王永浩

(山西財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030006)

我國刑法分則設(shè)置了完備的發(fā)票犯罪體系，在以票控稅的機(jī)制下，有力地保障了國家稅收征管利益。然而，虛開增值稅專用發(fā)票罪的立法規(guī)定及適用卻面臨著揮之不去的爭(zhēng)議。一是本罪的保護(hù)法益是什么？二是本罪的處罰范圍，即哪些“虛開”行為應(yīng)進(jìn)行非罪處理？實(shí)踐和理論中的爭(zhēng)議，主要圍繞如實(shí)代開、對(duì)開、環(huán)開、高于真實(shí)交易金額虛開及低于真實(shí)交易金額虛開等具體行為的可罰性展開。關(guān)于處罰范圍的分歧，實(shí)質(zhì)是對(duì)如何理解虛開增值稅專用發(fā)票罪構(gòu)成要件存在異議。

一、虛開增值稅專用發(fā)票罪的保護(hù)法益

我國理論界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)票管理制度或秩序是虛開增值稅專用發(fā)票罪的保護(hù)法益(或犯罪客體)[1]431。當(dāng)下，仍有部分學(xué)者支持這種觀點(diǎn)，只不過經(jīng)過一定修正后，將發(fā)票管理制度作為本罪的主要客體，而將國家稅收利益視為本罪的“隨機(jī)客體”[2]78，或者在發(fā)票管理秩序外，增加了國家稅款安全[3]142。然而，這種觀點(diǎn)無論從理論根基還是實(shí)踐效果來看，都存在顯著的問題：

1.制度或秩序本身不足以成為法益，進(jìn)而獲得刑法的保護(hù)。一方面，制度或者秩序在事實(shí)層面不具備作為法益的資格。法益是法所保護(hù)的生活利益，必須是由純粹規(guī)范所保護(hù)的能夠?yàn)橐蚬宰兏膶?duì)象[4]348。制度或秩序只不過是規(guī)范建構(gòu)的結(jié)果，不可能受客觀因果性的改變，自然也不能在客觀上檢驗(yàn)法益是否受到侵犯及在何種程度上被損害。另一方面，制度或者秩序在價(jià)值層面不宜作為刑法所保護(hù)的法益。制度是社會(huì)共同體成員遵守的規(guī)則的綜合，秩序是規(guī)則被普遍遵守的有序狀況，二者是一體兩面的存在。如果將管理制度或者秩序上升為法益，就會(huì)導(dǎo)致法益侵害與規(guī)范違反趨于融合，徹底讓法益喪失邊界，本質(zhì)上是以刑法處罰行政不服從[5]34。事實(shí)上，發(fā)票管理制度或秩序本身就是行政權(quán)力的載體，將其作為法益無異于以刑罰權(quán)保護(hù)行政權(quán)，在權(quán)力的閉環(huán)之內(nèi)，無權(quán)利的立錐之地，這與自由法益觀格格不入。

2.將制度或秩序作為法益，會(huì)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張刑法處罰范圍，造成稅治過刑化的局面。這種法益觀意味著只要違反行政法規(guī)、規(guī)章所確定的增值稅專用發(fā)票開具方式，即構(gòu)成對(duì)發(fā)票管理制度的侵犯，進(jìn)而成立虛開增值稅專用發(fā)票罪。在實(shí)踐中，完全沒有抵扣可能性的虛開、具有真實(shí)交易的的虛開，便可能無差別地受到刑罰權(quán)的打擊。不僅如此，以發(fā)票管理制度或秩序?yàn)楸Ｗo(hù)法益，將導(dǎo)致行政違法與刑事不法無法區(qū)分，使得稅務(wù)行政法失去適用的空間。因?yàn)橐坏┻`規(guī)開票，即表明行為違反了發(fā)票管理制度或破壞了發(fā)票管理秩序。換言之，虛開增值稅專用發(fā)票犯罪與行政違法行為的界分，不可能通過該罪的構(gòu)成要件予以明確，而只能尋求通過刑法第13條的“但書”規(guī)定進(jìn)行出罪，然而“但書”規(guī)定過于模糊，出罪渠道完全受控于司法者的自由裁量權(quán)。

筆者認(rèn)為，虛開增值稅專用發(fā)票罪的保護(hù)法益是國家的稅收利益。其現(xiàn)實(shí)依據(jù)在于，增值稅專用發(fā)票的稅款抵扣功能，將虛開行為與國家稅收利益的損益與否直接掛鉤。即虛開增值稅專用發(fā)票為后續(xù)的退稅行為提供了顯著的便利，從而將國家稅收利益置于虛開行為攜帶的危險(xiǎn)之下。例如，購銷雙方在沒有真實(shí)交易的情況下，銷方向購方虛開增值稅專用發(fā)票，購方以此向稅務(wù)部門抵扣了稅款，就侵害了本應(yīng)歸屬于國家的稅收利益。而規(guī)范根據(jù)在于，逃稅罪的實(shí)行行為包括了“以假報(bào)出口或者其他欺騙手段，騙取所繳納的稅款”，虛開增值稅專用發(fā)票行為正是騙取稅款的前置條件之一。當(dāng)然，從存在論來看，虛開行為相較于直接的抵扣稅款行為對(duì)國家稅收利益的侵犯具有間接性。所以，理論和實(shí)務(wù)界嘗試通過明晰本罪的屬性，來限制其處罰范圍。但是，如何理解虛開增值稅專用發(fā)票罪的屬性及其構(gòu)成要件，學(xué)界仍然莫衷一是，為此有必要在理論上予以澄清。

二、虛開增值稅專用發(fā)票罪的屬性

在傳統(tǒng)理論的浸淫下，受制于“三流一致”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，虛開增值稅專用發(fā)票罪的處罰范圍幾乎不受控制。因?yàn)?，刑法?05條在“虛開增值稅專用發(fā)票”之外，沒有就本罪的成立附加任何主、客觀要件，這也為本罪的解釋留下了巨大的空間。為了限縮處罰范圍，理論界發(fā)展出了目的犯說與抽象危險(xiǎn)犯說，而實(shí)踐中則采取了“目的+結(jié)果”的雙保險(xiǎn)式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

目的犯說認(rèn)為，即使刑法分則對(duì)本罪沒有明確設(shè)置“以騙取國家稅款為目的”，也應(yīng)參照總則預(yù)備犯“為了犯罪”的規(guī)定，采取目的性限縮的方法，將本罪解釋為非法定的目的犯。在此基礎(chǔ)上，刑法第205條第一款可以理解為虛開增值稅專用發(fā)票罪的基本犯、第二款則是加重犯、第三款屬于特別加重犯[3]144-145。在一定意義上，最高法的觀點(diǎn)與目的犯說不謀而合。在最高法《關(guān)于湖北汽車商場(chǎng)虛開增值稅專用發(fā)票一案的批復(fù)》(行他字〔2001〕36號(hào))、最高法研究室《關(guān)于如何認(rèn)定以“掛靠”有關(guān)公司名義實(shí)施經(jīng)營性活動(dòng)并讓有關(guān)公司為自己虛開增值稅專用發(fā)票行為的性質(zhì)的復(fù)函》(法研〔2015〕58號(hào))中，均強(qiáng)調(diào)成立本罪要求主觀上具有“偷逃稅款的目的”，或者“騙取抵扣稅款的故意”。然而，這種觀點(diǎn)很難站得住腳。首先，虛開增值稅專用發(fā)票罪不是財(cái)產(chǎn)犯罪，充其量是騙取稅款等具有財(cái)產(chǎn)犯屬性的犯罪的預(yù)備犯。即使借鑒總則關(guān)于預(yù)備犯的規(guī)定，將本罪理解為目的犯，其目的也至多是“為了實(shí)施逃稅、騙稅犯罪”，理論上絕對(duì)不允許在預(yù)備階段就課加與實(shí)行行為相匹配的目的。其次，立法提前介入，增設(shè)虛開增值稅專用發(fā)票罪，帶有紓解司法證明困難的志趣，但主觀目的歷來是犯罪認(rèn)定的難點(diǎn)?？梢姡瑢⒈咀锢斫鉃槟康姆?，無異于增加了辦案機(jī)關(guān)的證明負(fù)擔(dān)。最后，在行為人虛開時(shí)沒有騙稅目的，行為完成后產(chǎn)生抵扣騙稅目的情形中，本說容易造成處罰漏洞[6]46。

抽象危險(xiǎn)犯說則試圖以騙稅的風(fēng)險(xiǎn)，來限定虛開的范圍，其內(nèi)部的具體觀點(diǎn)存在一定的差異。張明楷教授認(rèn)為本罪屬于抽象危險(xiǎn)犯，實(shí)踐中應(yīng)根據(jù)一般的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式，判斷是否具有騙取國家稅款的危險(xiǎn)，如果虛開、代開增值稅發(fā)票的行為沒有騙取國家稅款的危險(xiǎn)性，則不宜認(rèn)定為本罪[7]816。馬春曉博士也認(rèn)同抽象危險(xiǎn)犯的定位，不過他認(rèn)為危險(xiǎn)的判斷不只是事實(shí)層面的行為、目的或經(jīng)驗(yàn)層面的蓋然性判斷，同時(shí)應(yīng)根據(jù)犯罪的構(gòu)造和風(fēng)險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)方式進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷、規(guī)范判斷[8]53-54。顯然，張明楷教授主要是立足存在論層面來判斷虛開行為的抽象危險(xiǎn)性的，將排除處罰的情形局限于完全沒有騙取國家稅款現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的場(chǎng)合。而馬春曉博士則引入了客觀歸責(zé)理論對(duì)抽象危險(xiǎn)進(jìn)行規(guī)范判斷，以危險(xiǎn)是否可能現(xiàn)實(shí)化作為處罰的條件。據(jù)此，如實(shí)代開、虛開不具有抵扣聯(lián)的發(fā)票等行為，不能以本罪論處。從相關(guān)文獻(xiàn)對(duì)比來看，張明楷教授與馬春曉博士對(duì)具體虛開行為是否構(gòu)罪，并不存在顯著對(duì)立的結(jié)論。吊詭的是，抽象危險(xiǎn)犯說中也有見解認(rèn)為如實(shí)代開的出票人應(yīng)以本罪論處[9]49。這也從側(cè)面表明本說內(nèi)部關(guān)于罪與非罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，并不是非常清晰且具有可操作性的。鑒于此，陳金林副教授認(rèn)為本罪屬于實(shí)質(zhì)預(yù)備犯，并借此將實(shí)質(zhì)預(yù)備犯特有的限制機(jī)制適用到虛開增值稅專用發(fā)票罪之上。處罰實(shí)質(zhì)預(yù)備犯，要求符合適格性、典型性、顯著性的三重限制，但應(yīng)當(dāng)允許行為人以其行為的法益侵害潛能被徹底清除作為反證的依據(jù)[6]49-51。應(yīng)當(dāng)說，陳金林副教授的觀點(diǎn)是非常有見地的，但仍然停留在規(guī)范層面，而且“三性”之間的關(guān)系、層次未見得明確。透過上述爭(zhēng)議，不難發(fā)現(xiàn)，若要堅(jiān)持抽象危險(xiǎn)犯說，首要的是明確虛開行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)。

實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)嘗試從主、客觀層面限制虛開行為的入罪范圍。前述最高法的《批復(fù)》及最高法研究室的《復(fù)函》均強(qiáng)調(diào)“主觀上無騙取稅款的故意，客觀上也未造成國家增值稅款損失的”，不宜認(rèn)定為虛開增值稅專用發(fā)票罪。換言之，至少在出罪層面，實(shí)務(wù)中一般將本罪視為“目的犯+結(jié)果犯”。關(guān)于附加目的性要件的批判，前文已經(jīng)詳述，不再贅言。需要指出的是，以司法文件的形式在立法文本之外補(bǔ)充結(jié)果性要件，無疑超越了立法規(guī)定，相當(dāng)于認(rèn)可了開放的構(gòu)成要件，這從依法治國的理念看來，是難以接受的。因?yàn)榻忉尡仨氉鹬亓⒎ㄎ牧x，不能認(rèn)為只要是限制處罰范圍，無論如何解釋，都一定符合罪刑法定原則；更不能為了限制處罰范圍，而隨意增添構(gòu)成要件要素。刑法所要實(shí)現(xiàn)的是妥當(dāng)?shù)奶幜P，追求不枉不縱，而不是處罰范圍越窄越好。實(shí)際上，“目的+結(jié)果”的標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中僅獲得了諸如保障民營企業(yè)發(fā)展、優(yōu)化營商環(huán)境的社會(huì)效果、政治效果給予的正當(dāng)性支持，在法律上難以清晰地劃定本罪的處罰界限。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)區(qū)分被動(dòng)虛開和主動(dòng)虛開，“目的”標(biāo)準(zhǔn)可排除基于稅制缺陷而“被迫虛開”的入罪可能，“結(jié)果”標(biāo)準(zhǔn)不具有出罪功能，但可因結(jié)果欠缺而對(duì)“主動(dòng)虛開”予以從寬處理[10]55-58。一方面，這種見解把虛開增值稅專用發(fā)票罪的故意與騙取稅款的目的混為一談；另一方面，最根本的問題在于，立法沒有就本罪設(shè)置目的要件，因此以不具有騙稅目的作為出罪理由，并不存在法律根據(jù)。可見，以目的、結(jié)果要件來限制本罪的處罰范圍，不過是司法實(shí)踐和理論研究超越刑法文本做出的權(quán)宜之計(jì)和政策選擇。這種刑法解釋在方法論層面過于隨意，也是罪刑法定精神所不允許的。

從立法的表述以及虛開與抵扣行為的關(guān)系來看，將本罪歸屬于抽象危險(xiǎn)犯的觀點(diǎn)具有合理性。抽象危險(xiǎn)與規(guī)則違反不能劃等號(hào)，這就意味著并非所有違反前置法規(guī)定的行為準(zhǔn)則的行為，必然具有抽象危險(xiǎn)性。虛開增值稅專用發(fā)票罪屬于法定犯，其認(rèn)定當(dāng)然應(yīng)堅(jiān)持行政從屬性原則，但刑法也具有相對(duì)獨(dú)立性，不應(yīng)唯稅務(wù)行政法馬首是瞻。因此，妥當(dāng)劃定本罪的處罰范圍的關(guān)鍵，是如何合理區(qū)分單純的稅務(wù)秩序違反與發(fā)票刑事犯罪。

三、虛開行為出罪機(jī)制的展開：事實(shí)與規(guī)范的二階限縮

(一)法定犯違法性判斷的原理：緩和違法一元論之提倡

毫無疑問，作為法定犯，虛開增值稅專用發(fā)票罪須兼具行政違法性和刑事違法性。但是，理論界關(guān)于行政違法、刑事違法之間的關(guān)系，存在較大的爭(zhēng)議。在德國，學(xué)界形成了“質(zhì)的差異論”“量的差異論”和“質(zhì)量差異論”之爭(zhēng)。在日本，理論界存在嚴(yán)格的違法一元論、違法多元論以及緩和的違法一元論之辯。嚴(yán)格的違法一元論認(rèn)為，違法是對(duì)整體法秩序的違反，在一個(gè)法領(lǐng)域違法的行為，在其他法領(lǐng)域也不可能是合法的行為。但是，這會(huì)導(dǎo)致得出民事、行政違法的行為具有刑事違法性這種違反常識(shí)的結(jié)論。違法多元論則認(rèn)為，各種法律有不同的規(guī)制目的，不同法領(lǐng)域的違法自然是有區(qū)別的。根據(jù)本說，理論上完全可能存在刑事違法行為被民法、行政法所允許的情形，而這違背了刑法保障法的定位?！百|(zhì)的差異論”與違法多元論相當(dāng)，“量的差異論”與違法一元論相似，自然也就存在與多元論、一元論相對(duì)應(yīng)的問題。需要強(qiáng)調(diào)的是，“質(zhì)量差異論”與“緩和的違法一元論”存在較大區(qū)別?！百|(zhì)量差異論”主張行政不法和刑事不法的核心領(lǐng)域存在質(zhì)的差異，但外圍邊緣領(lǐng)域則只有量的區(qū)別，區(qū)別的基準(zhǔn)就是“社會(huì)損害性的程度”[11]50?！熬徍偷倪`法一元論”肯定法秩序統(tǒng)一，認(rèn)為其他法領(lǐng)域的違法行為在刑法上也不是適法行為，只不過沒有達(dá)到刑法中的違法程度。可見，“質(zhì)量差異論”只是“質(zhì)的差異論”“量的差異論”在不同場(chǎng)合的情景化移植，既不完全認(rèn)可法秩序的統(tǒng)一，也不完全贊同法秩序的多元性。然而，在“質(zhì)量差異論”下，不僅核心領(lǐng)域與邊緣地帶很難區(qū)分，而且與違法多元論一樣，這種觀點(diǎn)也不利于維護(hù)法秩序的統(tǒng)一性，容易得出相互矛盾的結(jié)論。

綜合來看，緩和的違法一元論兼顧了法秩序的統(tǒng)一性和違法判斷的程度差異性。誠如陳興良教授所指出的，法定犯具有行政違法、刑事違法的雙重違法性，其中刑事違法性以行政違法性為前提，但刑事違法性不是行政違法性的必然后果[12]1472-1473。雖然違反行政法的行為，在刑法上也不能認(rèn)定為合法行為，但是基于刑法保護(hù)法益的目的，只有當(dāng)該行為至少對(duì)法益制造了不被允許的危險(xiǎn)時(shí)，才能夠具備可罰的違法性。這一認(rèn)識(shí)已然被司法實(shí)踐所接受，并在某些類型案件中予以適用。例如，司法實(shí)踐軟化醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，越來越重視參照具體案情判斷有無實(shí)際危險(xiǎn)性，其初衷就是排除單純不服從行為的可罰性。如前文所述，虛開增值稅專用發(fā)票罪是抽象危險(xiǎn)犯，成立本罪自然要求虛開行為違反行政法的同時(shí)，對(duì)國家稅收利益制造了抽象危險(xiǎn)。問題是，如何在緩和的法秩序統(tǒng)一原理下，妥當(dāng)?shù)嘏袛嗵撻_行為究竟是單純的秩序違反，還是成立刑事犯罪？

(二)虛開行為限制入罪新路徑的展開：事實(shí)到規(guī)范的二階限縮

如前文所論證，虛開增值稅專用發(fā)票罪是典型的抽象危險(xiǎn)犯。抽象危險(xiǎn)犯被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)刑法處罰前置化最有效的手段，也是傳統(tǒng)的自由刑法向現(xiàn)代的預(yù)防刑法轉(zhuǎn)型的重要標(biāo)志之一。從其提前處罰線的屬性來講，抽象危險(xiǎn)犯極易越過刑法與前置法的邊界，而侵入其他法領(lǐng)域，甚至過度干涉國民行動(dòng)自由。在法益論看來，處罰某行為的正當(dāng)化的唯一根據(jù)在于，其對(duì)法益構(gòu)成了實(shí)害或者危險(xiǎn)。就此而言，抽象危險(xiǎn)犯也不能例外，只不過相較于侵害犯、具體危險(xiǎn)犯而言，抽象危險(xiǎn)犯對(duì)法益的威脅較為稀薄，距離發(fā)生法益侵害較遠(yuǎn)?？梢哉J(rèn)為，實(shí)害犯、具體危險(xiǎn)犯是直接針對(duì)法益本身的侵害或者現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，而抽象危險(xiǎn)犯對(duì)法益形成的危險(xiǎn)是間接的、緩和的。有學(xué)者指出，抽象的危險(xiǎn)是指法益主體對(duì)法益進(jìn)行支配的安全性條件被破壞的狀態(tài)[13]61。換言之，抽象危險(xiǎn)犯破壞了法益得以存續(xù)、被主體進(jìn)行自由支配的外部條件，使得法益暴露在沒有防護(hù)的、隨時(shí)可能被侵害的環(huán)境之中。據(jù)此，虛開行為具備可罰的違法性的根據(jù)，是其破壞了國家稅收利益得以保全的條件，進(jìn)而對(duì)國家稅收利益造成了抽象的危險(xiǎn)。這一基準(zhǔn)也正是虛開行為的行政違法性和刑事違法性的界限。那么，如何判斷虛開行為是否破壞了國家稅收利益賴以存在的條件呢？

抽象危險(xiǎn)犯不意味著規(guī)則禁忌，而是表現(xiàn)為行為與法益侵害之間具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的高度關(guān)聯(lián)性。因此，從事實(shí)層面來看，虛開發(fā)票行為具有刑法可罰性的情形，應(yīng)當(dāng)限于其高度可能被虛開者或者他人用于進(jìn)行抵扣稅款。這就意味著，沒有抵扣聯(lián)的虛開、抵扣聯(lián)被及時(shí)銷毀或者虛開不能通過稅控系統(tǒng)驗(yàn)證程序的增值稅發(fā)票的行為，都無法破壞國家稅收利益得以保全的環(huán)境。此外，如實(shí)代開以及存在真實(shí)交易的對(duì)開雖然違反稅務(wù)行政法的開票規(guī)范，但不能認(rèn)定其對(duì)國家稅收利益形成了抽象危險(xiǎn)。原因在于，只要有與發(fā)票相對(duì)應(yīng)的真實(shí)交易存在，就不可能破壞國家對(duì)稅收利益予以支配的安全環(huán)境。簡(jiǎn)言之，沒有抵扣可能性的虛開行為，至多構(gòu)成對(duì)稅務(wù)行政法的不服從，而不可能成立虛開增值稅專用發(fā)票罪。

在規(guī)范層面，虛開行為只有處于虛開增值稅專用發(fā)票罪的規(guī)范保護(hù)目的范圍內(nèi)，才能以本罪論處。虛開行為并不直接侵害國家稅收利益，只有借助受票人的抵扣行為，才能給國家稅收利益造成損害。照此理解，本罪的規(guī)范目的是防止受票人、出票人非法利用增值稅發(fā)票的抵扣功能，不繳納或者少繳納增值稅。這就意味著，沒有給國家稅收利益制造危險(xiǎn)的虛開行為(危險(xiǎn)源來自其他行為)，不在本罪的規(guī)范目的輻射范圍之內(nèi)，自然不能以本罪論處。而行為是否屬于本罪規(guī)范保護(hù)目的指向的對(duì)象，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是何種行為制造了主要的危險(xiǎn)。例如，在開具比真實(shí)交易額低的增值稅專用發(fā)票的場(chǎng)合，國家稅收利益的危險(xiǎn)來源于開票人沒有足額申報(bào)增值稅的行為，而非受票人的非法抵扣行為。因此，這種行為不應(yīng)以虛開增值稅專用發(fā)票罪論處。相反，虛開超過真實(shí)交易額增值稅專用發(fā)票的行為，可能以本罪論處。因?yàn)殚_票人做了納稅申報(bào)或者繳納了稅款，受票人便能夠以非法抵扣的方式，侵害國家的稅收利益?？偠灾粚儆谔撻_增值稅專用發(fā)票罪的規(guī)范保護(hù)目的范圍內(nèi)的虛開行為，即使存在被抵扣騙稅的危險(xiǎn)，也不應(yīng)以本罪論處。

總之，刑法解釋不能超越立法文本，隨意增添或者減損構(gòu)成要件。即使出于合理限縮入罪的理由，也不能任意地將虛開增值稅專用發(fā)票罪歸屬于目的犯或者結(jié)果犯。從立法表述以及虛開行為與保護(hù)法益——國家稅收利益的關(guān)系來看，本罪屬于抽象危險(xiǎn)犯。抽象危險(xiǎn)犯相較實(shí)害犯、具體危險(xiǎn)犯距離法益較遠(yuǎn)，其本質(zhì)是破壞了法益賴以安全存續(xù)或者被主體自由支配的條件。因此，必須將抽象危險(xiǎn)犯的適用限制在必要的、合理的范圍內(nèi)。抽象危險(xiǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，該行為必須在事實(shí)層面有被行為人或者他人用來侵害法益的高度可能性；在規(guī)范層面，該具體行為處于特定個(gè)罪的規(guī)范保護(hù)目的范圍內(nèi)。換言之，不符合上述兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的行為，就屬于單純的秩序違反行為，而不可能成立刑事犯罪。擴(kuò)而言之，這一原理能夠推而廣之適用于所有的抽象危險(xiǎn)型法定犯。因此，在虛開的增值稅專用發(fā)票沒有抵扣的現(xiàn)實(shí)可能性、危險(xiǎn)并非來源于虛開行為的場(chǎng)合，不應(yīng)以虛開增值稅專用發(fā)票罪論處。