秦 雯

(中國政法大學 國際儒學院，北京 100088)

作為當代刑法的“帝王原則”，罪刑法定原則最早產(chǎn)生于西方啟蒙運動時期。隨著自由、民主、平等等近代先進思想的廣泛傳播，西方近代法學家們紛紛展開關于人類自然權(quán)利與國家刑罰權(quán)關系的討論。盧梭提出：“人性的首要法則是維持自身的生存，人性的首要關懷是照顧自己?！盵1]21在此基礎上，霍布斯強調(diào)，為了避免人們之間的戰(zhàn)爭，人們應該簽訂社會契約，將部分自然權(quán)利轉(zhuǎn)讓給國家，這就是“利維坦”行使懲罰權(quán)[2]92。因此，法律應當預先明文規(guī)定什么樣的行為是犯罪，并且對這種行為應當處以何種刑罰。當然，在我國古代經(jīng)典文獻中，諸子百家思想已經(jīng)包含了關于罪刑法定主義的論說，歷代法典中也有“斷罪引律例”的明文規(guī)定。

我國古代是否存在罪刑法定，目前學界主要有三種觀點：一是以臺灣法律史學家戴炎輝先生為代表的肯定存在說。戴炎輝先生認為，中國古代罪刑法定，不如近代法上罪刑法定主義那么嚴格，該規(guī)定的適用范圍也有限界[3]20。二是持否定說的學者則認為，中國古代雖然提倡“以法為治”，但是極端的君主專制以及比附條例，又怎么能說是罪刑法定主義呢[4]11？三是折衷派學者認為，應當從思想和制度兩個層面具體分析中國古代刑法中是否具有罪刑法定主義。精通中國古代律學的日本學者堀毅亦認為，中國先秦時期的罪刑法定思想已上升為秦漢法律中的一項法律原則。因此，中國古代罪刑法定主義主要表現(xiàn)在思想層面，其次是制度層面[5]129。綜上，本文圍繞宋代安崇緒訴繼母一案，討論中國古代的“以法為治”與西方的罪刑法定原則的聯(lián)系和區(qū)別，并進一步探討中國古代的“以法為治”對當今社會產(chǎn)生的影響。

一、中國古代罪刑法定的歷史演變

中國古代的罪刑法定可以分為思想和制度兩個方面。在思想層面，春秋戰(zhàn)國時期，諸子百家的思想中已經(jīng)蘊含著依法定罪量刑的萌芽。以管仲為代表的法家認為明君圣主應該遵守法律，不因皇親國戚犯罪而修改法律，這樣，人們就不敢通過行賄來逃避懲罰。儒家經(jīng)典中雖然沒有關于嚴格執(zhí)法的直接表述，但是，董仲舒在評價孔子誅殺少正卯一案時，認為這符合孔子根據(jù)法律規(guī)定判案，不阿諛奉承的作風。此外，墨子在《經(jīng)上》中也提到，犯罪不僅包括做違法的事情，還包括利用刑法來傷害一些無辜的人。

在制度層面，面對東漢末年“法漸多門，令甚不一”的弊病，晉代劉頌率先提出：“律法斷罪，皆當以法律令正文。若無正文，依附名例斷之。其正文名例所不及，皆勿論?！盵6]407雖然當時的皇帝并沒有采納這項建議，但劉頌的主張并沒有就此埋沒。到了北周，受劉頌“斷罪引律令”主張的影響，宣帝規(guī)定“詔制九條，宣下州郡：一曰，決獄科罪，皆準律文；……三曰，以杖決罰，悉令依法；……”[7]卷7：周書·宣帝紀，16隋朝開皇五年，隋文帝下詔：“自是諸曹決事，皆令具寫律文斷之?！盵8]卷25：隋書·刑法志，713明確規(guī)定司法官吏斷獄要寫明法律依據(jù)。不僅如此，在唐代，法官援引律典條文定罪被視為一種法律責任?！短坡墒枳h》規(guī)定：“諸斷罪皆須俱引律令格式，違者，笞三十?！盵9]斷獄卷，602即一切罪行都必須引用明確的法律規(guī)定，違反者將被處以鞭刑。宋代更注重法制建設。宋太祖將法律視為“理國之準繩，御世之銜勒”[10]選舉13之11，并要求官員成為親民的監(jiān)獄裁判?！端涡探y(tǒng)》在審判犯罪和適用法律法規(guī)方面，充分繼承了唐律的法治精神和規(guī)定，并結(jié)合社會經(jīng)濟發(fā)展狀況，制定了鞫獻分司和翻異別勘制度，以期達到準確適用法律，提高司法效率的目的。明清時期的刑律規(guī)定基本上沿襲了唐宋時期的法典內(nèi)容。不同的是，明朝的專制統(tǒng)治比宋朝更為強大，皇帝的親軍和廠衛(wèi)組織嚴重破壞了法律的執(zhí)行。相比之下，清代在法典中引用了明代法典中的斷罪引律令的規(guī)定，并增加注釋內(nèi)容，使含義更加明確。

在宋代，《宋史·刑法志》記載了安崇緒訴母案。端拱元年(988)，一名叫安崇緒的禁軍士兵向衙門狀告自己的繼母馮氏(安知逸的正妻)霸占其父安知逸(已去世)的家產(chǎn)，致使其生母阿蒲(安知逸的妾)生活無著落。根據(jù)《宋刑統(tǒng)·斗訟律》的規(guī)定：“諸告祖父母、父母者，絞。”[11]斗訟卷，364即如果晚輩向官府告發(fā)自己長輩父母，依律應當判處死刑。因此，大理寺在第一次判決的時候?qū)渤缇w定為死刑，依照當時宋代的司法程序，大理寺與刑部所判決的死刑案件最后應當交由皇帝決斷。太宗在復審的過程中認為此案存在疑慮，要求重新審理，但是大理寺主審此案的官員張佖堅持自己的判決。但是，李昉等人認為，在本案中，安崇緒對馮氏提起訴訟，是因為他的生母阿蒲得不到足夠的食物和衣服因而導致生存困難。馮氏雖然是安知逸的正妻，但阿蒲是安崇緒的親生母親。如果按照律令執(zhí)行安崇緒死刑的話，就會斷絕安知逸的后嗣，阿蒲也將沒有人贍養(yǎng)余生，這不合乎情理。因此，皇帝最終命令田業(yè)歸安崇緒所有，讓馮氏和蒲氏同居，并由安崇緒奉養(yǎng)余生。從本案的審理過程中可以看出，情理已經(jīng)超越傳統(tǒng)法典規(guī)定成為審理安崇緒案件的重要依據(jù)。

二、罪行法定原則與主義的區(qū)別

罪刑法定，即通常所講的“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。嚴格來說，罪刑法定屬于西方法學中的概念，而且西方社會中并無罪行法定原則與罪刑法定主義的區(qū)別。在西方社會，罪行法定原則是刑法的基本原則，其可以追溯到1215年英國的《自由大憲章》，其中明確規(guī)定：“凡是自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照法律規(guī)定之外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)、剝削其法律保護權(quán)，或者加以放逐、傷害、搜索或逮捕?！盵12]26這一規(guī)定不僅表達了人們反對封建統(tǒng)治的迫切要求，同時也表達了罪刑法定這一原則已經(jīng)在人們心中生根發(fā)芽。

(一)從原則與主義的區(qū)別來分析罪刑法定主義

罪行法定原則與罪行法定主義的區(qū)別主要體現(xiàn)在對原則與主義的不同理解上。從范疇論的角度看，“主義”一般是指關于客觀世界、社會活動、人們的生活和信仰以及學術(shù)問題獨特而系統(tǒng)的理論和命題，其中包含著原則的含義。早在16世紀，作為與宗教相對的派生詞，主義是指那些并不是出于宗教的非正統(tǒng)學說?！霸瓌t”則是指人們說話、行事所依據(jù)的法則或一定的標準。主義之內(nèi)涵較之于具體化了的原則要深遠許多。簡單來說，罪行法定原則是高于法律的法律，是被統(tǒng)治者承認，必須要嚴格遵守的信條。而罪行法定主義只存在于法條精神層面，并沒有得到統(tǒng)治階級的認可。罪刑法定主義與原則最大的區(qū)別就在于，定罪的依據(jù)是否僅僅是法律。對于這一問題的答案，前者是否定的而后者確是肯定的。

(二)從安崇緒案分析兩者之間的區(qū)別

在安崇緒訴繼母一案中，如果嚴格按照罪行法定原則，那么依據(jù)《宋刑統(tǒng)·斗訟律》的規(guī)定，張佖的判決結(jié)論就是正確的，安崇緒的行為符合“告母”的規(guī)定，應當被判處死刑。宋太宗也無權(quán)在復審中改變這一判決。在適用罪刑法定原則的社會，人們的行為都以法律為依據(jù)。因此，除非在審判過程中，主審官員存在法律適用錯誤或者審判過程中出現(xiàn)審判程序錯誤，否則任何人不得隨意更改判決。這不僅是罪刑法定原則的基本要求，也是法律的基本信仰。而如果把這個案件放在罪刑法定主義的背景下，那么審判依據(jù)就會有所不同。

按照罪刑法定主義，安崇緒是否應當被判處死刑并非完全由法律決定，天理、人情以及皇帝個人的意志都會成為審理案件的重要依據(jù)。在本案中，太宗接受李昉等人的主張，更改判決，認定安崇緒無罪。從李昉認為無罪的依據(jù)中可以看到，這些無罪的依據(jù)主要是情理而非是法律規(guī)定。

因此，罪行法定原則與罪刑法定主義的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1.罪行法定原則要求以法律作為唯一地定罪量刑的依據(jù)，而罪刑法定主義只要求定罪量刑要按照法律；2.罪行法定原則是“法治”模式下的基本原則，而罪刑法定主義則更多地體現(xiàn)“人治”模式下的特點；3.罪刑法定原則對于“法”有著嚴格的要求。它需要由特定的機構(gòu)依照特別的程序制定而成，并且條文的內(nèi)容必須要盡可能詳細而且不能有漏洞。而罪刑法定主義的“法”并無太多要求，執(zhí)法者既可以制定法律，又可以修改法律。

三、中國古代罪刑主義的原因

作為一個“借用”的舶來品，“罪刑法定”這一術(shù)語注定帶有西方社會固有的民族和區(qū)域色彩。中國古代社會雖然很早出現(xiàn)了依法定罪量刑的思想。但是，我們既不能將其絕對化、機械化地與西方社會“罪刑法定”原則對號入座，也不能將其簡單地認定為在絕對君權(quán)的統(tǒng)治下，只有“罪刑君定”。這主要是因為中國古代歷史上雖然沒有罪行法定原則，但完全符合罪刑法定主義的特點。在定罪量刑過程中，審判官員雖然不以法律為唯一依據(jù)，但法律仍然是定罪量刑的重要依據(jù)。這一點我們從中國古代的很多法律文獻中就能找到線索。事實上，中國古代從《尚書》時代就已進入了罪刑法定的時代，比如《尚書·舜典》中的“慎徽五典，五典克從”[13]15，即主張依照法律定罪量刑。又比如說《孔叢子·刑記》中提到“諸侯不同德，國君異法”[14]211。晉代劉頌主張：“斷罪皆當以律令正文，若無正文，依附名例斷之?！盵6]407唐代以后，斷罪皆須俱引律令格式成為歷代法典規(guī)定內(nèi)容，這些記載都能反映出中國古代存在罪刑法定的影子。

但是，中國古代的罪行法定只能稱為罪行法定主義而不能稱為罪行法定原則，主要原因如下：

首先，在中國古代社會，個人的權(quán)利主要來源于皇帝的恩賜。因為中國古代社會是以小農(nóng)經(jīng)濟為主體、以血緣宗法關系為特征的。在這種家國一體價值觀影響下形成了注重人的社會義務，強調(diào)集體觀、大局觀的傳統(tǒng)文化。這就導致中國傳統(tǒng)文化在相當程度上忽略了個體的存在[15]122。這樣的傳統(tǒng)文化孕育出來的法律文化觀必然導致不以成文法律作為定罪量刑的唯一依據(jù)。而西方社會的商業(yè)經(jīng)濟不僅出現(xiàn)早而且各地之間的貿(mào)易往來頻繁。為了維護交易的公平和公正，人們要求必須依照實際制定好的規(guī)則進行活動。這就導致西方社會更加強調(diào)定罪量刑要以法律為唯一依據(jù)。

其次，中國古代的“法”不僅包含成文的法律規(guī)定，還包括天理和人情。后兩者又都屬于“禮”的內(nèi)容，而“禮”在古代社會調(diào)整的范圍更加廣闊。近年來，法史學家們通過研究明清時期的司法判牘和檔案資料后發(fā)現(xiàn)，針對命盜案件，審判官員基本都能援引法律條文，堅持“依法裁判”的原則[16]112。但是，天道的力量、民心的向背、祖宗的家法、官僚的抗衡，都是官府在審理案件時不能忽視的制衡力量。因此，當成文規(guī)定與“禮”沖突時，前者是要讓位于“禮”的。我們從安崇緒的案件中就能清楚地看到，如果按照法律規(guī)定安崇緒被判處死刑，那么他的親生母親將得不到贍養(yǎng)，這顯然違背了“禮”。因此，案件作出了改判。很多學者認為中國古代不存在罪刑法定原則所生存的土壤，大體也是這個原因。罪刑法定原則下的法是最高的行為規(guī)范，必須由專門機關進行周密的制定，而在中國古代，這種情況顯然是不存在的，但并不能說罪刑法定主義在中國古代無法發(fā)展。因為中國傳統(tǒng)的法律存在著一種要維護皇帝權(quán)力的觀念，法律只是皇帝統(tǒng)治的工具，遵循罪刑法定在施行罪刑法定主義的國家下實際上就是在遵循皇帝的命令。但無論如何，“有法可依”的時代總比上古罪行擅斷時代要進步許多，但與罪行法定原則的下的社會仍存在著很大的差距，這也是為什么西方啟蒙運動之后中國落后于西方的原因之一。

最后，兩種社會對刑法的解釋也存在差異，西方或者現(xiàn)代社會對刑法有著嚴格的解釋技巧，如擴大解釋、縮小解釋以及禁止類推解釋。但是在中國古代社會缺少對刑法解釋的研究，這也就導致一些案件如果沒有明確法律規(guī)定予以適用時，審判人員會依照“禮”的規(guī)定予以定罪。這使得中國古代的罪刑法定只能成為一種規(guī)定而不能成為信仰。

四、罪刑法定原則在中國的發(fā)展

自清末修法引入罪刑法定原則以來，中國的罪刑法定原則經(jīng)歷了三個不同的階段，從20世紀初的確認和發(fā)展到20世紀中旬的消失，再到后來的回歸，這是一個連續(xù)的演變過程[17]190。

(一)清末法律改革

戰(zhàn)爭，往往是歷史和社會重大變化的催化劑。鴉片戰(zhàn)爭失敗后，一系列的失敗不斷沖擊中國傳統(tǒng)價值觀和文化認知模式，使得中國人對本土文化逐漸從驕傲的認同走向懷疑，再到無情地拋棄，并逐漸走向?qū)W習西方、效仿西方的道路。到了清末，以沈家本為代表的法理派主張學習西方刑法中的先進原則，法律必須公開，罪刑以法而定反對比附，反對將有關禮教倫常的內(nèi)容載入《新刑律》。經(jīng)過一系列改革，清政府制定了《大清新刑律》。作為對中國古代刑律的根本改變，《大清新刑律》最明顯的特征就是確定了罪行法定原則。其中《大清新刑律》第十條規(guī)定：“凡律無正條者，不論何種行為都不得為罪?！盵18]32雖然清末的法律改革大都以失敗告終，但是《大清新刑律》對后來產(chǎn)生了深遠的影響。

(二)民國時期的罪行法定原則

隨著社會的發(fā)展，民國時期的政治家一方面吸收清末法律改革的經(jīng)驗，另一方面更加大膽地借鑒西方刑法中的先進經(jīng)驗。這一時期，罪刑法定原則分為兩個階段：一個是民國初年，另一個是南京國民政府時期。民初階段的罪行法定原則主要體現(xiàn)在南京臨時政府制定的《臨時約法》中，其明確規(guī)定：“人民之身體，非依法律，不得逮捕、拘禁、審問、處罰。”[19]31而在正式生效的《暫行新刑律》也明確規(guī)定：“法律無正條者，不問何種行為不為罪。”[17]720雖然這些原則在實踐中幾乎沒有發(fā)揮相應的作用，但罪行法定原則成為中國法律發(fā)展史上的重要閃光點。

(三)新中國成立以后的罪刑法定原則

新中國成立后，全國人大確立了“依法治國”的方針，這使得中國擺脫了傳統(tǒng)的人治模式而走上了法治國家的道路。法治模式不僅使國家的管理變得更具穩(wěn)定性和可預見性，而且法律的制定必須依照嚴格的程序，這就使得法治比人治更具有信服力。經(jīng)過近50年的發(fā)展，1997年頒布新的《中華人民共和國刑法》，明確規(guī)定了罪刑法定原則。這既符合社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀規(guī)律，滿足廣大人民群眾日益增長的權(quán)益需求，同時，也與世界刑法的發(fā)展趨勢相符合。為了貫徹這一原則，我國刑法明確規(guī)定了一系列具體內(nèi)容，例如從舊兼從輕的原則、犯罪構(gòu)成要件的具體化規(guī)定、刪除了眾多口袋罪名等等。

五、中國古代罪刑法定之辨

自清朝末年起，內(nèi)憂外患的國情讓先進的知識分子開始意識到向西方學習的重要性。以沈家本為代表的修律大臣率先提出 “刪除比附”，根據(jù)資產(chǎn)階級“法無明文規(guī)定不為罪”的原則制定新刑律。從此，傳統(tǒng)的中華法系融入了法律近代化的歷史潮流。沈家本援引漢唐以來開明官僚痛斥比附帶來的危害，認為這是“奸猾巧法，轉(zhuǎn)相比況”，以致“罪同論異”。然而，完全的西化既不符合中國社會的國情，也不能從根本上解決中國的社會問題。尤其是近年來，罪刑法定原則在西方司法實踐中也遇到了局限性。學術(shù)界開始從“以西方政治體制為背景，借助國家強制力推進法制建設”，逐步轉(zhuǎn)變成“因地制宜，建設有中國特色并且符合本土國情的法治觀”[20]3-16，這就意味著我們要建立符合本土國情的罪刑法定原則。

古代罪刑法定的“法”內(nèi)容廣闊，不僅指國法，還包括天理與人情，而天理與人情又通過“王法”的形式適用于具體的案件中。在實際生活中，為了維護社會的和諧與穩(wěn)定，古代的“王法”往往更注重保護特殊主體的利益。以清代謀殺未成年人案件為例，雖然未成年人被視為家長的財產(chǎn)而不具有獨立的社會地位，《大清律例》中也沒有針對成年人謀殺未成年人的律條規(guī)定。但是，在乾隆四十二年(1777)之后，針對謀殺未成年人的特殊案件，刑部根據(jù)皇帝的圣旨不斷擬定增修新的條例，后來就明確規(guī)定，如果成年人謀殺10歲以下未成年人，處斬立決，從而進一步保護未成年人的生命安全。

一方面，中國古代強調(diào)“則天順時”“替天行道”的天道觀。在古人眼中，天道即萬事萬物的規(guī)則和道理。天道與人事是可以相互感應的，人的善惡能夠引起天象的變化，也是人間禍福的預兆。因此，這種天道觀包含著古人最基本的正義觀和善惡觀。早在西周時期，統(tǒng)治者就提出：“天聰明自我民聰明，天明畏自我民明威”[13]39“民之所欲，天必從之”[13]431的理論，強調(diào)建立一種天命與民命重合的觀念。宋代以后，以朱熹為代表的理學家將傳統(tǒng)的三綱五常進一步抽象為“天理”。既然君臣、父子、夫妻之義是天理，那么如有違反，就要受到不可逃脫的懲罰。不僅如此，統(tǒng)治者還利用“天道”觀進一步渲染公正執(zhí)法的重要性。后金努爾哈赤曾強調(diào)：“夫天之于地，相距雖遠，惟因信守禁約，四時不違，故風雨調(diào)和，日月輪轉(zhuǎn)，其道永恒也?！盵21]第十六冊，150如果不能“心存公證”，必將“獲罪于天，或遭惡疾以死，或觸刑戮以死”[22]卷四：清太祖高皇帝實錄，59。因此，他大力提倡嚴明賞罰、公平執(zhí)法。

另一方面，由于人情具有倫理性、社會性和時代性[23]40，所以，中國古代的人情以深厚的血緣倫理親情為紐帶將整個社會聯(lián)結(jié)成一個整體。除非發(fā)生命盜等嚴重的刑事案件，否則針對不太嚴重的刑事案件以及普通民事案件，審判官員往往通過調(diào)解的方式化解矛盾。這主要是因為“無訟”是中國古代政治與法制建設的重要價值取向，是歷代王朝統(tǒng)治者所追求的理想境界。正是在此基礎上，中國古代建立了系統(tǒng)而完備的調(diào)解制度。不僅建立了以司法官員為主導的官方調(diào)解制度，而且還建立了以親鄰、族長為代表的民間調(diào)解制度。不僅在民事案件中優(yōu)先適用調(diào)解程序，而且還適用于一些輕微的刑事案件。正是這種多管齊下的調(diào)解制度使中國古代的家族與社會保持了一個友善和諧的狀態(tài)，并在此基礎上建成了一個穩(wěn)固的社會群體共同對抗各種自然災害與社會風險。因此，我們應當從社會這個大視野的角度去認識和理解這種人情觀。

除此之外，這種倫理性的人情在立法上讓親情義務法律化。既表現(xiàn)在對那些貪戀官職、富貴而置親情義務于不顧的官吏予以懲戒，又表現(xiàn)在司法中，對那些于社會和國家危害性不大的案件，通過“法順人情”，甚至“舍法用情”，進而實現(xiàn)渲染君主仁慈、維護社會穩(wěn)定的效果。因此，反觀安崇緒訴繼母一案，如果僅僅依照《宋刑統(tǒng)》的規(guī)定，將安崇緒的行為認定為不孝，判處死刑，那么這種判決完全符合法律的規(guī)定。但如果處以死刑，既會造成安知逸無后的結(jié)果，同時安崇緒的嫡母和親母都將面臨無人贍養(yǎng)的困境。這顯然與中國傳統(tǒng)的親情倫理觀念相違背。所以，皇帝最終決定將田產(chǎn)歸安崇緒所有，同時命其贍養(yǎng)繼母與親母兩位長輩。從這個案件中不難看出，在中國古代，涉及倫理親情的案件時，人們的親情倫理已經(jīng)超越法律成為司法的首要適用規(guī)范。

法國思想家伏爾泰說：“在別的國家法律用以治罪，而在中國其作用更大，用以褒獎善行?！盵24]1這足以說明，在中國傳統(tǒng)的司法審判中，既有依法定罪量刑的審判實踐，也存在以法褒獎善行的道德教化。而這種以法褒獎善行的淵源可以追溯到中國古代社會建立的天理、國法、人情三位一體的家國一體觀。因此，盡管在司法審判中沒有完全適用罪刑法定原則，我們?nèi)匀徊荒芡耆穸ㄖ袊糯蛇@種褒獎善行的作用。尤其是在這種體制之下，我們創(chuàng)建了系統(tǒng)而完備的調(diào)解制度。這不僅是中國數(shù)千年來法制建設、思想文化建設的重大成果，也是中華民族傳統(tǒng)文化的重要組成部分。因此，在當代中國罪刑法定原則本土化的過程中，我們應當對中國傳統(tǒng)法律文化不斷地進行推陳出新，作為我們研究中國罪刑法定原則本土化的重要借鑒。只有珍惜傳統(tǒng)，不抱殘守缺，才能保持我國罪刑法定原則永久的生命力和可持續(xù)發(fā)展的勢頭。