周耕墨 （大連海事大學(xué)，遼寧 大連 116026）

0 引 言

隨著航運(yùn)業(yè)的不斷發(fā)展，港口經(jīng)營者的業(yè)務(wù)需求越來越多，港口經(jīng)營類型也越來越多。港口經(jīng)營者在航運(yùn)業(yè)中的角色發(fā)生了很大的變化。最初，港口運(yùn)營商的主要業(yè)務(wù)是裝卸、倉儲、運(yùn)輸?shù)?，現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展成為集商業(yè)和綜合物流樞紐為一體的綜合性港口服務(wù)。

在管理期間，貨物發(fā)生損壞或滅失，港口經(jīng)營人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的賠償責(zé)任？是否應(yīng)向接收貨方委托的港口經(jīng)營人授予賠償責(zé)任限制等權(quán)利？根據(jù)海上貨物運(yùn)輸法由承運(yùn)人委托的港口經(jīng)營人的法律地位如何？這些問題都值得進(jìn)一步探討，選擇服務(wù)質(zhì)量好、功能齊全的港口，有利于降低托運(yùn)人的物流成本，提高承運(yùn)人的經(jīng)濟(jì)效益，對國際航運(yùn)業(yè)的發(fā)展具有重要意義。

1 有關(guān)港口經(jīng)營人的法律地位的不同觀點(diǎn)評析

1.1 承運(yùn)人的受雇人

在管理期間如果發(fā)生了貨損或者貨物滅失的情況，如果將港口經(jīng)營人認(rèn)定為承運(yùn)人的受雇人，那么他將自然而然地可以被允許援引《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）中針對承運(yùn)人的受雇人的規(guī)定，還能夠享有承運(yùn)人的免責(zé)與責(zé)任限制等相關(guān)的抗辯權(quán)利。盡管司法實(shí)踐中也有支持該觀點(diǎn)的判決，例如2001年“福建頂益食品訴中遠(yuǎn)集裝箱案”，但該學(xué)說仍然存在一定的不合理之處。

一方面，受雇人是指對外以雇主名義在雇傭法律關(guān)系下提供勞務(wù)的人，并非以自己的名義。然而，在港口經(jīng)營人從事有關(guān)堆存、倉儲、出租等作業(yè)時，很難說明在從事這些工作時他是以其雇主的名義進(jìn)行，所以將港口經(jīng)營人認(rèn)定為承運(yùn)人的受雇人的觀點(diǎn)依然存在著爭議[1]。

另一方面，在特定的條件下，承運(yùn)人之所以能夠被法律賦予援引免責(zé)和限制賠償責(zé)任的權(quán)利，是由于承運(yùn)人需要面臨海運(yùn)的風(fēng)險。這種風(fēng)險是海上貨物運(yùn)輸中產(chǎn)生的特殊風(fēng)險。此外，根據(jù)雇傭合同，雇員受雇主規(guī)定的約束，在整個受雇期間服從其意愿，在提供服務(wù)的整個過程中不獨(dú)立。因此，從船方收到訂單的港口經(jīng)營人與作為委托人的承運(yùn)人之間與一般意義上的雇員與雇主之間的關(guān)系不同[2]。

1.2 承運(yùn)人的代理人

港口經(jīng)營人被視為承運(yùn)人的代理人，使得其能夠援引“喜馬拉雅條款”，因此能夠享有承運(yùn)人的某些權(quán)利。并且存在一些案例支持該觀點(diǎn)，例如2014年“中材供應(yīng)鏈訴洋浦華泓船務(wù)案”中，上海市高級人民法院根據(jù)承運(yùn)人與港口經(jīng)營人之間代理合同的性質(zhì)，將港口經(jīng)營人認(rèn)定為承運(yùn)人的代理人。

受承運(yùn)人委托從事港口經(jīng)營活動的港口經(jīng)營人，與委托人之間的法律關(guān)系僅受兩方當(dāng)事人的約束，不能認(rèn)定為承運(yùn)人的代理人。換言之，港口作業(yè)行為并不像代理一樣是法律行為，而是不會直接產(chǎn)生法律關(guān)系的事實(shí)行為。也就是說，《海商法》第四章中的承運(yùn)人的代理人雖然可以追溯到國際海事公約和英美法對其真實(shí)含義的解釋，但面臨著自身法律概念體系的障礙和局限，因此而把港口經(jīng)營人直接視為承運(yùn)人的代理人并不妥當(dāng)。

1.3 實(shí)際承運(yùn)人

在2010年“煙臺環(huán)球碼頭與煙臺冰輪股份有限公司上訴案”中，為了使《海商法》中的責(zé)任限制條款能夠適用于港口經(jīng)營人，山東省高級人民法院認(rèn)定其性質(zhì)為實(shí)際承運(yùn)人。2016年，原交通部廢止了在司法實(shí)踐中大量、長期適用的部門規(guī)章，例如《國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》和《港口作業(yè)規(guī)則》，導(dǎo)致法官為了尋找港口經(jīng)營人的權(quán)利義務(wù)的相關(guān)規(guī)定而不得不去向著《海商法》回歸。

《漢堡規(guī)則》中存在的實(shí)際承運(yùn)人制度，《海商法》對其進(jìn)行了吸收借鑒。因此，在我國法律中，實(shí)際承運(yùn)人被界定為是接受承運(yùn)人的委托和負(fù)責(zé)進(jìn)行貨物運(yùn)輸或者部分運(yùn)輸?shù)娜?，同時包括了接受轉(zhuǎn)委托從事此項(xiàng)運(yùn)輸?shù)娜恕Q言之，在界定港口經(jīng)營人是否能夠成為實(shí)際承運(yùn)人時，其基本意義在于“貨物運(yùn)輸”的含義。

在《海商法》中，有幾條條文使用了“貨物運(yùn)輸”的概念，但在不同的法律條文中可以看出貨物運(yùn)輸?shù)暮x并不相同。根據(jù)《海商法》第48條，“貨物運(yùn)輸”的概念是嚴(yán)格的，因此運(yùn)輸只能限于海上。如果港口經(jīng)營人被視為僅限于實(shí)際進(jìn)行貨物或部分貨物的海上運(yùn)輸?shù)拇瑬|或托運(yùn)人，則該港口經(jīng)營人被排除在實(shí)際承運(yùn)人之外?！逗Ｉ谭ā逢P(guān)于承運(yùn)人責(zé)任期間的規(guī)定也表明了在集裝箱貨物運(yùn)輸?shù)那疤嶂?，港口?jīng)營人應(yīng)被認(rèn)定為實(shí)際承運(yùn)人；而在非集裝箱貨物運(yùn)輸?shù)那疤嵯拢钟袃煞N情況的劃分，即若從事碼頭堆存、倉儲作業(yè)時，不能被認(rèn)為是實(shí)際承運(yùn)人，而在從事對貨物的裝卸等作業(yè)時，則被認(rèn)為是實(shí)際承運(yùn)人。

1.4 獨(dú)立合同人

從1991年《聯(lián)合國國際貿(mào)易港站經(jīng)營人賠償責(zé)任公約》的相關(guān)規(guī)定中可以看出，為了明確港口經(jīng)營人的法律地位，公約規(guī)定，若某人根據(jù)與貨物運(yùn)輸有關(guān)的法律規(guī)定確定該人可以被確定為承運(yùn)人，就不再是港口經(jīng)營人。

出于對我國港口法律法規(guī)的規(guī)定不斷變化的考慮，以及擴(kuò)大的經(jīng)營范圍，尤其是針對當(dāng)時《中華人民共和國港口法》出臺后對港口經(jīng)營范圍的明確，即不僅限于對傳統(tǒng)的貨物裝貨和卸貨，港口經(jīng)營人所提供的服務(wù)范圍應(yīng)當(dāng)是廣義的、與運(yùn)輸相關(guān)的有關(guān)業(yè)務(wù)。就獨(dú)立合同人而言，必須得到承運(yùn)人、托運(yùn)人或其他經(jīng)營人的授權(quán)，必須具有獨(dú)立的民事權(quán)利，才可以承擔(dān)獨(dú)立的民事責(zé)任，并且是運(yùn)輸合同當(dāng)事人以外的獨(dú)立民事主體。

一方面，基于港口作業(yè)的性質(zhì)，對于港口裝卸和積載貨物，如從性質(zhì)上講，是輔助性的，特別是承運(yùn)人受托給港口經(jīng)營人，根據(jù)海上貨物運(yùn)輸法來講是從屬性的。換句話說，港口經(jīng)營人在某種程度上并非真正意義下的獨(dú)立合同人。

另一方面，雖然獨(dú)立合同人在從事法律活動時充當(dāng)獨(dú)立主體，但實(shí)際上，除了在獨(dú)立基礎(chǔ)上進(jìn)行儲存、油水供應(yīng)、租賃和維修等業(yè)務(wù)外，在進(jìn)行裝卸作業(yè)時，也受到委托人的監(jiān)督或指示。換句話說，在某種程度下，并非在任何情況下，港口經(jīng)營人都能夠享有獨(dú)立的民事權(quán)利。

2 《鹿特丹規(guī)則》下港口經(jīng)營人的地位

2.1 鹿特丹規(guī)則對港口經(jīng)營人的規(guī)制

海運(yùn)履約方的提出是對《漢堡規(guī)則》實(shí)際承運(yùn)人的繼承與發(fā)展，是為了進(jìn)一步明確船方主體的責(zé)任制度而提出的一個概念，也是進(jìn)一步明確了喜馬拉雅條款內(nèi)涵法律化。根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，只有當(dāng)一個既不是承運(yùn)人，也不是由貨方所雇傭或者委托的人，和貨方無合同關(guān)系，履行運(yùn)輸合同下有關(guān)貨物的義務(wù)，并在履行業(yè)務(wù)時，受到承運(yùn)人的要求、監(jiān)督、控制的人才是履約方。海運(yùn)履約方屬于履約方，也應(yīng)符合這樣的條件，才能被稱為海運(yùn)履約方。

海運(yùn)履約方如果要承擔(dān)責(zé)任的話，所涉及的期間包括貨物到達(dá)裝貨港到貨物離開卸貨港期間、貨物在被海運(yùn)履約方所掌管的期間、海運(yùn)履約方參與履行運(yùn)輸合同中所載列任何活動的其他的任何時間。當(dāng)發(fā)生了貨損、貨物的滅失或者遲延交付的情況，海運(yùn)履約方可以援引公約中對承運(yùn)人抗辯和賠償責(zé)任限制的規(guī)定?！堵固氐ひ?guī)則》中海運(yùn)履約方，并不包含從事供油供水業(yè)務(wù)的港口經(jīng)營人。反之，從事與貨物有關(guān)的接收、裝卸、操作等作業(yè)的港口經(jīng)營人屬于海運(yùn)履約方，受到公約的調(diào)整與約束。

2.2 《鹿特丹規(guī)則》關(guān)于海運(yùn)履約方規(guī)定的利弊分析

2.2.1 使港口經(jīng)營人在海上貨物運(yùn)輸法中的法律地位更加明確

港口經(jīng)營人在海上貨物運(yùn)輸法中的地位，目前來講，無論是理論學(xué)界還是在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，并沒有一個統(tǒng)一的定論。與此同時，現(xiàn)行法律也沒有明確的規(guī)定。雖然《海商法》中有關(guān)于實(shí)際承運(yùn)人的規(guī)定，但是覆蓋的范圍并不清晰，在理論和實(shí)踐中，由于對“委托”這一詞語的不同認(rèn)知，對定義中的標(biāo)準(zhǔn)都有一定的爭議。這一問題在《鹿特丹規(guī)則》下被“海運(yùn)履約方”的新概念的出現(xiàn)所解決，公約對海運(yùn)履約方的概念定義進(jìn)行了明確，在實(shí)務(wù)中也易于鑒別。被包含在內(nèi)的港口經(jīng)營人自然而然也被明確了其法律地位，包括責(zé)任期間以及從事業(yè)務(wù)等。

2.2.2 有利于明確港口經(jīng)營人的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任

港口經(jīng)營人是承運(yùn)人的受雇人或者代理人，適用《海商法》的抗辯和責(zé)任限制。認(rèn)定港口經(jīng)營人為實(shí)際承運(yùn)人的，適用《海商法》第四章關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定。被認(rèn)定為獨(dú)立承包人的，適用《中華人民共和國民法典》。因?yàn)椤逗Ｉ谭ā穼?shí)際承運(yùn)人的規(guī)定不夠明確，造成實(shí)踐中的識別困難，不利于糾紛解決和對貨方的權(quán)益保護(hù)。《鹿特丹規(guī)則》則很好地解決了這一問題。當(dāng)發(fā)生了貨損、貨物的滅失或者遲延交付的情況下，作為海運(yùn)履約方的港口經(jīng)營人可以援引公約中對承運(yùn)人抗辯和賠償責(zé)任限制的規(guī)定[3]。

2.2.3 有利于港口經(jīng)營人承擔(dān)責(zé)任的統(tǒng)一

當(dāng)發(fā)生貨損、貨物滅失或者遲延交貨時，貨主會對承運(yùn)人進(jìn)行索賠。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，并且出于對鼓勵海運(yùn)的考慮，承運(yùn)人可以享有相應(yīng)的免責(zé)與賠償責(zé)任限制。然而，相對來講港口經(jīng)營人就沒有那么“幸運(yùn)”，面對承運(yùn)人的追償，他無法援引責(zé)任限制。因此，貨主可能會在不經(jīng)過承運(yùn)人的情況下，轉(zhuǎn)而直接向港口經(jīng)營人索賠。根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》，海運(yùn)履約方包含了港口經(jīng)營人。公約對所有運(yùn)輸環(huán)節(jié)統(tǒng)一適用，并且法律授予了港口經(jīng)營者承運(yùn)人的權(quán)利和責(zé)任限制，改變了現(xiàn)狀，對當(dāng)今海運(yùn)的未來發(fā)展有著不可忽視的促進(jìn)作用。

2.2.4 港口經(jīng)營人方便應(yīng)訴

在海事司法實(shí)踐中，當(dāng)貨方對港口經(jīng)營人提起索賠，同時也對船方進(jìn)行訴訟，那么依據(jù)相關(guān)的訴訟法規(guī)定，如果是在海事法院且該法院對承運(yùn)人有管轄權(quán)的情況下，則港口經(jīng)營人需要到一個并非自己港口所在地的海事法院應(yīng)訴。不難看出，這并不符合訴訟經(jīng)濟(jì)，不利于節(jié)省訴訟成本。

2.2.5 當(dāng)前，貨方對港口經(jīng)營人提起訴訟，多以侵權(quán)為由

《鹿特丹規(guī)則》出于方便貨方進(jìn)行索賠的目的，而為貨方提供了一個索賠對象，即“海運(yùn)履約方”。港口經(jīng)營人被包含在內(nèi)，面臨被索賠起訴的概率大大增加。但是值得一提的是，公約對于海運(yùn)履約方承擔(dān)承運(yùn)人的責(zé)任的前提條件規(guī)定得較為嚴(yán)格。即使《鹿特丹規(guī)則》下港口經(jīng)營人被訴概率可能會增加，但最終承擔(dān)責(zé)任的概率不一定增加，因?yàn)樨浄诫y以證明承運(yùn)人在責(zé)任期間內(nèi)如果發(fā)生貨損、滅失時，是由于過錯才造成免責(zé)事項(xiàng)發(fā)生的。換言之，現(xiàn)在仍然無法判斷出公約的這一規(guī)定是否真的不利于港口經(jīng)營人。

2.3 鹿特丹規(guī)則對《海商法》中港口經(jīng)營人的影響

由《鹿特丹規(guī)則》提出的海運(yùn)履約方制度，不僅對港口經(jīng)營人在海上貨物運(yùn)輸中的法律地位有著重要的作用，而且也為在直接或者間接地受到船方的控制下的港口經(jīng)營人進(jìn)行具體作業(yè)活動時權(quán)利義務(wù)的確定提供了明確的法律依據(jù)?！堵固氐ひ?guī)則》也并非萬全之策，也只是在某種程度上解決了對港口經(jīng)營人地位的界定問題。針對接受貨方委托的承運(yùn)人的問題并沒有實(shí)際解決，所以，不能把《鹿特丹規(guī)則》的海運(yùn)履約方制度當(dāng)作救命稻草。

3 《海商法》修改送審稿中對港口經(jīng)營人的規(guī)定

3.1 港口經(jīng)營人法律地位的現(xiàn)有方案

3.1.1 承運(yùn)人委托的港口經(jīng)營人

在集裝箱貨物運(yùn)輸中，對于港口經(jīng)營人的理解通常是指在港區(qū)內(nèi)從事與貨物相關(guān)作業(yè)的人，并且他進(jìn)行這種作業(yè)是基于其受到船方的委托。由于缺乏法律法規(guī)、涉外案件的特殊性以及對審判效率的壓力等原因，中國海商法界和法院對港口經(jīng)營人的定性各不相同。為了使承運(yùn)人委托的港口經(jīng)營人被認(rèn)定為實(shí)際承運(yùn)人，實(shí)際承運(yùn)人定義中的“貨物運(yùn)輸”一詞不應(yīng)局限于海上運(yùn)輸，而應(yīng)作更廣義的解釋[4]。

3.1.2 貨方委托的港口經(jīng)營人

關(guān)于散裝貨物運(yùn)輸，主要代表接收方處理貨物裝卸的港口經(jīng)營人的法律地位沒有得到統(tǒng)一認(rèn)定，其與收貨人之間是港口經(jīng)營的關(guān)系?？梢钥闯觯邮茇浄轿械母劭诮?jīng)營人并非實(shí)際承運(yùn)人。托運(yùn)人委托的港口經(jīng)營人雖然在法律地位上不是實(shí)際承運(yùn)人，但實(shí)際上已經(jīng)履行了承運(yùn)人對貨物的部分義務(wù)，具有享有相應(yīng)權(quán)利的義務(wù)基礎(chǔ)。我國立法者可以借鑒《鹿特丹規(guī)則》中的海運(yùn)履約方制度，但對于《海商法》的修改來說，這絕對不是解決港口經(jīng)營人地位的萬全之策。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，海運(yùn)履約方不包括接受貨方委托的港口經(jīng)營人。由此可以看出，《鹿特丹規(guī)則》中“海運(yùn)履約方”的現(xiàn)實(shí)適用性越來越低。

本著這一精神，2018年11月《海商法》修改征求意見指出，受貨方委托的港口經(jīng)營人可以向承運(yùn)人的雇員和代理人在貨物交付丟失、損壞或延遲交付時通過援引“喜馬拉雅條款”來保護(hù)其合法利益。從實(shí)際角度來看，它確實(shí)有助于保護(hù)權(quán)益。然而，這種規(guī)定可能引起同一港口經(jīng)營人分兩條法律加以管制的問題，會浪費(fèi)立法資源，同時又會使對海事法律和有關(guān)學(xué)說知之甚少的人難以理解這種條例的意圖。

3.2 港口經(jīng)營人法律地位現(xiàn)有方案的問題

從立法指導(dǎo)和行業(yè)要求來看，受承運(yùn)人委托在港口開展貨物作業(yè)的港口經(jīng)營人往往被認(rèn)為是實(shí)際承運(yùn)人；對于受貨方委托在港口內(nèi)經(jīng)營的港口經(jīng)營人來說，一個相對可行的選擇是雖然它不能被認(rèn)為是實(shí)際承運(yùn)人，但賦予其援引“喜馬拉雅條款”的權(quán)利。

港口營辦商的作業(yè)幾乎都是一樣的，而且在很大程度上適應(yīng)了港口物流的基本要素，通常包括貨物的裝卸、轉(zhuǎn)運(yùn)和保管。但即使港口經(jīng)營人的行為相同，由于委托主體不同，導(dǎo)致其法律地位的界定不同、權(quán)利義務(wù)不同，《海商法》修改中港口經(jīng)營人的法律地位也很繁瑣，浪費(fèi)立法資源，容易引起爭議。

3.3 評析《海商法》修改送審稿中對港口經(jīng)營人的規(guī)定

制度創(chuàng)新并不難，進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)借鑒和法律移植也較為容易。然而，修改法律所需的成本和條件限制了法律的適用范圍，以至于難以達(dá)到有效實(shí)施現(xiàn)行法律制度的程度?！白兎ā钡某杀緫?yīng)當(dāng)給予司法適用法律的更多空間，按照效率原則，《海商法》修改送審稿中對港口經(jīng)營人的規(guī)定較為可取。

4 解決港口經(jīng)營人法律地位的方案建議

第一，立法者在《海商法》第四章中增設(shè)“港口貨物作業(yè)合同”這一節(jié)，或者單獨(dú)在《海商法》中設(shè)立“港口貨物作業(yè)合同”一章。如果結(jié)合航運(yùn)實(shí)務(wù)，這一修改方案并不是可選之策。

第二，直接將港口經(jīng)營人包含在實(shí)際承運(yùn)人中，也就是說修改其定義，以此能夠使得港口經(jīng)營人適用有關(guān)承運(yùn)人的抗辯理由。法律規(guī)定賦予接受船方委托的港口經(jīng)營人能夠援引承運(yùn)人抗辯理由和賠償責(zé)任限制的權(quán)利。目前，《海商法》修訂意見稿也采取了該種方案，可以看出其實(shí)際操作性之強(qiáng)。

第三，將港口經(jīng)營人這一法律主體直接增加在《海商法》第四章中，同時增加相關(guān)的法律條文來明確其權(quán)利義務(wù)。但這在體系上并不協(xié)調(diào)，也會產(chǎn)生更多新的問題，立法技術(shù)上也不合適，會引發(fā)更多爭議。

5 結(jié) 論

通過將國際海運(yùn)公約中現(xiàn)存的法律進(jìn)行移植，不僅是一種捷徑，也是一種險途。針對港口經(jīng)營人在海上貨物運(yùn)輸法中的法律地位問題，不同觀點(diǎn)有利有弊，要想從立法的角度對其加以考慮，體現(xiàn)出價值取向與利益平衡之間的問題；如果從實(shí)務(wù)角度進(jìn)行分析，相較于邏輯性來講，法律明確性往往更加重要。

《海商法》修改送審稿中將接受承運(yùn)人委托在港區(qū)內(nèi)從事貨物作業(yè)的人納入實(shí)際承運(yùn)人，并將受貨方委托的港口經(jīng)營人通過法律規(guī)定的方式，使其享有喜馬拉雅條款的利益，享有承運(yùn)人的責(zé)任限制和抗辯權(quán)利。由于委托主體不同，適用于港口運(yùn)營人的規(guī)定并不一致，這樣的規(guī)則有些繁瑣?！逗Ｉ谭ā返膶?shí)踐性要求所通過的法律具有實(shí)用性，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活力，振興海事部門，推動近年來停滯不前的海上運(yùn)輸事業(yè)。法律規(guī)定應(yīng)更加尊重合同自由，并應(yīng)基于非技術(shù)方面，首先是基于三方利益的平衡，而不是為了保護(hù)當(dāng)事人而不對其加以適當(dāng)限制。因此，對于想要界定港口經(jīng)營人的法律地位為實(shí)際承運(yùn)人，唯一的解決辦法是將實(shí)際承運(yùn)人擴(kuò)大解釋至包含港口經(jīng)營人，也就是說對“運(yùn)輸”做出寬泛的理解，這樣更符合實(shí)際需求，也能保持海商法的穩(wěn)定性。