在追訴犯罪過程中，可能存在上游犯罪與洗錢犯罪的偵查、起訴以及審判活動(dòng)不同步的情形。雖然洗錢罪是下游犯罪，但仍然是獨(dú)立的犯罪，從懲治犯罪的必要性和及時(shí)性考慮，在存在上述情形時(shí)，可以將上游犯罪作為洗錢犯罪的案內(nèi)事實(shí)進(jìn)行審查，根據(jù)相關(guān)證據(jù)能夠認(rèn)定上游犯罪的，即使上游犯罪未經(jīng)刑事判決確認(rèn)，不影響對(duì)洗錢罪的認(rèn)定?！?9〕參見孫風(fēng)娟：《最高檢央行聯(lián)合發(fā)布懲治洗錢犯罪典型案例》，《檢察日?qǐng)?bào)》2021年3月20日。由此可見，雖然洗錢作為下游犯罪，但具有相對(duì)的“獨(dú)立性”，并不完全依附于上游犯罪。這種司法理念的確立，有利于切實(shí)轉(zhuǎn)變司法實(shí)踐長期以來存在的“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”的做法。

三、洗錢行為的罪質(zhì)構(gòu)造與認(rèn)定紅線

《刑法》第191條沿襲我國長期通行的“列舉+兜底”的立法技術(shù)，設(shè)置以下五種方式：（1）提供資金賬戶；（2）協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)；（3）通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移；（4）協(xié)助將資金匯往境外；（5）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源。具體而言，該條所列舉的前四種洗錢行為方式，均聚焦在通過金融機(jī)構(gòu)的載體來對(duì)“黑錢”進(jìn)行轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移，這是立法當(dāng)時(shí)的典型洗錢形態(tài)。同時(shí)，鑒于“列舉式”掛一漏萬，而且滯后于洗錢手法翻新變化的高快頻次，具有高度概括性的第五種“兜底式”規(guī)定，就起到補(bǔ)充和歸納的作用，其中“其他方法”的關(guān)鍵詞是落腳在“掩飾、隱瞞”。《刑法修正案（十一）》出于將自洗錢入罪的立法考量，刪除《刑法》第191條第一款第（2）項(xiàng)、第（3）項(xiàng)和第（4）項(xiàng)內(nèi)容中“協(xié)助”的術(shù)語，并且與時(shí)俱進(jìn)地對(duì)第（3）項(xiàng)和第（4）項(xiàng)的內(nèi)容進(jìn)行一定的修訂，但在總體上依然保持了原先關(guān)于洗錢行為方式的基本模塊。這是認(rèn)識(shí)洗錢罪的本質(zhì)特征和罪質(zhì)構(gòu)造的規(guī)范基礎(chǔ)。

（一）洗錢的罪質(zhì)構(gòu)造：認(rèn)定的必要條件和基礎(chǔ)

透析《刑法》第191條所規(guī)定的五種洗錢方式，均實(shí)質(zhì)性地落腳在行為人對(duì)法定七類上游犯罪的所得及其收益的處置上，具體表現(xiàn)在行為人積極地實(shí)施了轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換、掩飾、隱瞞等動(dòng)態(tài)的“漂白”行為，切斷了“黑錢”源自上游犯罪的來源和性質(zhì)，使其呈現(xiàn)出“化學(xué)反應(yīng)”。在這種情形下，行為人的處置行為表現(xiàn)出完全有別于上游犯罪的行為特征，超越了對(duì)上游犯罪“黑錢”的事后消極處分行為，不再是上游犯罪的自然延伸，衍生出傳統(tǒng)贓物犯罪之外的特征。這是《刑法》第191條所規(guī)定洗錢行為的本質(zhì)屬性，也是洗錢的罪質(zhì)構(gòu)造?！?0〕參見王新：《自洗錢入罪后的司法適用問題》，《政治與法律》2021年第11期。

與此相反，如果行為人對(duì)“黑錢”實(shí)施了諸如獲取、持有、窩藏、保管等處置行為，這在性質(zhì)上只是物理意義上的靜態(tài)處置行為，并沒有實(shí)行動(dòng)態(tài)的“漂白”行為，不涉及資金來源和性質(zhì)的變化，“黑錢”還處于上游犯罪實(shí)施后的“物理反應(yīng)”之自然延伸狀態(tài)，這符合傳統(tǒng)贓物罪的特征，屬于“不可罰的事后行為”，不應(yīng)認(rèn)定為《刑法》第191條所規(guī)定的洗錢行為?？梢哉f，罪質(zhì)構(gòu)造是認(rèn)定洗錢罪成立的必要條件，也是區(qū)分洗錢罪與《刑法》第312條關(guān)于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的“黃金分割線”。

從國際視野看，在表述洗錢的概念時(shí)，《聯(lián)合國禁毒公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》均采用列舉式的立法技術(shù)，將洗錢的行為方式列為以下七種：轉(zhuǎn)換（conversion）、轉(zhuǎn)讓（transfer）、隱瞞（concealment）、掩飾（disguise）、獲?。╝cquisition）、占有（possession）以及使用（use）。其中，聯(lián)合國三個(gè)公約所列出的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)讓、隱瞞、掩飾等四種方式屬于強(qiáng)制性的規(guī)定，而獲取、占有、使用等三種方式則屬于選擇性規(guī)定，締約國可以“在不違背其憲法原則及其法律制度基本概念的前提下”〔21〕參見《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》，第3條第1款（c）項(xiàng)。，將它們規(guī)定為國內(nèi)法中的刑事犯罪。與此相比較，從我國《刑法》第191條所列舉的五種行為方式看，滿足了聯(lián)合國三個(gè)公約所規(guī)定的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)讓、隱瞞、掩飾等四種強(qiáng)制性的方式。至于國際公約所規(guī)定的獲取、占有、使用三種形態(tài)，雖然《刑法》第191條所列舉的洗錢方式?jīng)]有出現(xiàn)這三種行為的表述，但我國有關(guān)部門認(rèn)為，獲取、使用與占有是密不可分和互為條件，窩藏即為典型的占有行為，這與《刑法》第312條規(guī)定中的窩藏等行為具有直接對(duì)應(yīng)性。我國刑法與公約文件的規(guī)定只是文字表述上的差異，在具體內(nèi)容上并無實(shí)質(zhì)不同。對(duì)于國際公約文件的規(guī)定，應(yīng)結(jié)合國內(nèi)情況進(jìn)行甄別取舍，不盲目照搬。如果將獲取、占有、使用行為單列出來，反而會(huì)破壞現(xiàn)有立法規(guī)定的整體協(xié)調(diào)性，并且給司法實(shí)踐帶來不必要的混亂，故無需在立法上或者司法上將單純的獲取、占有、使用行為單獨(dú)處理。〔22〕同前注［7］。因此，從我國目前反洗錢的罪名體系角度出發(fā)，對(duì)于行為人不具有掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益之目的，而獲取、占有或者使用的行為，可以依照《刑法》第312條的規(guī)定定罪處罰。

（二）禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則：認(rèn)定的充分條件和紅線

所謂“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”，是刑法評(píng)價(jià)中應(yīng)當(dāng)遵循的重要原則，是指在定罪量刑時(shí)，禁止對(duì)同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以二次或二次以上的法律評(píng)價(jià)?！?3〕參見陳興良：《禁止重復(fù)評(píng)價(jià)研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》1994年第1期。該原則是法正義性的題中之義，屬于罪刑均衡原則的派生內(nèi)容，體現(xiàn)了犯罪與刑罰之間的均衡性。〔24〕參見陳興良：《論黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征》，《政治與法律》2020年第8期；石經(jīng)海：《黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的重復(fù)評(píng)價(jià)問題研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第6期。具體而言，在某種因素（如行為、結(jié)果等）已被評(píng)價(jià)為一個(gè)犯罪的事實(shí)根據(jù)時(shí)，不能再將該因素作為另一個(gè)犯罪的事實(shí)根據(jù)。〔25〕參見張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年版，第527頁。從一個(gè)事物成立所應(yīng)該具備的充要條件看，某個(gè)行為具備洗錢罪的罪質(zhì)構(gòu)造，僅僅是認(rèn)定洗錢罪成立的必要條件，還需要進(jìn)一步地考察充分條件，即遵循“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則”，才能符合認(rèn)定洗錢罪成立的充要條件標(biāo)準(zhǔn)，避免機(jī)械地理解和適用法律，從而防止不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大洗錢罪的評(píng)價(jià)范圍。

例如，《刑法》第384條將“挪用公款歸個(gè)人使用”確定為挪用公款罪的客觀構(gòu)成要件。在司法實(shí)踐中，挪用公款罪“歸個(gè)人使用”的類型是多種多樣的，其中包括購買房屋、理財(cái)產(chǎn)品和貴重金屬等典型的洗錢方式。在自洗錢的框架下，這些行為方式符合洗錢的罪質(zhì)構(gòu)造。但是，鑒于這種以洗錢形態(tài)出現(xiàn)的歸個(gè)人使用的情形，是成立挪用公款罪的組成部分，已經(jīng)被處于上游犯罪的挪用公款罪評(píng)價(jià)完畢，就不應(yīng)再認(rèn)定為洗錢罪，否則在法律適用上違反“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則”?！?6〕參見王新：《盜刷信用卡并轉(zhuǎn)移犯罪所得的司法認(rèn)定》，《人民檢察》2022年第6期。

再例如，依據(jù)《刑法》第155條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的，以走私罪論處。對(duì)于這種“一手購私人”，在他們對(duì)走私貨物予以“非法收購”的行為形態(tài)中，會(huì)涉及《刑法》第191條所規(guī)定的洗錢方式，例如通過典當(dāng)、租賃、買賣、投資、購買金融產(chǎn)品等方式，轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換走私犯罪的所得及其收益，這符合有關(guān)司法解釋關(guān)于“以其他方法”的細(xì)化規(guī)定，在形式認(rèn)定層面上滿足自洗錢的罪質(zhì)構(gòu)造，可以定性為洗錢罪。但是，還需要從充分條件上予以進(jìn)一步考察和排除。從司法實(shí)踐看，“一手購私人”必然要對(duì)走私貨物進(jìn)行“非法收購”的行為，否則難以成立《刑法》第155條第（一）項(xiàng)規(guī)定的走私行為，這是對(duì)他們“以走私罪論處”的必不可少之構(gòu)成要素，在定性上應(yīng)以上游犯罪的走私罪來進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，不應(yīng)再將該“非法收購”的行為作為構(gòu)成洗錢罪的事實(shí)根據(jù)，這是禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的應(yīng)有之義，否則幾乎會(huì)將“一手購私人”全部容納在洗錢罪的定性范圍，有過于擴(kuò)大打擊范圍之嫌。

（三）關(guān)于“提供資金賬戶”的理解與認(rèn)定

從國際社會(huì)和我國反洗錢的實(shí)踐看，“資金賬戶”是毒品等犯罪分子通過金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行洗錢的最早和最為主要的渠道，也是國家主管部門有針對(duì)性地抗制洗錢的主戰(zhàn)場，由此也將金融機(jī)構(gòu)置于洗錢與反洗錢的博弈焦點(diǎn)。一般認(rèn)為，在洗錢的完整流程里，包括以下三個(gè)階段：存放（Placement）、分層（Layering）、整合（Integration）。其中，“提供資金賬戶”是存放階段的主要方式，可謂是毒品等上游犯罪所得進(jìn)入金融機(jī)構(gòu)循環(huán)系統(tǒng)的重要入口，是最為常見的洗錢犯罪手法。例如，洗錢是毒品交易衍生的怪胎。在早期的“以現(xiàn)金易貨”的毒品交易中，非法毒品交易所獲取的大量所得都以現(xiàn)金形式出現(xiàn)。為了逃脫緝毒機(jī)構(gòu)的追蹤和“合法地”取得、利用販毒贓款，販毒集團(tuán)通常是先將現(xiàn)金存入銀行，并且通過賬戶將贓款進(jìn)行周轉(zhuǎn)和流通。

在我國打擊洗錢的司法實(shí)踐中，以洗錢罪定罪的第二起和第三起案件，均體現(xiàn)為“提供資金賬戶”的作案手段：

案例1：2002年8月至2004年4月，在販賣毒品犯罪分子的指使下，蔡懷澤、蔡建立分別以各自名義開設(shè)個(gè)人賬戶，并將明知是毒品犯罪所得的贓款存入上述賬戶。其中，蔡懷澤在賬戶存入贓款共計(jì)350余萬元，蔡建立在賬戶存入贓款660余萬元。福建省泉州市中級(jí)法院以洗錢罪判處被告人蔡建立有期徒刑3年，并處罰金33萬元；判處被告人蔡懷澤有期徒刑2年6個(gè)月，并處罰金17.5萬元?！?7〕蔡懷澤、蔡建立涉毒洗錢案，參見中國人民銀行：《2005年中國反洗錢報(bào)告》，第五章“洗錢案件查處與案例分析”，“專欄5.9：福建泉州蔡建立、蔡懷澤洗錢案及分析”。

案例2：從2003年5月至2004年8月，黃廣銳明知黃某等人托其匯轉(zhuǎn)的款項(xiàng)是走私香煙所得，仍向黃某等人提供以其虛假身份在銀行開設(shè)的系列賬戶，轉(zhuǎn)入巨額走私款，并分散提取資金1.13億元交給他人轉(zhuǎn)往黃某等人指定的香港賬戶中，以代黃某等人支付走私香煙的貨款。2006年3月8日，廣西自治區(qū)北海市中級(jí)法院公開宣判，以洗錢罪判處被告人黃廣銳有期徒刑5年，沒收違法所得100萬元，并處罰金600萬元。廣西高級(jí)法院做出終審判決，維持原判?！?8〕黃廣銳洗錢案，這是我國第三起以洗錢罪宣判的案件，也是以走私罪作為上游犯罪的首例以洗錢罪定罪的案件。參見中國人民銀行：《2006年中國反洗錢報(bào)告》，第五章“反洗錢監(jiān)測(cè)分析和洗錢案件查處”。

追溯我國長期懲治“他洗錢”模式下洗錢活動(dòng)的刑事規(guī)制過程，可以看出，關(guān)于“提供資金賬戶”的司法認(rèn)定不會(huì)產(chǎn)生歧義，也積累了相對(duì)較為成熟的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。但是，在《刑法修正案（十一）》打破原先“他洗錢”的單一模式之后，則需要在“自洗錢”的模式下來解析關(guān)于“提供資金賬戶”的司法認(rèn)定問題。

首先，從規(guī)范意義看，1997年《刑法》在第191條第一款對(duì)于洗錢罪在客觀行為方式的敘述，采用了“提供（資金賬戶）”和“協(xié)助（將資金轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移和匯往境外）”的幫助型語義結(jié)構(gòu)，這在立法層面將洗錢罪界定在“他洗錢”的范疇，犯罪主體只能由上游犯罪本犯之外的第三方構(gòu)成，自洗錢是不能成立洗錢罪。隨著反洗錢國內(nèi)外形勢(shì)的發(fā)展，為了將自洗錢納入洗錢罪的打擊范圍，《刑法修正案（十一）》在第191條既有的“列舉式”模塊上，通過刪除客觀行為中第（二）、（三）、（四）項(xiàng)的三個(gè)“協(xié)助”以及主觀方面中“明知”的術(shù)語，解除了洗錢罪只能由他犯構(gòu)成的限制性框架，波瀾不驚地完成了洗錢罪的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。但明顯可以看到的是，對(duì)于客觀行為方式中的第（一）項(xiàng)“提供資金賬戶”的規(guī)定，《刑法修正案（十一）》卻沒有進(jìn)行任何調(diào)整，依然保留了原先屬于幫助型犯罪結(jié)構(gòu)的規(guī)定。如果從《刑法修正案（十一）》將自洗錢入罪的整體框架看，這可以說是殘留的他洗錢術(shù)語，有些不協(xié)調(diào)。我國有學(xué)者認(rèn)為，這是立法者的疏漏和技術(shù)失誤，但無關(guān)緊要?！?9〕參見吳詩昕：《洗錢罪立法修正與適用問題審思》，《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年3期。但是，必須尊重既有刑事立法的實(shí)然規(guī)定。法律不是用來懷疑的，這是司法適用的基本立場。

其次，從立法效果看，如前所述，對(duì)于1997年《刑法》第191條第一款列舉的前四種“幫助型”結(jié)構(gòu)的行為方式，《刑法修正案（十一）》刪除了其中三種“協(xié)助”術(shù)語，可以說在整體上滿足了自洗錢入罪的條件。從比例原則看，即使沿襲“提供資金賬戶”的原先規(guī)定，并沒有從整體上影響自洗錢入罪的框架。

再次，從罪質(zhì)構(gòu)造看，“提供資金賬戶”不符合“自洗錢”的成立條件。從文義解釋看，“提供”一詞屬于典型的幫助型術(shù)語，是典型的指向第三人稱的表述，不包括主語的本體在內(nèi)，由此排除“自己為自己提供”的文義內(nèi)涵。如果將上游犯罪本犯也列入“提供資金賬戶”的主體，則“提供”一詞就演繹為“使用”，這里的“提供資金賬戶”就會(huì)擴(kuò)張為“使用資金賬戶”，這具有類推解釋的傾向。退而言之，在“提供資金賬戶”的情形下，流入賬戶的資金與當(dāng)初犯罪行為的關(guān)聯(lián)性并未被切斷，這與洗錢罪的掩飾、隱瞞之要件有所不符。除非提供資金賬戶本人或與其相關(guān)的上游犯罪行為人在取得財(cái)物后，另有掩飾、隱匿行為，例如將賬戶內(nèi)的資金分散至多個(gè)其他賬戶或?qū)①Y金從賬戶內(nèi)提現(xiàn)，足以切斷資金與當(dāng)初犯罪行為的關(guān)聯(lián)性，才能構(gòu)成洗錢罪。因此，在司法實(shí)踐中，需要對(duì)資金賬戶所發(fā)揮的具體客觀作用再作區(qū)分，部分資金賬戶僅用于收取犯罪所得，因沒有制造資金流向得斷點(diǎn)，不構(gòu)成洗錢罪?！?0〕參見李光林、陶維?。骸短峁┵Y金賬戶式洗錢行為的司法認(rèn)定》，《檢察日?qǐng)?bào)》2021年7月23日。例如，某貪官利用自己或者他人的賬戶收取受賄款，在單一的自洗錢模式中，不存在“（自己為自己）提供資金賬戶”的解釋余地，其收取受賄款的行為是上游犯罪的受賄罪構(gòu)成要件，而利用賬戶是收取受賄款行為的載體和有機(jī)組成部分，這應(yīng)被置于受賄罪項(xiàng)下予以法律評(píng)價(jià)，不能既評(píng)價(jià)為上游犯罪的受賄行為，又認(rèn)定為下游的洗錢行為，否則有違“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則”。有鑒于此，上游犯罪的本犯為自己實(shí)施“提供資金賬戶”的行為，不應(yīng)納入洗錢罪的評(píng)價(jià)范圍之內(nèi)。

綜上所述，在《刑法修正案（十一）》未修改“提供資金賬戶”的情形下，從刑事立法的實(shí)然規(guī)定和刑法教義學(xué)出發(fā)，該洗錢行為形態(tài)只適用于“他洗錢”模式，而不能適用“自洗錢”情形。

谷某販賣、運(yùn)輸毒品和洗錢案：2021年3月，被告人谷某收取侯某（另案處理）17萬元用于購買毒品，指使陶某（另案處理）運(yùn)送毒品。谷某為掩飾、隱瞞其向侯某販賣毒品的犯罪所得的來源和性質(zhì)，指使陶某提供其名下的農(nóng)業(yè)銀行賬戶幫助接收毒資，并通過銀行 柜臺(tái)取現(xiàn)方式支取上述毒資17萬元。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，對(duì)被告人谷某應(yīng)以販賣、運(yùn)輸毒品罪追究其刑事責(zé)任；被告人谷某使用他人資金賬戶，掩飾、隱瞞其販賣毒品犯罪所得的來源和性質(zhì)，應(yīng)以洗錢罪追究其刑事責(zé)任。東城區(qū)法院判決被告人谷某犯販賣、運(yùn)輸毒品罪，判處有期徒刑15年；犯洗錢罪，判處有期徒刑1年3個(gè)月，并處罰金2萬元；數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑16年，罰金2萬元，沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)5萬元。同時(shí)，繼續(xù)追繳被告人谷某違法所得17萬元，予以沒收?！?1〕參見白宇：《北京首例“自洗錢”案一審宣判，販毒、洗錢數(shù)罪并罰》，微信公眾號(hào)“京法網(wǎng)事”，2022年1月18日。

在該案中，被告人谷某使用他人資金賬戶的行為，屬于其接收毒資的“管道”，這是其販賣毒品的有機(jī)組成部分，這與以現(xiàn)金形式收取毒資并沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，并沒有對(duì)販賣毒品的犯罪所得產(chǎn)生隱瞞、隱藏的客觀效果，故不符合自洗錢模式下的“提供資金賬戶”行為方式。從全案的流程看，谷某通過銀行柜臺(tái)以取現(xiàn)方式支取毒資的后續(xù)行為，才起到了掩飾、隱瞞販賣毒品的犯罪所得之作用，切斷了毒資源于販賣毒品的來源和性質(zhì)。在洗錢行為方式的定性上，這應(yīng)該適用《刑法》在第191條第一款的第（2）項(xiàng)“將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金”，而不是第（1）項(xiàng)的“提供資金賬戶”。當(dāng)然，在自洗錢框架下的共同犯罪情形中，如果被告人谷某與陶某之間就洗錢犯罪存在通謀關(guān)系，并且由陶某提供賬戶來接收毒資，則可以適用“提供資金賬戶”的行為類型，雙方構(gòu)成洗錢罪的共犯。

由此可以看出，在司法實(shí)踐中，對(duì)犯罪所得及其收益的處置行為是十分復(fù)雜的。正如部分檢察官所言，對(duì)于上游犯罪本犯利用他人賬戶接收犯罪所得之后再獲取犯罪所得的行為定性，需要作進(jìn)一步分析。如果在取得犯罪所得的過程中摻雜了其他掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的行為，例如上游犯罪本犯要求提供資金賬戶收款的人員轉(zhuǎn)賬至其他賬戶，該行為已經(jīng)超出上游犯罪的評(píng)價(jià)范圍，符合洗錢罪的構(gòu)成，可以認(rèn)定為自洗錢?！?2〕參見姜昕：《借用POS機(jī)盜刷信用卡并轉(zhuǎn)移犯罪所得的行為是否構(gòu)成自洗錢》，《人民檢察》2022年第6期。

四、關(guān)于“為掩飾、隱瞞”術(shù)語的理解

在我國反洗錢的司法實(shí)踐中，對(duì)洗錢行為人在主觀要件方面的認(rèn)定，一直是取證難和認(rèn)定難的最為棘手問題，嚴(yán)重制約了司法機(jī)關(guān)對(duì)洗錢犯罪的查處。根據(jù)有關(guān)部門的分析，洗錢定罪數(shù)量偏少的現(xiàn)狀，既有洗錢罪的主觀方面認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格等原因，也有在執(zhí)行中基層辦案機(jī)關(guān)缺少洗錢犯罪偵查經(jīng)驗(yàn)等原因?！?3〕參見劉宏華：《全力推動(dòng)反洗錢工作向縱深發(fā)展》，《中國金融》2020年第11期。從立法技術(shù)看，《刑法修正案（十一）》對(duì)“明知”術(shù)語的刪除，主要是出于將自洗錢入罪的立法考量。但是，這并不意味著對(duì)洗錢罪的認(rèn)定就不需要考慮主觀要件。盡管《刑法修正案（十一）》刪除了“明知”術(shù)語，這只是降低對(duì)洗錢行為對(duì)象事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，弱化了事實(shí)證明的重要性，但絲毫不影響洗錢罪的主觀要件，并未改變洗錢罪的主觀方面依然是故意的基礎(chǔ)事實(shí)。無論是自洗錢，還是他洗錢，還是需要證明主觀要件的成立。〔34〕參見劉艷紅：《洗錢罪刪除“明知”要件后的理解與適用》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第4期。從主觀構(gòu)成要件看，行為人必須是出自于故意，即對(duì)源于法定七類上游犯罪的所得及其收益具有主觀認(rèn)識(shí)。具體到司法實(shí)踐中，在“明知”術(shù)語被刪除后，基于主客觀相統(tǒng)一的刑法基本立場，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定洗錢罪時(shí)仍需認(rèn)定行為人具備主觀認(rèn)識(shí)，否則就會(huì)陷入“客觀歸罪”的泥潭。對(duì)此，必須在司法適用的理念上予以堅(jiān)持。

在規(guī)范層面，我國1997年《刑法》第191條在洗錢罪的罪狀描述上，使用“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”的術(shù)語。據(jù)此，我國理論界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，這表明我國立法者將洗錢罪界定為法定目的犯。如果行為人明知是七類法定上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，在客觀上實(shí)施了洗錢行為，但是主觀上不具有掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益之目的，則不構(gòu)成洗錢罪?！?5〕同前注［1］，第274頁；徐漢明等：《中國反洗錢立法研究》，法律出版社2005年版，第236頁。后來，《刑法修正案（十一）》對(duì)洗錢罪進(jìn)行重大修改，在刪除“明知”術(shù)語的同時(shí)，將原先規(guī)定的“為掩飾、隱瞞”的表述調(diào)整至現(xiàn)在第191條第1款規(guī)定之首。我國有學(xué)者認(rèn)為這是意在加強(qiáng)適用該條的法律指示效果，提示司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定洗錢罪時(shí)，不能忽視對(duì)行為人掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的認(rèn)識(shí)之把握?！?6〕參見衛(wèi)磊：《〈刑法修正案（十一）〉對(duì)洗錢犯罪刑法規(guī)制的新發(fā)展》，《青少年犯罪問題》2021年第2期。由此可見，對(duì)“為掩飾、隱瞞”術(shù)語的理解，直接關(guān)系到洗錢罪的刑事立法是否屬于目的犯模式，并且會(huì)對(duì)懲治洗錢罪的司法實(shí)踐產(chǎn)生波及力，需要從立法、司法和理論等多維角度進(jìn)行重新審視。

在刑法理論界，關(guān)于“為掩飾、隱瞞”術(shù)語的體系性定位，不同學(xué)者的觀點(diǎn)之間存有較大差異。例如，我國有學(xué)者認(rèn)為，盡管《刑法》第191條沒有明確規(guī)定相應(yīng)的特定目的，但從“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”的罪狀表述上，可以直接讀出立法者所要求的不同于犯罪故意的主觀要素，這實(shí)際上也就是犯罪的相應(yīng)目的。洗錢罪是非典型法定目的犯?！?7〕參見付立慶：《中國刑法中的典型的法定目的犯：描述、追問與評(píng)價(jià)》，《法學(xué)雜志》2006年第1期。與此相反，我國還有學(xué)者認(rèn)為，鑒于洗錢罪的行為本身就是掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，不能同時(shí)又把這一內(nèi)容當(dāng)作主觀的超過要素，即目的犯的目的。在刑法條文中出現(xiàn)“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”一語，容易使人誤解為是主觀目的，但它實(shí)際上是對(duì)刑法所列舉的五種洗錢的具體方式所加的限制，這不同于刑法理論上的目的犯?！?8〕同前注［5］。從比較視角看，圍繞“為掩飾、隱瞞”在洗錢罪理解中的學(xué)術(shù)爭論，也同樣出現(xiàn)在“為他人謀取利益”在受賄罪中觀點(diǎn)的激烈碰撞，這也有助于在思辨中開擴(kuò)和澄清思路。

關(guān)于“為他人謀取利益”在受賄罪中的體系性位置，刑法理論界存在不同的觀點(diǎn)交鋒。這主要體現(xiàn)在“客觀說”與“主觀說”之爭上。其中，“舊客觀說”認(rèn)為，“為他人謀取利益”是指客觀上有為他人謀取利益的行為?！?9〕參見林準(zhǔn)：《中國刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第640-641頁?！靶驴陀^說”則主張，只要國家工作人員有為他人謀取利益的許諾即可，不要求客觀上有為他人謀取利益的實(shí)際行為?！?0〕參見張明楷：《論受賄罪中的“為他人謀取利益”》，《政法論壇》2004年第5期。與此相反，“主觀說”認(rèn)為，“為他人謀取利益”是行賄人與受賄人之間關(guān)于貨幣與權(quán)力交換達(dá)成的一種默契，只是受賄人的一種心理狀態(tài)。〔41〕參見王作富、陳興良：《受賄罪構(gòu)成新探》，《政法論壇》1991年第1期。國家工作人員為他人謀取利益的行為，只是該主觀意圖的客觀顯示?！?2〕參見陳興良：《貪污賄賂犯罪司法解釋：刑法教義學(xué)的闡釋》，《法學(xué)》2016年第5期。除了上述學(xué)說之外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，受賄罪中的“為他人謀利益”，既是主觀構(gòu)成要素，又是客觀構(gòu)成要素，因?yàn)榧确从沉耸苜V人的主觀心理狀態(tài)，又體現(xiàn)為客觀存在的行為?！?3〕參見畢志強(qiáng)等：《受賄罪定罪量刑案例評(píng)析》，中國民主法制出版社2003年版，第39頁。

在刑法理論解釋的路徑上，關(guān)于洗錢罪中“為掩飾、隱瞞”的立法術(shù)語的理解，同理于上述“客觀說”對(duì)受賄罪中“為他人謀取利益”的性質(zhì)界定。從洗錢的本質(zhì)特征和罪質(zhì)構(gòu)造看，無論洗錢的行為方式如何變化和發(fā)展，其實(shí)質(zhì)脈絡(luò)和中心點(diǎn)都是行為人對(duì)犯罪所得和犯罪收益（簡稱為“黑錢”）的來源和性質(zhì)進(jìn)行“掩飾、隱瞞”，使得“黑錢”披上“合法”的外衣。這已成為不同國際組織和國家反洗錢的共識(shí)?！?4〕參見王新：《總體國家安全觀下我國反洗錢的刑事法律規(guī)制》，《法學(xué)家》2021年第3期。由此可見，掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，在本體上就是洗錢罪在客觀行為方面的核心要素，自然也就不應(yīng)被重復(fù)界定為目的犯中的內(nèi)容，更不應(yīng)當(dāng)據(jù)此進(jìn)而將洗錢罪推入“目的犯”的范疇。

從我國懲治洗錢罪的司法適用現(xiàn)狀看，在2013年至2017年期間，我國僅有87人的洗錢定罪案件數(shù)。據(jù)此，F(xiàn)ATF在對(duì)我國進(jìn)行第四輪互評(píng)估時(shí)，認(rèn)為這與大量的上游犯罪數(shù)量相比，數(shù)量較少，故對(duì)于第七項(xiàng)直接目標(biāo)“洗錢的調(diào)查和起訴”的有效性評(píng)估，給予的評(píng)級(jí)為“中等”?！?5〕FATF，Anti-Money Laundering and Counter-terrorist Financing Measures-People’s Republic of China，F(xiàn)ourth Round Mutual Evaluation Report，April 2019，para. 196.對(duì)此，我國必須在評(píng)估的后續(xù)整改期內(nèi)采取措施來改進(jìn)。面對(duì)上述不能滿足我國反洗錢要求的司法“答卷”，勢(shì)必要審視關(guān)于我國洗錢罪屬于法定目的犯的認(rèn)知，是否會(huì)束縛司法機(jī)關(guān)認(rèn)定洗錢罪的司法實(shí)踐？在理論上，犯罪目的具有主觀性、抽象性和復(fù)雜性等典型特征，表現(xiàn)在訴訟證明上是證明的標(biāo)準(zhǔn)難于把握，這是在實(shí)操層面長期困擾司法人員的認(rèn)定難點(diǎn)問題。例如，對(duì)于金融詐騙罪中“以非法占有為目的”的認(rèn)定問題，為指導(dǎo)各地法院的正確理解和適用，最高人民法院在先后頒布的一系列司法解釋〔46〕例如，最高人民法院頒行的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2001〕8號(hào)）、《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號(hào)）等。中，以列舉客觀情形的方式，將行為人是否具有“非法占有”的法定目的，外化為若干具體的客觀行為，這已經(jīng)成為目前司法解釋界定目的犯認(rèn)定問題的“標(biāo)配”模式。但是，該司法認(rèn)定難點(diǎn)問題依然存在。針對(duì)金融犯罪設(shè)立為目的犯的立法模式，在早期我國就有學(xué)者認(rèn)為，這嚴(yán)重阻礙了對(duì)金融犯罪的追訴、審判工作的順利進(jìn)行，反而成為犯罪人逃避刑罰的辯詞，造成金融刑事法網(wǎng)的疏漏，故有必要取消目的犯的限制?！?7〕參見劉守芬、申柳華：《金融犯罪刑事抗制之思考》，載張智輝、劉遠(yuǎn)主編：《金融犯罪與金融刑法新論》，山東大學(xué)出版社2006年版，第112-113頁。在立法層面，金融犯罪屬于法定目的犯范疇。上述觀點(diǎn)針對(duì)司法適用的薄弱局面而提出立法“解套”的建議思路，值得參考。另一方面，更應(yīng)該看到，在洗錢罪并不屬于法定目的犯的情形下，如果在學(xué)理上將該罪劃定為目的犯的范疇，從打擊洗錢犯罪的司法實(shí)踐來說，只會(huì)再度增加司法人員的舉證責(zé)任，限制自己的手腳，徒增訴累。

綜上所述，在體系性位置上，對(duì)于我國《刑法》第191條規(guī)定中“為掩飾、隱瞞”的立法術(shù)語，應(yīng)理解為洗錢罪的客觀構(gòu)成要素，而不是目的犯之表述。有鑒于此，在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確定位“為掩飾、隱瞞”術(shù)語的性質(zhì)，避免在表象上據(jù)此將洗錢罪納入目的犯的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，不必要地增加目的犯認(rèn)定之訴累，影響打擊洗錢犯罪的司法實(shí)踐效果。