王 雷

內(nèi)容提要：業(yè)主大會和業(yè)主委員會均可在各自職責(zé)范圍內(nèi)作出決議行為。業(yè)主大會決議事項為區(qū)分所有建筑物共有部分和共同管理事務(wù)。業(yè)主成員權(quán)是建筑物區(qū)分所有權(quán)的有機(jī)組成部分，業(yè)主成員權(quán)主要包括共同管理權(quán)、知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。業(yè)主大會決議行為是業(yè)主行使共同管理權(quán)的重要方式。業(yè)主大會決議成立是判斷其效力是否存在瑕疵的前提，其要件包括：業(yè)主大會會議外觀的存在，業(yè)主委員會向全體業(yè)主發(fā)送會議通知或者公告并召集業(yè)主大會會議；業(yè)主大會實際作出決議；業(yè)主大會決議滿足多數(shù)決要求。侵害業(yè)主合法權(quán)益或者違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的召集程序、表決方式的業(yè)主大會或者業(yè)主委員會決議，屬可撤銷。不能因為業(yè)主大會決議違反管理規(guī)約而認(rèn)定該業(yè)主大會決議行為可撤銷。業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決議違反法律或者行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，該決議無效。越權(quán)決議行為因未經(jīng)有追認(rèn)權(quán)人追認(rèn)而導(dǎo)致終局無效。

引言

建筑物區(qū)分所有權(quán)人彼此之間因建筑物所有和使用關(guān)系而形成休戚與共的共同體，為維持共同生活或經(jīng)營的和諧秩序，需要妥當(dāng)平衡業(yè)主個體利益和共同利益、業(yè)主利益與建設(shè)單位利益、業(yè)主利益與物業(yè)服務(wù)企業(yè)利益?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）物權(quán)編本著團(tuán)體法思維，期望提高業(yè)主大會和業(yè)主委員會的組織程度和有序運(yùn)轉(zhuǎn)，增強(qiáng)業(yè)主大會或者業(yè)主委員會決議制度等團(tuán)體自治規(guī)則的行為規(guī)范和裁判規(guī)范功能，支持業(yè)主大會和業(yè)主委員會自我約束、自我管理，發(fā)揮業(yè)主大會和業(yè)主委員會決議及管理規(guī)約等在業(yè)主自治和小區(qū)治理中的積極作用，保障小區(qū)品質(zhì)，防止區(qū)分所有建筑物加速折舊。《民法典》中業(yè)主共同決定的決議事項范圍、業(yè)主大會或者業(yè)主委員會決議成立和效力制度等存在較大立法變化。本文力圖構(gòu)建民法典中業(yè)主大會決議行為的法教義學(xué)體系，對現(xiàn)行民事一般法和特別法中關(guān)于業(yè)主大會決議行為法律制度進(jìn)行法律解釋完善和體系化。

一、業(yè)主大會決議行為主體和決議事項

（一）業(yè)主大會和業(yè)主委員會作為民事主體，均可作出決議行為

從文義解釋的角度看，《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第七十五條第一款、《民法典》第二百七十七條第一款并非強(qiáng)行性規(guī)范，是否設(shè)立業(yè)主大會、選舉業(yè)主委員會，完全交給業(yè)主決定。筆者曾建議將本條文修改為：“業(yè)主應(yīng)當(dāng)設(shè)立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會。只有一個業(yè)主的，或者業(yè)主人數(shù)較少且經(jīng)全體業(yè)主一致同意，決定不成立業(yè)主大會的，由業(yè)主共同履行業(yè)主大會、業(yè)主委員會職責(zé)?！庇纱丝梢悦魑摽钋岸蔚男再|(zhì)為行為規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范。當(dāng)然，從裁判規(guī)范的角度看，業(yè)主違反設(shè)立業(yè)主大會和選舉業(yè)主委員會的行為義務(wù)時，是否須承擔(dān)“繼續(xù)履行”的法律責(zé)任，以及誰有權(quán)要求業(yè)主承擔(dān)該責(zé)任？從法律責(zé)任可操作性的角度看，此時無法實際給業(yè)主科加繼續(xù)履行責(zé)任，只能使得業(yè)主承擔(dān)法律上的不利益，即在圍繞《物權(quán)法》第七十六條、第七十八條、第八十三條第二款、《物業(yè)管理條例》第十五條等有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的重大事項發(fā)生訴訟時，業(yè)主仍然需要根據(jù)《民事訴訟法》第五十三條和第五十四條規(guī)定選出代表人以方便參加訴訟。相對比于業(yè)主委員會參加訴訟而言，分散業(yè)主參訴的便利性程度更低。如果業(yè)主在代表人訴訟過程中未登記權(quán)利并推選代表人，還可能根據(jù)《民事訴訟法》第五十四條第四款直接承受人民法院已經(jīng)作出判決或者裁定的拘束。即使從行為規(guī)范和裁判規(guī)范相結(jié)合的角度看，違反民事義務(wù)不一定必然對應(yīng)民事責(zé)任，《民法典》第一百七十六條認(rèn)可了此結(jié)論：一方面，民事主體不履行或者不完全履行民事義務(wù)的，未必均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，如《民法典》第一百八十條規(guī)定的不可抗力，一般可以作為免責(zé)事由；另一方面，承擔(dān)民事責(zé)任也并非均基于民事主體違反法定或者約定的民事義務(wù)，如《民法典》第一百八十三條所規(guī)定的受益人適當(dāng)補(bǔ)償責(zé)任，以及公平責(zé)任、無過錯責(zé)任等情形。義務(wù)人承擔(dān)民法之外其他法律所規(guī)定的不利益也可以作為義務(wù)人違反民事義務(wù)的法律后果，這也不影響規(guī)定民事義務(wù)的該行為規(guī)范同時作為強(qiáng)行性規(guī)范發(fā)揮作用。

民主決策的三大核心要素是決策主體的有效參與、表決方式的多數(shù)決機(jī)制和決策過程的正當(dāng)程序規(guī)則?！霸谧龀鼍哂屑s束力的決策的過程中，公民們應(yīng)該有充分且平等的機(jī)會，來表達(dá)他們關(guān)于最終結(jié)果的各種偏好?！雹賉美]羅伯特·A.達(dá)爾：《民主及其批評者》，曹海軍、佟德志譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第142頁。在建筑物區(qū)分所有權(quán)領(lǐng)域，業(yè)主正是通過業(yè)主大會或者業(yè)主委員會實現(xiàn)民主參與、民主決策。基于法人獨立人格和股東有限責(zé)任，公司和公司股東均屬于獨立的民事主體，公司股東會（股東大會）、董事會和監(jiān)事會屬于股東參與公司治理的不同組織形式。不同于公司股東會（股東大會）、董事會或者監(jiān)事會，業(yè)主大會、業(yè)主委員會既是業(yè)主進(jìn)行團(tuán)體管理的組織形式，又具有不同于業(yè)主的民事主體地位，屬于“非法人組織”這一獨立的民事主體類型，業(yè)主委員會具有訴訟主體資格。②參見王雷：《我國民法典編纂中的團(tuán)體法思維》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015年第4期。由于法人類型法定，而《民法典》并未認(rèn)可業(yè)主大會、業(yè)主委員會的法人地位，故可以將業(yè)主大會和業(yè)主委員會解釋歸類為《民法典》第一百零二條第二款規(guī)定的“等”非法人組織。業(yè)主大會和業(yè)主委員會均可在其決議事項范圍內(nèi)依照法律規(guī)定或者管理規(guī)約約定作出決議行為。

為維持區(qū)分所有建筑物的良好狀態(tài)，確保舒適的居住生活品質(zhì)，區(qū)分所有人之間存在圍繞共有部分和共同事務(wù)進(jìn)行共同管理的必要。區(qū)分所有人之間存在共同利益，事實上形成一種共同體關(guān)系，業(yè)主大會、業(yè)主委員會為自治性的團(tuán)體組織，具有濃厚的團(tuán)體法色彩。③參見謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社2011年修訂5版，第254頁。業(yè)主大會并非僅僅是一個會議，業(yè)主大會還是業(yè)主團(tuán)體的最高意思決定機(jī)關(guān)，業(yè)主委員會則為業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)和常設(shè)機(jī)構(gòu)，業(yè)主委員會的職責(zé)限定且由業(yè)主大會賦予。有學(xué)者認(rèn)為：“業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主委員會，也可以不設(shè)立業(yè)主委員會。……是否設(shè)立業(yè)主委員會是業(yè)主的一項權(quán)利?！雹芡趵鳎骸段餀?quán)法研究》第三版（上卷），中國人民大學(xué)出版社2013年版，第635頁。筆者認(rèn)為，作為業(yè)主團(tuán)體最高意思決定機(jī)關(guān)的業(yè)主大會和作為執(zhí)行機(jī)構(gòu)的業(yè)主委員會原則上均應(yīng)屬于必設(shè)機(jī)構(gòu)，業(yè)主委員會還屬于常設(shè)機(jī)構(gòu)。司法實踐中，多由業(yè)主委員會來行使相應(yīng)訴權(quán)。⑤參見“徐州西苑藝君花園（一期）業(yè)主委員會訴徐州中川房地產(chǎn)開發(fā)有限公司物業(yè)管理用房所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”，載《最高人民法院公報》2014年第6期。業(yè)主委員會在住宅小區(qū)業(yè)主的共同利益遭受損害時，有權(quán)代表全體業(yè)主向人民法院提起訴訟。依據(jù)《民法典》第二百八十條、第二百八十六條的規(guī)定，業(yè)主委員會的訴權(quán)范圍僅限于住宅小區(qū)內(nèi)業(yè)主的共有權(quán)和共同管理權(quán)遭受損害的情形，業(yè)主的專有權(quán)受到侵害，應(yīng)由業(yè)主主張權(quán)利。業(yè)主委員會職責(zé)之外的業(yè)主共同決定事項屬于業(yè)主大會專屬職責(zé)兜底保留范圍。業(yè)主委員會無權(quán)決定處理涉及業(yè)主共同財產(chǎn)權(quán)利的重大事項。業(yè)主委員會超越職責(zé)范圍對外簽訂合同構(gòu)成無權(quán)代表，合同行為的相對人不屬于善意第三人，業(yè)主委員會的職責(zé)范圍屬于合同相對人應(yīng)盡審查義務(wù)的范圍，相關(guān)合同行為未經(jīng)業(yè)主大會追認(rèn)，應(yīng)當(dāng)屬于無效。⑥參見重慶市第五中級人民法院（2014）渝五中法民終字第01072號民事判決書。業(yè)主大會由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主組成，代表和維護(hù)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主在物業(yè)管理活動中的合法權(quán)利，履行相應(yīng)的義務(wù)。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導(dǎo)規(guī)則》（建房〔2009〕274號）第十五條第二款規(guī)定：“業(yè)主大會自首次業(yè)主大會會議表決通過管理規(guī)約、業(yè)主大會議事規(guī)則，并選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會之日起成立。”業(yè)主委員會由業(yè)主大會依法選舉產(chǎn)生，履行業(yè)主大會賦予的職責(zé)，執(zhí)行業(yè)主大會決定的事項，接受業(yè)主的監(jiān)督。

有學(xué)者“不但贊同業(yè)主大會為一獨立的民事主體的觀點，而且主張可以原告和被告的身份參加訴訟，至于它無獨立財產(chǎn)的問題，可由全體業(yè)主的共有財產(chǎn)解決有關(guān)義務(wù)和責(zé)任的承受問題，不能因此影響其訴訟主體資格”。⑦崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說——以中國物權(quán)法的解釋論為中心》（上冊），清華大學(xué)出版社2011年版，第434頁。有學(xué)者則認(rèn)為業(yè)主大會本身僅僅是作為全體業(yè)主集體決策以及共同管理事項的議事會議，不具有實體性。業(yè)主大會不具有訴訟主體資格，業(yè)主或者業(yè)主委員會方具有訴訟主體資格。⑧參見陳華彬：《建筑物區(qū)分所有權(quán)》，中國法制出版社2011年版，第224頁。我國現(xiàn)代城市商品住宅小區(qū)，陌生的鄰里關(guān)系使得業(yè)主彼此之間形成一個陌生人社會，組織程度低，如果無法通過業(yè)主大會和業(yè)主委員會的方式行使選任和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)等共同管理權(quán)利，就會使得建設(shè)單位選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)得以延續(xù)且得不到有效約束。相對于物業(yè)服務(wù)企業(yè)而言，分散的業(yè)主個體屬于弱勢群體，業(yè)主只有組織起來，才會提高其與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的談判能力，并對物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)行有效的監(jiān)督。實踐中，業(yè)主大會和業(yè)主委員會的成立比例不高，無法有效實際行使選聘、解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)及其他共同管理的權(quán)利。“要保障業(yè)主的各項權(quán)利能夠得到實現(xiàn)，充分地尊重業(yè)主自治，必須設(shè)立業(yè)主大會?！雹崆耙埽趵鲿?，第624頁。業(yè)主大會和業(yè)主委員會是業(yè)主共同管理權(quán)的組織保障，也是區(qū)分所有建筑物領(lǐng)域作出決議行為的法定主體，業(yè)主經(jīng)由業(yè)主大會或者業(yè)主委員會決議實現(xiàn)業(yè)主的自我決定，“只有那些服從決策的人，亦即社團(tuán)的成員，而不是社團(tuán)之外的人，才能做出具有約束力的決策”。⑩前引①，羅伯特·A.達(dá)爾書，第140頁。業(yè)主應(yīng)當(dāng)設(shè)立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會，以提高業(yè)主的組織化程度，完善經(jīng)由決議行為的業(yè)主團(tuán)體自治。在《民法典》第二百七十七條堅持業(yè)主“可以”設(shè)立業(yè)主大會、選舉業(yè)主委員會的規(guī)則下，對未設(shè)立業(yè)主大會、未選舉業(yè)主委員會的業(yè)主，就會存在匯集多數(shù)人意志的困難，實踐中只能通過逐戶征求意見的方式進(jìn)行。

（二）業(yè)主大會決議事項為區(qū)分所有建筑物共有部分和共同管理事務(wù)

《民法典》第二百七十一條是關(guān)于業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的定義，該條規(guī)定：“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。”業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)是由多個權(quán)利組成的一個“權(quán)利束”，權(quán)利構(gòu)成具有復(fù)合性特點，存在一元論、二元論和三元論的不同立法例或?qū)W說?！睹穹ǖ洹返诙倨呤粭l規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)包括專有權(quán)、共有權(quán)和共同管理權(quán)。學(xué)說上也常把業(yè)主共同管理權(quán)稱為業(yè)主成員權(quán)。?參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2020年第7版，第200頁。

筆者認(rèn)為需對建筑物區(qū)分所有權(quán)中共同管理權(quán)的客體做進(jìn)一步明晰。針對共同管理權(quán)，歷史解釋的結(jié)論是：“業(yè)主對建筑區(qū)劃內(nèi)的共有部分的共同管理權(quán)。即本條規(guī)定的，業(yè)主對專有部分以外的共有部分享有共同管理的權(quán)利?！?全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，第107頁；參見江平主編：《物權(quán)法教程》，中國政法大學(xué)出版社2017年第3版，第180頁。然而，將共同管理權(quán)的客體限制為共有部分的做法并不符合體系解釋的結(jié)論。《民法典》第二百七十八條第一款對業(yè)主共同決定的事項并未限制于“共有部分”，而是通過該款第（九）項兜底規(guī)定為“有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項”?？梢姡ㄖ飬^(qū)分所有權(quán)中的共同管理權(quán)及于區(qū)分所有建筑物的共有部分和共同事務(wù)。例如，業(yè)主基于共同管理權(quán)選舉業(yè)主委員會或者更換業(yè)主委員會成員，這就并非對共有部分行使管理權(quán)利，而是對共同事務(wù)實行民主管理。有學(xué)者更為妥當(dāng)全面地將共同管理權(quán)界定為：“業(yè)主對于共有部分和共同事務(wù)從事管理的權(quán)利”?參見前引⑦，崔建遠(yuǎn)書，第426頁。，“是管理共有財產(chǎn)和共同事務(wù)的權(quán)利。”?前引④，王利明書，第617頁。最高人民法院《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“處分共有部分，以及業(yè)主大會依法決定或者管理規(guī)約依法確定應(yīng)由業(yè)主共同決定的事項，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第二百七十八條第一款第（九）項規(guī)定的有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的‘其他重大事項’?！弊》亢统青l(xiāng)建設(shè)部《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導(dǎo)規(guī)則》（建房〔2009〕274號）第十七條第（九）項規(guī)定：“業(yè)主大會決定以下事項：（九）利用共有部分進(jìn)行經(jīng)營以及所得收益的分配與使用”，這就擴(kuò)展了常見的業(yè)主共同決定事項范圍，增強(qiáng)了《民法典》第二百七十八條第一款的可操作性和涵括力，也增強(qiáng)了本條的行為規(guī)范和裁判規(guī)范功能。《民法典》第二百七十八條第一款第（八）項將這種部門規(guī)章規(guī)則法律化。司法實踐中，有法院還認(rèn)定物業(yè)服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)屬于“有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項”，在不超過物價部門核定的關(guān)于物業(yè)管理費(fèi)用的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)前提下，對于決定具體收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意，而非由業(yè)委會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)任意約定。?參見廣東省廣州市中級人民法院（2012）穗中法民五終字第1856號民事判決書。當(dāng)然，業(yè)主大會可以在管理規(guī)約中事先授權(quán)業(yè)主委員會在特定幅度限制內(nèi)調(diào)整物業(yè)費(fèi)。

從司法實踐來看，業(yè)主共同管理權(quán)的客體不局限于共有部分，業(yè)主對專有部分的使用如果產(chǎn)生負(fù)外部性，影響到其他眾多業(yè)主的利益，也可能上升為共同事務(wù)，可經(jīng)由業(yè)主共同決定以對專有部分所有權(quán)進(jìn)行必要的限制。建筑物專有部分專有權(quán)的行使除了不得濫用權(quán)利外，還要受到基于保護(hù)小區(qū)業(yè)主共同利益的共同生活規(guī)則的制約。從實踐來看，除以法律的形式規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)人行使專有權(quán)應(yīng)受到的限制外，建筑區(qū)劃內(nèi)的業(yè)主也可以通過訂立自治規(guī)則對業(yè)主專有權(quán)的行使進(jìn)行一定限制，以維護(hù)小區(qū)業(yè)主的共同利益。如管理規(guī)約中對業(yè)主就其專有部分進(jìn)行租賃的控制，對經(jīng)營性用房統(tǒng)一經(jīng)營方式的約款，根據(jù)《民法典》第二百七十九條對“住改商”的約款，根據(jù)《民法典》第二百八十六條對飼養(yǎng)動物、違章搭建、拒付物業(yè)費(fèi)等問題的約款；等等。此時究竟解釋為管理規(guī)約對業(yè)主專有權(quán)的限制，還是解釋為因業(yè)主專有權(quán)產(chǎn)生負(fù)外部性而轉(zhuǎn)化為共同管理事務(wù)而受到管理規(guī)約的限制，這屬于純粹民法學(xué)問題中的解釋選擇問題，不影響相應(yīng)價值判斷結(jié)論。當(dāng)然，后種解釋結(jié)論與《民法典》第二百七十八條第一款第（九）項更協(xié)調(diào)一致。如果業(yè)主專有權(quán)未產(chǎn)生負(fù)外部性，業(yè)主共同管理權(quán)則不能任意介入干預(yù)專有部分所有權(quán)，司法實踐中有結(jié)合建筑物規(guī)劃設(shè)計情況，認(rèn)定管理規(guī)約等所約定的禁止封閉陽臺條款無效的做法。

綜上，筆者認(rèn)為從解釋論上宜將《民法典》第二百七十一條解釋明確為：“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有權(quán)，對共有部分和共同事務(wù)享有共同管理的權(quán)利。”由此可以明晰建筑物區(qū)分所有權(quán)中共同管理權(quán)的客體范圍為區(qū)分所有建筑物共有部分和共同事務(wù)，也與對業(yè)主大會共同決定事項體系解釋的結(jié)論相協(xié)調(diào)。

（三）業(yè)主大會決議行為是業(yè)主行使共同管理權(quán)的重要方式

業(yè)主對業(yè)主大會或者業(yè)主委員會享有權(quán)利的集合為業(yè)主成員權(quán)，其不同于農(nóng)民集體成員權(quán)。農(nóng)民集體成員權(quán)屬于包含多種權(quán)能的復(fù)合性權(quán)利，保障農(nóng)民集體成員權(quán)利的核心是作為集體成員的農(nóng)民對集體財產(chǎn)的受益權(quán)。農(nóng)民集體成員依法取得土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體土地補(bǔ)償費(fèi)的分配、對農(nóng)民集體所提供公共物品的受益、集體收益分配權(quán)等都是此受益權(quán)之體現(xiàn)。農(nóng)民集體成員權(quán)中的受益權(quán)能是核心（實體性質(zhì)）；參與管理權(quán)能是手段（程序性質(zhì)）。業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)中的成員權(quán)則屬于業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)的下位概念（一項權(quán)能）。區(qū)分所有人因區(qū)分所有而產(chǎn)生了共同生活關(guān)系，必然需要共同管理共同事務(wù)，而管理這些事務(wù)的成員權(quán)不能為專有權(quán)或者共有權(quán)所包含，故需成員權(quán)制度來保障專有權(quán)和共有權(quán)的物盡其用。業(yè)主成員權(quán)是建筑物區(qū)分所有權(quán)的有機(jī)組成部分，業(yè)主成員權(quán)又以共同管理權(quán)為核心。

值得注意的是，業(yè)主成員權(quán)除共同管理權(quán)（《民法典》第二百七十一條后段）外，還包括另兩類很重要的子類型——業(yè)主知情權(quán)（最高人民法院《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條、《民法典》第二百八十五條第一款最后一句）和業(yè)主監(jiān)督權(quán)（《民法典》第二百八十五條第一款前段）。業(yè)主知情權(quán)以民主決策中的信息對稱為其法哲學(xué)基礎(chǔ)，業(yè)主應(yīng)該有機(jī)會去獲得對公共事務(wù)的了解，故在決議行為過程中就對應(yīng)決議召集主體須遵循法定召集程序并告知決議事項，以便業(yè)主了解相關(guān)資訊并作出準(zhǔn)備。業(yè)主知情權(quán)能夠保障業(yè)主獲得供作決策參考的關(guān)鍵信息，充分的信息公開也能避免業(yè)主大會民主決策過程流于形式，保障業(yè)主共同管理權(quán)更加落到實處。業(yè)主知情權(quán)指向的義務(wù)人除業(yè)主大會和業(yè)主委員會外，還包括物業(yè)公司等，業(yè)主對小區(qū)公共事務(wù)和物業(yè)管理的相關(guān)事項享有知情權(quán)，可以向業(yè)主委員會、物業(yè)公司要求公布、查閱依法應(yīng)當(dāng)向業(yè)主公開，且確由業(yè)委會和物業(yè)公司掌握的情況和資料。業(yè)主知情權(quán)應(yīng)限于建筑區(qū)劃內(nèi)涉及自身利益或直接關(guān)系全體業(yè)主共同利益間接關(guān)系其自身利益的事項。如司法實踐中，物業(yè)公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)業(yè)主管理規(guī)約、《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條和《民法典》第二百八十五條第一款最后一句，向業(yè)主、業(yè)主大會或者業(yè)主委員會提供對公共區(qū)域進(jìn)行出租經(jīng)營的收支賬目以供查閱。業(yè)主管理規(guī)約中還可以進(jìn)一步規(guī)定其他應(yīng)當(dāng)向業(yè)主公開的情況和資料，如“產(chǎn)權(quán)人有權(quán)監(jiān)督物業(yè)管理的收費(fèi)情況，并要求管委會和物業(yè)管理企業(yè)按照規(guī)定的期限公布物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)用收支賬目”。?參見北京市第二中級人民法院（2009）二中民終字第13510號民事判決書。業(yè)主委員會也應(yīng)全面、合理公開其掌握的情況和資料，不過業(yè)主行使知情權(quán)也應(yīng)加以合理限制，防止濫用權(quán)利，其范圍應(yīng)限于涉及業(yè)主合法權(quán)益的信息，并遵循經(jīng)濟(jì)簡便的公示原則。?參見“孫慶軍訴南京市清江花苑小區(qū)業(yè)主委員會業(yè)主知情權(quán)糾紛案”，載《最高人民法院公報》2015年第12期；參見“夏浩鵬等人訴上海市閘北區(qū)精文城市家園小區(qū)業(yè)主委員會業(yè)主知情權(quán)糾紛案”，載《最高人民法院公報》2011年第10期。

業(yè)主在參與決議行為過程中通過行使自己的表決權(quán)表達(dá)自己的選擇，規(guī)范化表達(dá)即為表決意思表示。業(yè)主通過業(yè)主大會表達(dá)對有關(guān)共有和共同管理權(quán)利事項的自主選擇，個體業(yè)主的表決意思匯集成業(yè)主大會的團(tuán)體多數(shù)決意思——業(yè)主大會決議行為。那種主張業(yè)主大會決議行為不屬于民事法律行為，而系所謂“社團(tuán)依賴意思機(jī)關(guān)形成社團(tuán)意思的行為”的觀點?參見徐銀波：《決議行為效力規(guī)則之構(gòu)造》，載《法學(xué)研究》2015年第4期。實為“白馬非馬”之論：因在對決議行為進(jìn)行法律規(guī)制的過程中仍要借鑒民事法律行為制度。業(yè)主委員會在其職權(quán)范圍內(nèi)也可以作出決議行為，業(yè)主委員會決議行為在成立和效力問題上同樣適用業(yè)主大會決議行為的法律規(guī)則，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。為行文方便，本文以業(yè)主大會決議行為為典型討論對象。

二、業(yè)主大會決議行為的成立

（一）業(yè)主大會決議行為的成立要件

業(yè)主大會決議行為成立的規(guī)范體系包括作為一般法的《民法典》和作為特別法和下位法的《物業(yè)管理條例》中的相關(guān)制度，后者對業(yè)主大會決議行為的議事方式、會議形式、召集程序、管理規(guī)約等均做出了詳細(xì)規(guī)定，這就需要妥當(dāng)處理建筑物區(qū)分所有權(quán)民事基本法律制度與特別法律乃至行政法規(guī)制度之間的關(guān)系。如對《物業(yè)管理條例》中有關(guān)業(yè)主大會或者業(yè)主委員會決議行為的相關(guān)詳細(xì)法律制度，雖需盡量整合，但不宜照單全收，而應(yīng)給《民法典》之外的特別民法留有充分發(fā)展空間，使二者相得益彰。農(nóng)民集體成員權(quán)與農(nóng)民集體決議行為問題上也存在物權(quán)法律制度與特別法上物權(quán)制度的銜接整合問題。

《民法典》沒有專門規(guī)定業(yè)主大會決議行為的成立要件，因為《民法典》第一百三十四條第二款規(guī)定了決議行為的成立要件。遵循何種議事方式和表決程序的業(yè)主大會決議方可被認(rèn)定已經(jīng)成立？《物業(yè)管理條例》第十二條至第十八條就業(yè)主大會會議形式、表決規(guī)則及決定的約束力，業(yè)主大會會議類型和會議通知制度，業(yè)主委員會職責(zé)與備案，管理規(guī)約約定事項范圍，以及業(yè)主大會議事規(guī)則等分別做出了具體規(guī)定，根據(jù)上段所述立法技術(shù)，這些決議規(guī)則仍由物權(quán)法之外的特別法/行政法規(guī)規(guī)定為宜。業(yè)主大會決議行為的成立須滿足：業(yè)主大會會議的外觀存在，業(yè)主委員會向全體業(yè)主發(fā)送會議通知或者公告并召集業(yè)主大會會議；業(yè)主大會實際作出決議且滿足多數(shù)決要求。從議事方式方面看，未經(jīng)召集程序而虛構(gòu)的業(yè)主大會決議不成立；?參見陳廣華、顧敏康：《業(yè)主大會瑕疵決定撤銷制度之檢討及完善》，載《法學(xué)》2016年第11期。從表決程序上看，不符合《民法典》第二百七十八條所規(guī)定多數(shù)決表決方式的決議行為不成立的情況。

業(yè)主大會決議行為的成立是對其效力是否存在瑕疵進(jìn)行判斷的前提。區(qū)分業(yè)主大會決議行為的不成立與可撤銷屬于業(yè)主大會決議行為法教義學(xué)體系中的疑難價值判斷問題，其他類型決議行為的不成立和可撤銷也均存在類似疑難。業(yè)主大會決議行為應(yīng)當(dāng)遵循法律規(guī)定的議事方式和表決程序作出，但并非任何違反法定議事方式或者表決程序的業(yè)主大會決議均不成立。能夠?qū)е聵I(yè)主大會決議行為不成立的瑕疵屬于如前所述嚴(yán)重的程序瑕疵，此時相關(guān)決議根本不存在，法律評價上不能使之“無中生有”。業(yè)主大會決議行為中議事方式和表決程序方面的輕微瑕疵不應(yīng)影響決議行為的安定性，顯著輕微的程序瑕疵不會影響決議行為的法律效力；議事方式和表決程序中的瑕疵如果屬于比較嚴(yán)重的召集程序和表決方式瑕疵，則會導(dǎo)致業(yè)主大會決議行為可撤銷，此時相應(yīng)程序瑕疵“瑕不掩瑜”，允許決議主體采取相應(yīng)措施加以補(bǔ)救。

（二）業(yè)主大會決議行為的表決方式

業(yè)主集體決策過程中，應(yīng)該保證業(yè)主有平等機(jī)會去表達(dá)自己的選擇，這就要求決策過程中的表決平等，并以此作為多數(shù)決的前提。業(yè)主表決平等的基數(shù)是業(yè)主人數(shù)和業(yè)主專有部分面積?！叭魏紊鐖F(tuán)的政府滿足了有效參與和表決平等的標(biāo)準(zhǔn)，就是在有限的程度上通過民主程序?qū)崿F(xiàn)了自身的統(tǒng)治。”?前引①，羅伯特·A.達(dá)爾書，第144頁。《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八、第九兩條屬于表決基數(shù)的技術(shù)規(guī)則，妥當(dāng)協(xié)調(diào)了建設(shè)單位、普通業(yè)主與大業(yè)主的利益關(guān)系，有助于明晰專有部分面積和業(yè)主人數(shù)兩個表決基數(shù)規(guī)則。同時，將作為表決基數(shù)的建筑物總面積限縮為建筑物專有部分的總面積，更簡便易算，不違反立法本意，也符合《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條的限縮解釋結(jié)論?！叭绻偯娣e包括了專有部分和共有部分，而共有部分的公攤面積很大，業(yè)主的專有部分面積較少，則業(yè)主投票時就難以達(dá)到《物權(quán)法》所要求的‘三分之二’表決權(quán)的要求，所以，司法解釋實際上采取了限縮解釋的方法，將總面積認(rèn)定為專有部分總面積的總和，其規(guī)范目的在于判斷業(yè)主表決權(quán)的表決能力，有利于業(yè)主充分行使其共同管理權(quán)?！鼻耙埽趵鲿?，第631頁。

業(yè)主大會決定、業(yè)主委員會決定和業(yè)主管理規(guī)約均屬于采取多數(shù)決決策機(jī)制且對全體業(yè)主都具有法律約束力的決議行為。參見王雷：《論民法中的決議行為——從農(nóng)民集體決議、業(yè)主管理規(guī)約到公司決議》，載《中外法學(xué)》2015年第1期?！睹穹ǖ洹返诙倨呤藯l限制業(yè)主共同決定的事項范圍，限于“有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的重大事項”?！段飿I(yè)管理條例》第十九條進(jìn)一步規(guī)定：“業(yè)主大會、業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)依法履行職責(zé)，不得作出與物業(yè)管理無關(guān)的決定，不得從事與物業(yè)管理無關(guān)的活動?！薄皹I(yè)主大會、業(yè)主委員會作出的決定違反法律、法規(guī)的，物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門或者街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正或者撤銷其決定，并通告全體業(yè)主?！薄段飿I(yè)管理條例》第十二條至第十八條還就業(yè)主大會會議形式、表決規(guī)則及決定的約束力，業(yè)主大會會議類型，業(yè)主大會會議通知制度，業(yè)主委員會職責(zé)，業(yè)主委員會備案，管理規(guī)約約定事項范圍，業(yè)主大會議事規(guī)則等分別作出具體規(guī)定，這些規(guī)則仍由物權(quán)法之外的特別法/行政法規(guī)規(guī)定為宜。

有學(xué)者建議應(yīng)降低建筑物區(qū)分所有權(quán)行使的條件，降低業(yè)主共同決定的人數(shù)比例限制，因為現(xiàn)行法律規(guī)定的人數(shù)比例過高，實踐中難以達(dá)到，反倒不利于業(yè)主大會團(tuán)體決策的達(dá)成，不利于實現(xiàn)物權(quán)法物盡其用的立法目的。參見王利明：《我國民法典物權(quán)編的修改與完善》，載《清華法學(xué)》2018年第2期?！睹穹ǖ洹返诙倨呤藯l第二款采此做法。筆者認(rèn)為，業(yè)主大會和業(yè)主委員會成立比例低、業(yè)主在團(tuán)體自治中的參與程度低，這都是建筑物區(qū)分所有權(quán)實踐中的重要社會問題，但不宜據(jù)此降低原《物權(quán)法》第七十六條第二款所規(guī)定的表決人數(shù)或面積最低比例要求，否則不利于通過多數(shù)決充分集合多數(shù)業(yè)主的共識。宜優(yōu)化表決規(guī)則、在網(wǎng)絡(luò)社會探索表決權(quán)人行使表決權(quán)的便捷方式、提高業(yè)主組織的決策效率。如《民法典》第一百四十條規(guī)定了意思表示作出的方式，該規(guī)定當(dāng)然適用于業(yè)主行使表決權(quán)環(huán)節(jié)。又如《物業(yè)管理條例》第十二條所規(guī)定的業(yè)主大會會議書面征求意見的形式、業(yè)主委托表決方式。再如住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳、財政部辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮住宅專項維修資金在老舊小區(qū)和電梯更新改造中支持作用的通知》（建辦房〔2015〕52號）中所指出的委托表決、集合表決、默認(rèn)表決、異議表決等表決方式。為了進(jìn)一步有效使用維修資金，宜明確有交存住宅專項維修資金的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先使用住宅專項維修資金進(jìn)行費(fèi)用分?jǐn)偂?/p>

《民法典》第二百七十八條第二款降低業(yè)主大會決議表決比例后，存在實質(zhì)上的少數(shù)決，有決議正當(dāng)性危機(jī)?？赡艿幕庵朗?，將該款與《民法典》第一百四十條第二款做體系解釋，認(rèn)定第二百七十八條第二款背后對應(yīng)了如下價值判斷：沒有參與表決的業(yè)主同意該款第二句和第三句對應(yīng)形成的多數(shù)決意見，屬于第一百四十條第二款所謂法律規(guī)定沉默作為意思表示的情形。

（三）能否通過締結(jié)合同代替業(yè)主大會決議的作出？

作為一般法的《民法典》和作為特別法、下位法的《物業(yè)管理條例》規(guī)定了業(yè)主大會、業(yè)主委員會決議行為的成立要件。作為各類決議行為的一般條款，《民法典》第一百三十四條第二款更是規(guī)定了其一般成立要件。決議行為與合同行為的成立要件迥然不同：決議行為的成立強(qiáng)調(diào)程序性和團(tuán)體性，合同成立突出當(dāng)事人的合意性。參見王雷：《論我國民法典中決議行為與合同行為的區(qū)分》，載《法商研究》2018年第5期。從法律規(guī)范邏輯分析角度看，不能通過合同締結(jié)代替決議的作出。但“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”。[美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第1頁。法律規(guī)范邏輯分析不能代替社會生活實踐經(jīng)驗。

例如，物業(yè)服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)涉及全體業(yè)主共同利益，鑒于這種共同利益的團(tuán)體性特點，屬于“有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項”，在不超過物價部門核定的關(guān)于物業(yè)管理費(fèi)用收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)前提下，對于具體收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及其調(diào)整，應(yīng)當(dāng)經(jīng)業(yè)主依照法定議事方式和表決程序召開業(yè)主大會，作出決議行為，共同決定，而非由業(yè)主委員會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)任意約定，參見景一鳴：《北京世紀(jì)城小區(qū)時雨園業(yè)主不同意物業(yè)費(fèi)上漲，想維權(quán)后遭遇蹊蹺事》，載中國青年網(wǎng)，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1636306437843304837&wfr=spider&for=pc，2022年8月25日訪問?；蛘哂蓚€體業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)私下協(xié)商。實踐中，有些小區(qū)未設(shè)立業(yè)主大會、未選舉業(yè)主委員會，或者難以召開業(yè)主大會作出決議，或者業(yè)主委員會基于自利等考慮拒絕召集業(yè)主大會會議，物業(yè)服務(wù)企業(yè)通過和符合法定人數(shù)的業(yè)主分別簽訂合同確認(rèn)調(diào)價，或者符合法定人數(shù)的業(yè)主實際按照調(diào)價后的標(biāo)準(zhǔn)繳納物業(yè)費(fèi)。參見北京市第二中級人民法院（2017）京02民終4152號民事判決書。此時能否推定調(diào)價成立，并認(rèn)定對全體業(yè)主具有法律約束力？筆者認(rèn)為，對此需要作實質(zhì)解釋而非形式解釋?！睹穹ǖ洹返诙倨呤藯l的確屬于強(qiáng)制性規(guī)定，是全體業(yè)主對涉及共同利益事項實踐私法自治時的法定議事方式和表決程序。但當(dāng)召開業(yè)主大會會議作出決議陷入不能之“僵局”，無法期待通過法定程序調(diào)整物業(yè)服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時，物業(yè)服務(wù)企業(yè)退而求其次，訴諸“一對一”的方法，與《民法典》第二百七十八條第二款所規(guī)定的業(yè)主人數(shù)分別簽訂合同確認(rèn)調(diào)價，或者有符合該款規(guī)定人數(shù)的業(yè)主實際按照調(diào)價后標(biāo)準(zhǔn)繳納物業(yè)費(fèi)，即可推定調(diào)價成立，對小區(qū)全體業(yè)主具有法律約束力。理由在于：決議行為是一種團(tuán)體決策的民主機(jī)制，參見王雷：《〈民法總則〉中決議行為法律制度的力量與弱點》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第5期。法定議事方式和表決程序都是匯集全體業(yè)主共同意志的手段，法定議事方式服務(wù)于多數(shù)決表決程序形成的團(tuán)體意志，以保障業(yè)主共同利益。決議是手段，共同利益的維護(hù)是目的。當(dāng)無法通過決議行為這一議事方式，轉(zhuǎn)而采取談判成本更高的“一對一”合同行為的議事方式時，只要確保集合起的是多數(shù)業(yè)主的真實意思，就應(yīng)該超越議事方式的形式，關(guān)注多數(shù)決的共同意志。在不同議事方式的“形式”和多數(shù)決表決程序集合起的團(tuán)體共同意志這一“實質(zhì)”之間，認(rèn)可后者顯然可以破除決議行為議事方式的“僵局”。

三、業(yè)主大會決議行為的效力

（一）業(yè)主大會決議行為可被撤銷之情形

業(yè)主、業(yè)主大會、業(yè)主委員會以及物業(yè)公司，都是在同一小區(qū)共同生活的個體和群體，在日常生活過程中，業(yè)主大會或者業(yè)主委員會基于小區(qū)業(yè)主共有和共同管理等共同利益事項所作出的決議行為應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律約束力。不過，“《公司法》第二十二條與《物權(quán)法》……第七十八條所規(guī)定的決議行為效力判斷規(guī)則不盡相同……（后一條文）側(cè)重對業(yè)主大會決定侵害業(yè)主合法權(quán)益時的實體權(quán)利救濟(jì)，對……業(yè)主大會決定本身因為召集程序、表決方式等帶來的效力瑕疵規(guī)定付之闕如?！⒎ㄕ撋线m宜借鑒公司決議瑕疵的立法經(jīng)驗對……業(yè)主大會決定的效力瑕疵做出補(bǔ)充規(guī)定?！鼻耙?，王雷文。業(yè)主大會作出的涉及小區(qū)業(yè)主共同利益的決定應(yīng)當(dāng)限于法律、法規(guī)規(guī)定的決議事項范圍并遵守法律、法規(guī)規(guī)定的議事方式和表決程序。業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益或者違反了法律規(guī)定召集程序和表決方式的，受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷?！蛾P(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定：“業(yè)主以業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害其合法權(quán)益或者違反了法律規(guī)定的程序為由，依據(jù)《民法典》第二百八十條第二款的規(guī)定請求人民法院撤銷該決定的，應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出決定之日起一年內(nèi)行使?！比鐦I(yè)主大會作出的續(xù)聘物業(yè)公司決議并無同意票戶數(shù)所占建筑面積的統(tǒng)計，參見上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民二(民)終字第1165號民事判決書。業(yè)主大會作出的選舉成立業(yè)主委員會的決定中未統(tǒng)計參選業(yè)主專有部分建筑面積，參見江蘇省揚(yáng)州市中級人民法院（2014）揚(yáng)民終字第0801號民事判決書。業(yè)主委員會無法提供業(yè)主大會決定對應(yīng)的書面會議記錄、參會業(yè)主到場情況和簽字確認(rèn)情況，參見北京市第三中級人民法院（2016）京03民終74號民事判決書。業(yè)主委員會成員上門征集業(yè)主簽名時未如實告知簽名對應(yīng)的具體決議事項，參見北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第05391號民事判決書。這些都構(gòu)成程序違法，業(yè)主有權(quán)要求撤銷。筆者認(rèn)為，《物業(yè)管理條例》第十九條第二款賦予相關(guān)行政機(jī)關(guān)對業(yè)主大會、業(yè)主委員會決定的撤銷權(quán)，并不妥當(dāng)，相關(guān)決定是否存在可撤銷的瑕疵關(guān)涉業(yè)主共同利益，適宜交由業(yè)主自主決定。

業(yè)主行使撤銷權(quán)的前提既包括實體權(quán)益受到侵害，也包括程序權(quán)益受到侵害。如業(yè)主大會作出決定涉及的事項并非法定應(yīng)由業(yè)主大會決定的有關(guān)共有和共同管理的事項，而是限制或者剝奪某部分業(yè)主合法權(quán)益的，損害了業(yè)主對專有部分的所有權(quán)等，受侵害的業(yè)主有權(quán)請求人民法院予以撤銷。此時究竟根據(jù)《民法典》第二百八十條第二款基于決議侵害業(yè)主的合法權(quán)益而撤銷，還是根據(jù)決議超出業(yè)主大會決議事項范圍導(dǎo)致違反法律或者行政法規(guī)規(guī)定的召集程序、表決方式而撤銷，這屬于不同的立法技術(shù)問題，反映到司法適用中則對應(yīng)法院審查職責(zé)限于形式審查還是及于實質(zhì)審查，但對當(dāng)事人之間利益關(guān)系的安排并無價值判斷結(jié)論上的根本差別。業(yè)主大會決議行為是基于業(yè)主共同利益而構(gòu)建的團(tuán)體秩序，其存在于業(yè)主之間，要否定這些決議行為的法律效力，就得推翻多數(shù)決對應(yīng)的業(yè)主表決意思。業(yè)主表決權(quán)等程序權(quán)利受侵害時，除非該表決權(quán)人意思表示瑕疵導(dǎo)致法律或者行政法規(guī)規(guī)定的召集程序、表決方式無法實現(xiàn)，否則表決權(quán)人意思表示瑕疵不影響業(yè)主大會或者業(yè)主委員會決議行為的效力。可見，從解釋論上，應(yīng)該對《民法典》第二百八十條第二款所規(guī)定的“侵害業(yè)主合法權(quán)益”做目的性限縮解釋，以適應(yīng)業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的團(tuán)體法特征。

在業(yè)主申請撤銷業(yè)主大會、業(yè)主委員會決議案件中，業(yè)主和作出決議的業(yè)主大會、業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)何種舉證責(zé)任？對此應(yīng)作類型化分析：一方面，業(yè)主以程序嚴(yán)重違法為由，要求撤銷業(yè)主大會決議的，應(yīng)當(dāng)由作出決議的主體對決議作出程序的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。另一方面，業(yè)主以侵害其實體性權(quán)益為由，要求撤銷業(yè)主大會或業(yè)主委員會決議的，業(yè)主應(yīng)舉證證明自己的合法民事權(quán)益受到了業(yè)主大會或業(yè)主委員會所做決議的侵害，這種權(quán)益的侵害應(yīng)是明確具體和個體化的，而不應(yīng)該是模糊抽象和概括性的。理由如下：依據(jù)《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條，適用的案由都是“業(yè)主撤銷權(quán)糾紛”，但舉證責(zé)任卻有差別，根本原因不在于前一種情形對業(yè)主委員會適用舉證責(zé)任倒置，而是業(yè)主委員會本來就負(fù)有此項作為義務(wù)——保障業(yè)主大會或者業(yè)主委員會決議程序合法，其自應(yīng)對已經(jīng)履行該義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出決議侵害業(yè)主實體性權(quán)益，這就違反了不作為義務(wù)，應(yīng)該由受侵害業(yè)主對該不作為義務(wù)的違反承擔(dān)舉證責(zé)任，這同樣符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件事實舉證責(zé)任的一般規(guī)范。

決議行為的根本特征在于其根據(jù)程序正義的要求采取多數(shù)決的意思表示形成機(jī)制，決議結(jié)果對團(tuán)體全體成員具有法律約束力。為了維護(hù)團(tuán)體決策的穩(wěn)定性，如果業(yè)主大會或者業(yè)主委員會決議瑕疵顯著輕微，則不宜否定其法律效力?！耙话愣裕瑳Q議行為程序上如果存在對決議結(jié)果會產(chǎn)生實質(zhì)影響的瑕疵，則該決議可撤銷。”European Condominium Law.Edited by Cornelius Van Der Merwe.Cambridge University Press 2015.p.430.借鑒《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第二十二條第二、第三兩款的規(guī)定，業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益或者違反法律或者行政法規(guī)規(guī)定的召集程序、表決方式的，當(dāng)屬可撤銷。此處所謂召集程序包括會議召集人，召集通知發(fā)送時間、方式、對象、擬議事項等；表決方式包括參與表決主體、參與表決人數(shù)、表決權(quán)行使、會議記錄及簽署、多數(shù)決機(jī)制等。參見王雷：《公司決議行為瑕疵制度的解釋與完善——兼評公司法司法解釋四（征求意見稿）第4-9條規(guī)定》，載《清華法學(xué)》2016年第5期。

（二）不能根據(jù)管理規(guī)約認(rèn)定業(yè)主大會決議行為是否可撤銷

管理規(guī)約不同于公司章程。公司決議行為違反章程規(guī)定的召集程序、表決方式或者決議內(nèi)容違反公司章程的，公司決議可被撤銷。但不能概言“業(yè)主大會的召集程序或決議方法違反法律、行政法規(guī)或管理規(guī)約時，業(yè)主得于決議后一定期間內(nèi)請求法院撤銷其決議”，陳華彬：《業(yè)主大會法律制度探微》，載《法學(xué)》2011年第3期。更不能說“規(guī)約為業(yè)主團(tuán)體的最高自治規(guī)則……業(yè)主大會及業(yè)主委員會的決定、管理人的行為等都不得與之抵觸，否則無效”。前引?，梁慧星、陳華彬書，第206頁。業(yè)主大會管理規(guī)約對業(yè)主大會或者業(yè)主委員會決定無此效力上的控制力。理由如下：

第一，業(yè)主大會管理規(guī)約與業(yè)主大會或者業(yè)主委員會決定均屬于決議行為，根據(jù)《民法典》第二百七十八條，均采多數(shù)決的意思表示形成機(jī)制。不能根據(jù)一項決議行為審查判斷另一項決議行為的法律效力。法律也未賦予業(yè)主大會管理規(guī)約高于業(yè)主大會或者業(yè)主委員會決定的法律效力。例如，管理規(guī)約是全體區(qū)分所有權(quán)人就建筑物的管理、使用與所有關(guān)系，以書面形式訂立的自治規(guī)則。議事規(guī)則是有關(guān)業(yè)主行使民主管理權(quán)利的方式和范圍的規(guī)則，是業(yè)主的基本權(quán)利，是表決權(quán)行使的方式。制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則與管理規(guī)約均屬于業(yè)主大會的職權(quán)，管理規(guī)約和議事規(guī)則的效力無高低之分。當(dāng)業(yè)主大會同時通過的管理規(guī)約和議事規(guī)則出現(xiàn)了明顯矛盾（如就是否授權(quán)業(yè)主委員會調(diào)整物業(yè)服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)存在不一致），筆者認(rèn)為，此時屬于業(yè)主大會授權(quán)不明，應(yīng)認(rèn)定為未作授權(quán)，相關(guān)物業(yè)服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整仍屬于業(yè)主大會決定范圍。當(dāng)然，如果先后通過的業(yè)主大會決定和業(yè)主管理規(guī)約不一致，則以通過在后的為準(zhǔn)。

第二，業(yè)主大會管理規(guī)約不同于公司章程，總體上看，公司章程所代表的股東意思表示一致程度遠(yuǎn)高于業(yè)主大會的管理規(guī)約。有限公司股東所共同制定的公司章程以及發(fā)起方式設(shè)立的股份公司發(fā)起人制定的公司章程都屬于共同行為，募集方式設(shè)立的股份公司經(jīng)創(chuàng)立大會表決通過的公司章程則屬于決議行為，公司股東會或者股東大會不能制定公司章程，只能修改公司章程，因此公司章程不同于公司決議，前者的合意程度高于后者，公司章程具有凌駕于公司決議行為之上的法律地位?！豆痉ā返谑粭l也規(guī)定了公司章程的普遍約束力。而業(yè)主管理規(guī)約僅屬于采取簡單多數(shù)決通過的業(yè)主大會決定，其并非共同行為，不具有當(dāng)然凌駕于業(yè)主大會其他決定之上的法律效力。

第三，公司章程規(guī)定了公司決議行為的召集程序和表決方式規(guī)則（《公司法》第二十五條第一款和第八十一條），業(yè)主大會管理規(guī)約則不涉及業(yè)主大會或者業(yè)主委員會議事方式、表決程序等議事規(guī)則事項，屬于獨立的業(yè)主大會決定事項類型。無法根據(jù)業(yè)主大會管理規(guī)約來判斷業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定是否違反管理規(guī)約規(guī)定的召集程序或表決方式。即使業(yè)主大會或者業(yè)主委員會決定的內(nèi)容違反管理規(guī)約，也可以根據(jù)《物業(yè)管理條例》第十七條這一完全法條來判斷相關(guān)決定的法律效力，無須在《民法典》中做一般規(guī)定。

第四，在業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)問題上不能簡單移植公司決議或者公司章程制度，業(yè)主團(tuán)體治理致力于維護(hù)業(yè)主共同利益，這與公司治理側(cè)重于實現(xiàn)商業(yè)營利有根本不同。從立法論上看，當(dāng)前也沒有必要參照公司章程將管理規(guī)約改造為業(yè)主團(tuán)體根本自治法規(guī)。有學(xué)者認(rèn)為：“管理規(guī)約是規(guī)范區(qū)分所有建筑物的管理、使用乃至所有關(guān)系的自治規(guī)則，它如同公司的章程、國家的憲法，具有業(yè)主團(tuán)體(共同體)根本自治法規(guī)的性質(zhì)。我國管理規(guī)約的訂立、變更及廢止，應(yīng)由目前的普通多數(shù)決變易為特別多數(shù)決；管理規(guī)約應(yīng)對業(yè)主間的基礎(chǔ)法律關(guān)系、業(yè)主間的共同事務(wù)、業(yè)主間的利害關(guān)系的調(diào)節(jié)及對違反義務(wù)者的處置等作出規(guī)定。業(yè)主大會、業(yè)主委員會的決議、管理人的行為等，不得與管理規(guī)約抵觸?！标惾A彬：《論區(qū)分所有建筑物的管理規(guī)約》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第4期。法律實踐中，管理規(guī)約大多表現(xiàn)為《物業(yè)管理條例》第二十二條所規(guī)定的建設(shè)單位在銷售物業(yè)前單方面制定的臨時管理規(guī)約，《民法典》與《物業(yè)管理條例》均未賦予業(yè)主大會設(shè)立后必須另行制定管理規(guī)約或者修改臨時管理規(guī)約的義務(wù)；另外，業(yè)主大會設(shè)立難、業(yè)主委員會選舉難。在這些背景下，將管理規(guī)約賦予高于業(yè)主大會決定的法律效力，反倒有可能造成建設(shè)單位單方面制定的臨時管理規(guī)約對業(yè)主的壓制，更為迫切的是解決業(yè)主大會設(shè)立難的問題。

（三）業(yè)主大會決議行為的無效

業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定違反法律或者行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的，該決定無效。《民法典》民事法律行為無效制度中已有相關(guān)規(guī)定，不必再重復(fù)做具體規(guī)定。

業(yè)主大會決議無效制度中有一類特殊而又常見的無效情形，是相關(guān)決議行為屬于效力待定、但因未經(jīng)有追認(rèn)權(quán)人追認(rèn)而導(dǎo)致終局無效。如業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，代表業(yè)主行使自治管理權(quán)，必須對業(yè)主大會負(fù)責(zé)并報告工作，不享有自行選聘、解聘、決定是否續(xù)聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的權(quán)利。業(yè)主大會未明確授權(quán)業(yè)主委員會具體選定物業(yè)服務(wù)企業(yè)并直接與其簽訂物業(yè)服務(wù)合同，故業(yè)主委員會應(yīng)在開展選聘工作時，對參與競聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)行審查、評議后，須另行召開業(yè)主大會，向全體業(yè)主匯報相關(guān)情況，并由全體業(yè)主對選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的事項作出最終決定。業(yè)主大會未作出選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的決定，業(yè)主委員會自行與物業(yè)公司簽訂的物業(yè)服務(wù)合同不能體現(xiàn)業(yè)主大會的意志，該越權(quán)代表合同應(yīng)屬無效；參見廣東省江門市中級人民法院（2014）江中法民一終字第332號民事判決書。相應(yīng)地，業(yè)主委員會未經(jīng)業(yè)主大會投票而作出選聘物業(yè)公司決議構(gòu)成越權(quán)代表，也屬無效，這種無效屬于未經(jīng)業(yè)主大會通過決議行為作出追認(rèn)而導(dǎo)致的終局無效。

當(dāng)然，業(yè)主大會和業(yè)主委員會的職責(zé)劃分屬于業(yè)主大會決議行為領(lǐng)域的重要價值判斷問題，關(guān)涉建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的根本規(guī)范目的，業(yè)主大會的專屬權(quán)利（職責(zé)）是不可轉(zhuǎn)讓及轉(zhuǎn)授權(quán)的，以防止不同權(quán)利主體之間法律地位的混淆及權(quán)利濫用，防止業(yè)主委員會間接民主僭越業(yè)主大會直接民主。例如，業(yè)主大會議事規(guī)則授權(quán)業(yè)主委員會采用邀請招標(biāo)的方式選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)、授權(quán)業(yè)主委員會在物業(yè)服務(wù)合同到期或物業(yè)服務(wù)企業(yè)出現(xiàn)嚴(yán)重違約時終止物業(yè)服務(wù)合同、“因業(yè)主大會自身以外原因?qū)е聵I(yè)主大會常設(shè)機(jī)構(gòu)無法順利換屆，原機(jī)構(gòu)繼續(xù)履行職責(zé)，直至換屆完成，選舉出新一屆常設(shè)機(jī)構(gòu)”，這些授權(quán)均屬非法。參見劉井玉、梁菲、楊曉瓊：《業(yè)主自治權(quán)的行使邊界以及公權(quán)力介入的正當(dāng)性探討——北京市某社區(qū)業(yè)主委員會訴北京市某區(qū)某地區(qū)辦事處撤銷〈業(yè)主大會議事規(guī)則〉案相關(guān)法律問題研究》，載北京市高級人民法院編：《審判前沿：新類型案件審判實務(wù)（總第50集）》，法律出版社2014年版，第1-9頁。業(yè)主大會議事規(guī)則屬于業(yè)主大會共同決定的事項，如果議事規(guī)則剝奪業(yè)主的自主決定權(quán)，如業(yè)主大會議事規(guī)則中有“未投票視為有效同意”條款，參見薛源：《對業(yè)主大會議事規(guī)則“未投票視為有效同意”條款的檢討》，載《華南師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第4期。該條款違反我國《民法典》第一百四十條第二款，該議事規(guī)則相應(yīng)條款無效。

結(jié)語

私法自治原則在業(yè)主大會決議行為領(lǐng)域體現(xiàn)為經(jīng)由業(yè)主自主選擇、作出表決意思，實現(xiàn)集體決策過程中的自我決定。業(yè)主大會決議行為法教義學(xué)體系的核心是業(yè)主大會決議法律制度的解釋與體系化。從立法論上看，業(yè)主大會決議成立和業(yè)主大會決議無效制度均可適用《民法典》總則編的一般規(guī)定。本文的一般性結(jié)論如下：

第一，業(yè)主大會和業(yè)主委員會有利于提高業(yè)主自治的組織性和民主參與程度。業(yè)主未設(shè)立業(yè)主大會、未選舉業(yè)主委員會的情形下，會存在匯集多數(shù)業(yè)主意志的困難，可通過逐戶征求意見的方式進(jìn)行。

第二，建筑物區(qū)分所有權(quán)中共同管理權(quán)的客體范圍為區(qū)分所有建筑物共有部分和共同事務(wù)，這也與對業(yè)主大會共同決定事項體系解釋結(jié)論相協(xié)調(diào)。業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有權(quán)，對共有部分和共同事務(wù)享有共同管理的權(quán)利。

第三，業(yè)主成員權(quán)除共同管理權(quán)外，還包括業(yè)主知情權(quán)和業(yè)主監(jiān)督權(quán)?？梢詫φ兆罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條，來理解《民法典》第二百八十五條第一款最后一句對應(yīng)的業(yè)主知情權(quán)。業(yè)主知情權(quán)豐富了業(yè)主成員權(quán)的內(nèi)涵，增強(qiáng)了業(yè)主自治中的信息對稱。

第四，業(yè)主大會決議難的解決之道不是降低業(yè)主大會決議的表決人數(shù)或?qū)Ｓ胁糠置娣e占比要求，否則不利于通過多數(shù)決充分集合多數(shù)業(yè)主的共識。宜優(yōu)化表決規(guī)則、在網(wǎng)絡(luò)社會探索表決權(quán)人行使表決權(quán)的便捷方式、提高業(yè)主組織的決策效率?！睹穹ǖ洹返诙倨呤藯l第二款降低業(yè)主大會決議表決比例后，存在實質(zhì)上少數(shù)決導(dǎo)致決議正當(dāng)性危機(jī)之虞。可能的化解之道是，將該款與《民法典》第一百四十條第二款做體系解釋，認(rèn)定第二百七十八條第二款背后對應(yīng)了這樣一個價值判斷：沒有參與表決的業(yè)主同意該款第二句和第三句對應(yīng)形成的多數(shù)決意見，屬于第一百四十條第二款所謂法律規(guī)定沉默作為意思表示的情形。此外，當(dāng)召開業(yè)主大會會議作出決議陷入不能之“僵局”時，可以例外地通過“一對一”合同行為集合法定多數(shù)意思，以利于維護(hù)全體表決權(quán)人共同利益。

第五，業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定，對業(yè)主具有法律約束力。業(yè)主以業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害其合法權(quán)益或者違反法律或者行政法規(guī)規(guī)定的召集程序、表決方式為由，可以請求人民法院撤銷該決定。業(yè)主撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出決定之日起一年內(nèi)行使。業(yè)主行使撤銷權(quán)的情形既包括實體權(quán)益受到侵害，又包括程序權(quán)益受到侵害。管理規(guī)約不同于公司章程，不能根據(jù)管理規(guī)約認(rèn)定業(yè)主大會決議行為是否可撤銷。