李成業(yè)

FIDIC合同爭議解決程序

我們通常將訴訟和仲裁之外的爭議解決方法統(tǒng)稱為替代性爭議解決機制（Alternative Dispute Resolution，ADR），如直接談判、調(diào)解、專家裁決、爭議評審委員會（Dispute Review Board，DRB）、爭議裁決委員會（Dispute Adjudication Board，DAB）、審裁（Adjudication）等。1999版FIDIC合同中的DAB，在2017版FIDIC合同中改為“爭議避免/裁決委員會”（Dispute Avoidance / Adjudication Board，DAAB），這是因為FIDIC合同又賦予了其爭議避免的職能，即DAAB通過給出“建議”的方式，非正式地協(xié)助解決業(yè)主與承包商之間的“問題或不一致”，爭取避免其從潛在爭議變成真正爭議。

國際工程合同通常都會設(shè)置多層級爭議解決機制，F(xiàn)IDIC合同亦是如此。根據(jù)2017版FIDIC合同黃皮書第21條的規(guī)定，其爭議解決機制依次包括以下三個程序：一是爭議避免/裁決委員會，二是友好解決，三是仲裁。其中，友好解決程序（Amicable Settlement）規(guī)定在第21.5款：“如果不滿意通知已經(jīng)根據(jù)第21.4款被發(fā)出，雙方應(yīng)當在開始仲裁之前嘗試友好解決爭議。但是，除非雙方另行同意，仲裁程序可以在不滿意通知發(fā)出之日起的第28天或之后發(fā)起，即使沒有做出任何嘗試友好解決的努力?！?/p>

FIDIC合同友好解決條款的要點

設(shè)置友好解決程序的意義

按照FIDIC合同專用條件編寫指南的解釋，設(shè)置友好解決程序的目的是“鼓勵雙方充分利用這個機會，積極參與到協(xié)商談判中，友好解決爭議，盡量避免采用仲裁方式”。這一理念與英國法院鼓勵和支持友好解決的大趨勢相吻合，英國技術(shù)和工程法庭在2019年發(fā)布的第二版《英國技術(shù)和工程法庭審判指引》第7條明確指出：“法院鼓勵爭議各方使用替代性爭議解決程序，并適時促進對該程序的使用。因為替代性爭議解決程序不但能夠極大地節(jié)省費用，而且可能達成令各方都滿意的和解?！?016年，英國聯(lián)合合同委員會（Joint Contract Tribunal，JCT）合同第9.1款也規(guī)定：“對于對方提出的將爭議通過調(diào)解解決的請求，各方都應(yīng)當給予慎重考慮。”

因此，當出現(xiàn)爭議時，業(yè)主和承包商都應(yīng)積極參與談判或調(diào)解等替代性爭議解決程序，力爭友好地解決爭議。對此持消極態(tài)度甚至拒絕參與的一方，法律也規(guī)定了相應(yīng)的懲罰措施。根據(jù)英國《民事訴訟規(guī)則》（Civil Procedure Rules，CPR）第44.4（3）款的規(guī)定，法院在判決費用數(shù)額時的考慮因素之一，是雙方在起訴前后為解決爭議而做出的努力程度。例如，在派高夫公司訴歐姆福斯公司一案〔2013〕中，出租人兩次向承租人提出希望通過調(diào)解解決爭議，但承租人都沒有給予任何回應(yīng)。法院認為承租人保持沉默是不合理的，并對其做出了訴訟“費用懲罰”（Costs Sanctions）。2017版FIDIC合同通用條件第21.6款新增第3段規(guī)定：“在對仲裁費用做出裁決時，仲裁員可以考慮一方?jīng)]有與對方就DAAB的組建而進行合作的程度?！盕IDIC合同專用條件編寫指南中所推薦的調(diào)解規(guī)則最后一段也規(guī)定：“如果一方以草率或無理取鬧的方式參與調(diào)解的話，調(diào)解員有權(quán)指令其支付另一方為準備或參加調(diào)解會議而發(fā)生的合理費用。”

友好解決的具體方法

關(guān)于友好解決的具體方法，2017版FIDIC合同通用條件第21.5款并沒有給出具體規(guī)定，而是交由業(yè)主和承包商自行協(xié)商確定。但FIDIC合同專用條件編寫指南指出，雙方應(yīng)選擇不像仲裁一樣正式、耗時和昂貴的替代性爭議解決方法，如雙方高管直接談判、調(diào)解、審裁、專家裁決。

（1）對于高管直接談判，雙方各自指定的高管應(yīng)對爭議所涉工程項目的日常建設(shè)過程參與較少，從而能夠最大限度地對爭議形成一個相對客觀中立的認知。但是，直接談判在本質(zhì)上仍屬于“同意將來達成協(xié)議” （Agreement to Agree），在英國法下并不具有強制執(zhí)行性，即使雙方按照合同約定還負有善意談判（Good Faith）的義務(wù)也不例外。例如，在派綽麥克公司訴巴西國家石油公司一案〔2005〕中，對于因改造某半潛式采油平臺而產(chǎn)生的額外費用和時間，被告同意與原告進行善意談判，曼斯（Mance）勛爵判決認為這一義務(wù)不具有強制執(zhí)行性。因為該項義務(wù)具有不確定性；如果談判被迫終止，很難說是善意還是惡意導致；由于不知道善意談判能否達成協(xié)議或者所達成協(xié)議的具體內(nèi)容，所以無法評估違反這一義務(wù)所帶來的損失。

（2）對于調(diào)解有兩個詞——Conciliation和Mediation，可以互換使用，但后者更為常見。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在其官方文件中一直使用Conciliation，但從2018年頒布的《貿(mào)易法委員會國際商事調(diào)解和調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議示范法》開始，統(tǒng)一改用Mediation。調(diào)解員只是為雙方的溝通提供協(xié)助，不會干預雙方的具體談判內(nèi)容。實務(wù)中，雙方可以《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會調(diào)解規(guī)則》作為參考來起草具體的調(diào)解條款。

（3）審裁是臨時而非終局性的解決工程合同爭議的替代性爭議解決方法。審裁員（Adjudicator）由來自工程領(lǐng)域的資深從業(yè)人員（主要是測量師、律師、土木工程師、建筑師等）擔任。英國率先于1996年通過《房屋補助金、建設(shè)和重建法案》將審裁確立為工程合同爭議解決的一個法定程序。該法案秉持“先付款，后爭議”的原則，快速、簡易、經(jīng)濟地解決爭議，從而達到維持工程合同現(xiàn)金流的制度。從爭議類型來看，審裁的范圍也從最初的單純付款爭議，逐步擴展到了其他類型的工程爭議。目前，澳大利亞和新加坡也都效仿英國建立了自己的審裁制度。

（4）對于技術(shù)性較強的工程合同，經(jīng)常采用專家裁決的方式來經(jīng)濟、快速地解決爭議，其要點包括以下三個方面。

第一，專家裁決的爭議事項范圍。盡管與工程合同有關(guān)的所有爭議在理論上都可以交由專家進行裁決，但實踐中雙方一般都會將其限定在技術(shù)或估價方面的工程爭議。專家裁決既不適合純法律方面或與法律相關(guān)的爭議，也不適合涉及大量事實細節(jié)的爭議，因為潛在的專家一般不具備專業(yè)的法律知識，也不享有像法官或仲裁員一樣的事實調(diào)查權(quán)。

第二，專家裁決的操作程序。區(qū)別于仲裁或訴訟，實踐中并不存在專門適用于專家裁決的法定程序。對此，埃瑟頓（Etherton）勛爵在巴克萊銀行訴尼龍資本有限公司一案〔2011〕判決書的第37段指出：“除非雙方對專家做出裁決應(yīng)遵循的程序做出了約定，否則專家有權(quán)自主決定如何推進流程；以專家采取的程序不公平為由，來挑戰(zhàn)專家裁決的結(jié)論是很難的?！崩?，專家通常有權(quán)決定雙方遞交證據(jù)的次數(shù)，從而有效地控制雙方無休止的證據(jù)提交請求。實踐中，F(xiàn)IDIC合同專用條件編寫指南中提到的 “國際商會專家規(guī)則”，可以用作雙方協(xié)商起草專家裁決條款的參考。

第三，專家裁決的法律效力。對此，首先要看雙方的合同明示約定。實踐中，雙方通常都會在合同中明確約定專家裁決是“最終的并有約束力的”。即使合同沒有約定，英國普通法的默示態(tài)度，也認為專家裁決是“最終的并有約束力的”，因而具有可執(zhí)行性，法院輕易不會挑戰(zhàn)專家給出的結(jié)論。例如，在歐文佩爾有限公司訴賓迪（倫敦）有限公司一案〔2008〕中，柯卡姆（Kirkham）法官在判決書的第46段就明確指出：“最近的大量權(quán)威判決表明，只要專家對爭議進行了正確的回應(yīng)，其做出的裁決（即使是錯誤的）對雙方就應(yīng)當是具有約束力和可執(zhí)行的?！?/p>

友好解決的期限

為了防止一方利用友好解決程序拖延爭議解決進程，最好給友好解決設(shè)定一個合理期限，并寫明起算時間。對此，1999版FIDIC合同規(guī)定的是56天，2017版FIDIC合同將其縮短為28天，起算時間是“不滿意通知發(fā)出之日”。 友好解決的期限，在法律性質(zhì)上屬于除斥期間，而不是“冷靜期”（Cooling off Period）。按照《元照英美法詞典》的解釋，所謂冷靜期、重新考慮期間、等待期，指爭議各方均不采取特定行為的一段期間。在FIDIC合同設(shè)置的這28天友好解決期間內(nèi)，雙方都應(yīng)積極采取必要的行動或做出必要的讓步，以便盡快解決爭議，而不是消極等待，所以不屬于“冷靜期”。

友好解決是否屬于仲裁的前提條件

多層級爭議解決機制的一個重要問題，就是前程序是否構(gòu)成后程序的前提條件。如果依約構(gòu)成的話，則一方在未完成前程序之前，無權(quán)發(fā)起后邊的爭議解決程序，這符合“合同是當事人為自己立法”的基本法律原則。實務(wù)中，爭議雙方經(jīng)常會在這個問題上產(chǎn)生爭論。例如，瓦赫公司訴致同國際公司一案〔2012〕在仲裁庭對雙方的爭議做出裁決后，原告向法院起訴請求撤銷該仲裁裁決，理由是合同中約定了應(yīng)先將爭議提交雙方的總裁進行和解，這構(gòu)成仲裁的前置條件，對方在沒有走完和解程序之前，無權(quán)發(fā)起仲裁。希爾德亞德（Hildyard）法官在判決書第72段總結(jié)道，“第14.3款（即關(guān)于和解的約定）對和解的程序約定太模糊，對雙方各自的義務(wù)約定也太含糊，因而不能賦予其構(gòu)成仲裁前提條件之法律效力?！辈?jù)此駁回了原告的訴訟請求。

2017版FIDIC合同第21.5款第一句話給雙方設(shè)定了一個應(yīng)當進行友好談判的義務(wù)，即“應(yīng)當嘗試友好解決爭議”，但第二句話又規(guī)定，“即使沒有做出過任何友好解決的嘗試，任何一方都可以在28天期滿之后發(fā)起仲裁程序。”據(jù)此，筆者認為友好解決在FIDIC合同中并不構(gòu)成仲裁的前提條件。這主要是因為該款的內(nèi)容非常簡單，對于友好解決的參與主體、具體程序、費用承擔等重要問題都沒有給出規(guī)定，這類條款在英國法下屬于“同意將來達成協(xié)議”，因缺乏確定性而不具有可執(zhí)行性。

需要注意的是，DAAB爭議解決程序在2017版FIDIC合同中屬于仲裁的前提條件，因為第21.4.4款第3段規(guī)定：“除非根據(jù)該款的規(guī)定發(fā)出了不滿意通知，任何一方都無權(quán)將爭議提交仲裁?！痹诒说貌帐凶h會訴企業(yè)管理服務(wù)有限公司一案〔2014〕中，雙方使用1999版FIDIC合同的銀皮書簽署了一個屋頂光伏發(fā)電站合同，原告（業(yè)主）以擔保的發(fā)電量不足為由提起訴訟，被告（承包商）則請求法院中止訴訟程序，理由是合同中約定的DAB構(gòu)成后續(xù)爭議解決程序的前提條件。愛德華-斯圖爾特（Edwards-Stuart）法官支持了被告的訴訟請求，判決中止訴訟，以等待DAB對爭議做出決定。

友好解決條款的實務(wù)建議

在國際工程實踐中，尤其是融資類的項目，工程合同的管轄法律通常為英國、紐約州、新加坡等普通法系國家或司法管轄區(qū)的法律，F(xiàn)IDIC合同條件也是以英國法為背景起草的。因此，如果工程合同的管轄法律為英國法，實務(wù)中應(yīng)重點關(guān)注以下三個問題。

（1）設(shè)置合適的爭議解決機制。如果雙方都認可多層級爭議解決機制，則可選擇將調(diào)解、專家裁決等寫入合同；否則就只保留仲裁或訴訟，出現(xiàn)爭議之后就直接進入仲裁或訴訟程序。第四版新工程合同（New Engineering Contract，NEC）在爭議解決和避免條款中新增的W3選項，就屬于比較直接的爭議解決機制。簡言之，如果潛在爭議無法經(jīng)由爭議避免委員會解決的話，將成為真正的爭議并直接進入仲裁或訴訟程序。

（2）發(fā)生爭議后積極參與和解談判。中國的承包商在遇到爭議后，受企業(yè)內(nèi)部管理流程掣肘等因素的影響，經(jīng)常采取消極的拖延戰(zhàn)術(shù)，這種做法是極不可取的。謹慎的做法應(yīng)當是，無論合同中有沒有包含友好解決程序，都應(yīng)積極進行友好協(xié)商，尤其是要避免不合理地拒絕對方的友好解決邀請，并保存好自己為嘗試友好解決所做努力的證據(jù)，以防被仲裁庭或法院判處費用懲罰。

（3）友好解決過程中充分利用無損害特免權(quán)。無損害特免權(quán)（Without Prejudice Privilege）又稱不影響實體權(quán)利特免權(quán)，是指對于一方在嘗試友好解決爭議過程中所做出的陳述，不得在以后的訴訟或仲裁中作為對其不利的證據(jù)。它屬于證據(jù)法范疇的一項法律制度，其根本出發(fā)點在于鼓勵雙方坦誠公開地友好解決爭議。無損害特免權(quán)在英國普通法下有一套完整的法律適用規(guī)則；美國2021版《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第408條對其進行了專門規(guī)定；中國法律也有零散的相關(guān)規(guī)定，但并未形成一套嚴謹?shù)囊?guī)則體系。需要注意的是，無損害特免權(quán)并不適用于2017版FIDIC的DAAB爭議解決程序。因為2017版FIDIC合同第21.6款第4段最后一句規(guī)定：“DAAB的任何決定都可以在仲裁程序中被采納作為證據(jù)?！盤