生青杰，張 強

（河南城建學院，河南 平頂山 467000）

現(xiàn)行《政府采購法》確立了我國政府采購救濟制度。質疑供應商可以向同級政府采購監(jiān)督管理部門對采購人或采購代理機構投訴。政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理行為屬于行政行為，投訴人不服的，可以申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。實際上，政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定具有行政裁決的屬性。

目前，內(nèi)蒙古、上海、深圳在行政裁決試點探索過程中，嘗試建立獨立的行政裁決機構。設立獨立的行政裁決機構有利于積極發(fā)揮行政裁決效率高、專業(yè)性強、程序簡便的特點，促成政府采購爭議的快速解決。因此，將行政裁決機構從有關部門中剝離出來，使我國行政裁決機構及其人員保持專業(yè)化和相對的獨立性，將是完善我國行政裁決制度的基礎。

2020年12月，《政府采購法》（修改草案征求意見稿）向社會公開征求意見，理論界和實務界也在討論行政裁決作為處理政府采購爭議的可行性與必要性，筆者認為，討論重點應是完善已經(jīng)建立起來的采購投訴行政裁決機制。

一、現(xiàn)行采購投訴行政裁決機制存在的問題

（一）投訴處理部門缺乏獨立性

投訴處理部門是同級政府采購監(jiān)督管理部門，其救濟權與監(jiān)督檢查權交織在一起，這樣既不利于維護供應商的權利，也不便于對采購活動進行有效監(jiān)督。投訴處理部門是同級政府行政機關，而不是獨立于采購人和政府采購行政管理部門的第三方公正機構，不符合《政府采購協(xié)議》（以下簡稱GPA）的相關規(guī)定［1］。

（二）救濟程序冗長，效率低下

《政府采購法》設計了“詢問、質疑、投訴、行政復議和行政訴訟”五個環(huán)節(jié)，程序冗長繁瑣，效率低下。有時，即使窮盡所有救濟程序，供應商的權利也往往得不到及時有效救濟［2］。

（三）財政部門常常因投訴處理而成為被告，影響了采購監(jiān)管主業(yè)

投訴處理行為屬于行政裁決行為，如果不服行政裁決就可以提起行政復議或行政訴訟。投訴處理部門不是獨立法人，財政部門常常成為被告，工作壓力大，但公正性仍經(jīng)常被詬病，而且也牽涉更多進行采購監(jiān)管的精力，結果是采購監(jiān)管和投訴處理都沒有做好［3］。

（四）專業(yè)性不強

投訴處理人員屬于公務員編制，人數(shù)有限，而處理投訴是一個專業(yè)性極強的工作，既需要大量工作人員，又需要高質量的專家型人才隊伍，兩者缺一不可。

（五）投訴沒有成本，濫訴和惡意投訴多

投訴處理屬于行政裁決，是一種行政行為，不能收取費用，而讓納稅人為投訴人買單既不公平，也沒有效率。此外，由于投訴沒有成本，濫訴和惡意投訴較多。

（六）政府采購合同救濟沒有實現(xiàn)全過程覆蓋

政府采購爭議處理救濟包括訂約階段的救濟和履約階段的救濟，而質疑和投訴制度僅對訂約階段提供救濟，對履約階段沒有覆蓋，沒有體現(xiàn)全過程救濟［4］。

二、采購投訴行政裁決機制的完善

（一）保證投訴處理機構的獨立性和裁決公正性

在修訂《政府采購法》時依法設立政府采購爭議仲裁委員會作為公益事業(yè)單位法人，獨立處理政府采購爭議。主要依據(jù)有以下幾方面。

1.《政府采購協(xié)議》等國際規(guī)則對處理投訴機構獨立性的要求

根據(jù)《政府采購協(xié)議》第20條第6項規(guī)定，處理質疑機構通常由一個與被采購實體無任何利害關系的獨立第三方機構或法院進行。之所以要求處理質疑機構是獨立第三方或法院，是因為處理質疑機構獨立是保證裁決公正的前提和基礎。獨立包含兩層含義：一是機構獨立，主要是獨立于行政監(jiān)管機構之外，不受行政監(jiān)管機構的影響和制約，從而能夠做出獨立裁決；二是處理質疑機構裁判員獨立，裁判員能夠運用自己的專業(yè)和良知獨立做出判斷，能夠妥當?shù)仄胶飧鞣降睦妫?］。

當前加入《政府采購協(xié)議》的國家和地區(qū)一般都依照此規(guī)則建立了專門受理和處理政府采購投訴的獨立機構，如日本建立了政府采購審查辦公室和政府采購審查局，我國臺灣地區(qū)設立了采購申訴審議委員會、香港地區(qū)設立了申訴管理委員會，丹麥設立公共采購投訴委員會，德國設立了聯(lián)邦政府采購委員會，美國規(guī)定聯(lián)邦審計總署和公用事業(yè)局的合同由申訴委員會受理。

聯(lián)合國《公共采購示范法》鼓勵頒布國建立獨立機構復議制度。要求頒布國應在其國家制度范圍內(nèi)向獨立機構提供盡可能多的行動自主權和獨立性，以避免政治影響并確保獨立機構做出決定的嚴格性，其理由是如果審查機構缺乏獨立性，就有可能導致向法院提出進一步質疑，從而造成對采購程序的長期困擾［6］。

2.國際行政裁決實踐

最初，在建筑、房地產(chǎn)、保險等領域發(fā)生爭議，當事人自愿向專家求助，接受專家的意見來解決爭議，后來專家意見逐漸規(guī)范為專家評審，這都是建立在自愿的基礎上，隨后專家評審引入法律制度成為強制性的法定評審制度［7］。

美國土木工程師學會于1975年引入“爭議評審委員會”。1995年世界銀行借鑒美國經(jīng)驗在《工程采購招標文件》中提出用DRB替代工程師解決爭端。英國1996年制定《1996年房屋批準、施工和重建法案》，把專家裁決納入法律，強制推行。如果在工程合同履行過程中發(fā)生爭議，應該依法向獨立第三方提交裁決；第三方有權根據(jù)爭議做出對當事人雙方都有法律約束力的裁決；當事人應當履行裁決除非該裁決被仲裁或訴訟推翻；一般情況下，裁決具有非終局性，但當事人約定為終局性的除外［7］。

法定裁決的英文是Adjudication、Statutory Adjudication或Compulsory Rapid Adjudication。在我國通常稱之為“中間仲裁”，也可以稱之為“準仲裁”。

英國大約有近3000個裁判所，分布在移民、稅收、土地等70個領域［8］。英國的行政裁判所制度是依法設立的行政裁判所對行政管理產(chǎn)生的爭議和與行政管理相關的民事爭議進行居中裁決的制度。但裁判所應當視為議會授權的裁決機構，而不是政府機構的一部分［9］。某種意義上，“裁判所是一種更現(xiàn)代形式的法院?！保?0］也就是說，行政裁判所不是行政體制的組成部分，而是法律授權的準司法機構，確保行政裁判所做出的裁決不受行政機構的影響和制約，獨立自主地做出自己的決定。這有點類似于我國依照《仲裁法》建立的仲裁機構［5］。

因此，國際上的“行政裁決”實際上與行政權沒有關聯(lián)，而是法律授權第三方裁決，賦予專家意見一定的法律約束力，也可以稱之為“專家裁決”。

3.國內(nèi)行政裁決實踐

一般認為，行政裁決多用在自然資源權屬、知識產(chǎn)權侵權和補償、政府采購活動等多個領域。由于我國的公有制屬性，自然資源權屬本身屬于行政確權行為；政府采購活動的行政裁決問題叢生；知識產(chǎn)權侵權和補償應屬于行政調解的范圍，這和交管部門對交通事故調解并無區(qū)別，雖然交通事故解決的專業(yè)性也很強。國家知識產(chǎn)權局針對專利侵權糾紛專門制定了《專利侵權糾紛行政裁決辦案指南》，作為專利領域行政裁決的特別程序規(guī)范，是沒有上位法依據(jù)的。

勞動合同爭議仲裁、農(nóng)村承包合同爭議仲裁、專利復審委員會裁決、商標評審委員會的裁決實際上具有國內(nèi)法的“行政裁決”的某些特征，但勞動合同爭議仲裁等的中立性和獨立性不夠，具有較大的改善空間。

設立獨立的政府采購爭議仲裁委員會的益處有：滿足GPA對第三方公正機構的要求；徹底把采購監(jiān)督管理權和救濟權分開；財政部門專心做好監(jiān)管，沒有因投訴處理而成為被告的后顧之憂；可以解決投訴處理的適當收費問題；可以保證爭議處理的專業(yè)性。

（二）發(fā)揮程序簡便的優(yōu)勢，需重塑流程

行政裁決的最大優(yōu)勢之一就是程序簡便、靈活，因而需要對《政府采購法》繁瑣的程序簡化、重塑［11］。

GPA并沒有把申請投訴處理設置前置程序。聯(lián)合國《公共采購示范法》明確規(guī)定受影響的供應商可以就采購實體在采購程序中做出的決定和采取的行動直接向獨立機構提出復議申請，而不必進行采購實體重新審議程序［6］。

《政府采購法》修訂時，應規(guī)定“供應商既可以直接向采購人提出異議，也可以直接向仲裁委員會申請裁決”。

此外，政府采購爭議仲裁委員會屬于法律授權的獨立事業(yè)單位，其做出的裁決與勞動爭議仲裁委員會、農(nóng)業(yè)承包合同爭議仲裁委員會、專利復審委員會、商標評審委員會等的裁決類似，如果當事人不服裁決或仲裁委員會逾期不做出裁決時，當事人可以向法院提起民事訴訟，而不是行政復議或行政訴訟。

優(yōu)化后，程序簡便，效率可以得到極大提高，既體現(xiàn)了裁決的優(yōu)勢，也解決了財政部門因投訴處理而成為被告的問題，從而把更多精力放到采購監(jiān)管上，更好發(fā)揮作用。

（三）發(fā)揮專業(yè)性強優(yōu)勢，需建立仲裁專家?guī)旌褪召M制度

行政裁判所最大的優(yōu)點是“無論對用戶還是裁決的作出，都能夠召集到對需求內(nèi)容最具專業(yè)知識的人?！保?2］

裁決是一個專業(yè)技術性極強的工作，而且專家意見具有一定的法律約束力，因此要建立仲裁專家?guī)欤浞掷脤＜业闹腔劢鉀Q爭議。同時，應依法收取仲裁費用，這樣既可以保障政府采購爭議的正常進行，還可在一定程度上防止濫訴和惡意投訴的發(fā)生。

（四）發(fā)揮高效率優(yōu)勢，實現(xiàn)政府采購合同訂立和履行全過程救濟

在政府采購合同訂立過程中，采購人處于強勢地位，為了提高采購效率，應建立政府采購爭議裁決制度。在裁決前仲裁委員會可以先行調解，調解不成，依法裁決；不服裁決的依法提起仲裁或民事訴訟。

在政府采購合同履行過程中的爭議，宜參考我國臺灣地區(qū)政府采購救濟制度，明確規(guī)定供應商在政府采購合同履行過程中的爭議可以向政府采購爭議仲裁委員會申請調解，達成調解協(xié)議的，可以向有管轄權的人民法院申請司法確認，賦予強制執(zhí)行力；達不成調解協(xié)議的，依法提起仲裁或民事訴訟，從而實現(xiàn)救濟全過程覆蓋［13］。

如政府采購工程進行招標投標的，考慮到政府采購法和招標投標法的關系，基于建設工程合同履行的復雜性，可以借鑒英國的法定裁決制度以及世界銀行的規(guī)則，在建設工程合同履行過程中發(fā)生爭議的，可以申請裁決，在裁決前仲裁委員會可以先行調解，調解不成，依法裁決［14］。

三、余論，兼談行政裁決制度的改革方向

基于上述認識，筆者認為行政裁決制度需要正本清源，恢復“行政裁決”的本來面目，即“中間仲裁”“準仲裁”“法定裁決”。英國的行政裁判所，雖習慣冠名行政，但其實是司法裁判所，并不是政府的附屬機構，而是司法系統(tǒng)的一部分。依據(jù)2005年《憲法改革法》第3條和TCEA第1條，裁判所的裁判人員不是附屬行政機構人員，而是作為司法系統(tǒng)的一個組成部分，其獨立地位與法院審判人員相同，具有明確的法律保障地位。

所謂“行政裁決”并不是“行政機關的裁決”，不要盲目擴張行政權，而是“法律授權第三方中立裁決”，賦予有資格的專家意見一定的法律約束力，充分發(fā)揮專家的智慧在化解各個領域矛盾的作用，這才是改革的正途。