賀晨霞

內(nèi)容提要：假冒注冊商標(biāo)罪中“基本無差別”商標(biāo)的含義，可以從定性與定量兩個(gè)層面予以把握。由于理論界和司法實(shí)務(wù)對(duì)“基本無差別”商標(biāo)的參照對(duì)象、判斷基準(zhǔn)、判斷方法及其關(guān)系問題理解不一致，致使“基本無差別”商標(biāo)的認(rèn)定并不統(tǒng)一?；诖?，“基本無差別”商標(biāo)的認(rèn)定需要從四個(gè)方面進(jìn)行優(yōu)化：參照對(duì)象適用核準(zhǔn)注冊范圍說；以“一般公眾的認(rèn)識(shí)”為判斷基準(zhǔn)，并將其限縮為“相關(guān)消費(fèi)者”的“一般注意力”；依據(jù)不同類型商標(biāo)的特性，將整體觀察與顯著部分觀察方法相結(jié)合；強(qiáng)調(diào)“基本無差別”與“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的并列關(guān)系，并側(cè)重對(duì)前者的獨(dú)立判斷。

根據(jù)我國《刑法》（2020年修正）第213條的規(guī)定，認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)罪的兩個(gè)重要條件分別是“同一種商品”和“相同商標(biāo)”。其中，“相同商標(biāo)”包括完全相同商標(biāo)和基本相同商標(biāo)。實(shí)踐中，“完全相同”商標(biāo)的認(rèn)定并無太大疑問，“基本相同”商標(biāo)的認(rèn)定卻難以把握，且存在較大爭議。為進(jìn)一步明確基本相同商標(biāo)的認(rèn)定，2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2011年《意見》）第6條第4款規(guī)定，“在視覺上基本無差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的商標(biāo)屬于“基本相同”商標(biāo)。根據(jù)這個(gè)規(guī)定，認(rèn)定“基本相同”商標(biāo)的前提是“視覺上基本無差別”。然而，2020年公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱2020年《刑事解釋（三）》）第1條以“基本無差別”替代了“視覺上基本無差別”的表述。因此，假冒注冊商標(biāo)罪中“基本相同”商標(biāo)的認(rèn)定關(guān)鍵，由“視覺上基本無差別”轉(zhuǎn)變?yōu)椤盎緹o差別”。

目前，我國學(xué)界關(guān)于“基本無差別”商標(biāo)認(rèn)定的針對(duì)性研究付之闕如，相關(guān)論述基本散見于個(gè)罪研究中，缺乏“基本無差別”商標(biāo)認(rèn)定的獨(dú)立闡述與針對(duì)性研究。針對(duì)這一現(xiàn)狀，對(duì)假冒注冊商標(biāo)罪中“基本無差別”商標(biāo)認(rèn)定進(jìn)行專門、系統(tǒng)性的研究，具有重要的理論意義。另外，由于理論上對(duì)“基本無差別”商標(biāo)界定不清，導(dǎo)致司法實(shí)踐難以將抽象的概念統(tǒng)一適用于裁判中，出現(xiàn)了一些同案不同判的現(xiàn)象，不僅損害了當(dāng)事人利益，也損害了司法權(quán)威。據(jù)此，統(tǒng)一“基本無差別”商標(biāo)的認(rèn)識(shí)，從而指導(dǎo)司法實(shí)踐中“基本相同”商標(biāo)的認(rèn)定，對(duì)區(qū)分假冒注冊商標(biāo)罪與商標(biāo)民事侵權(quán)的界限，具有重要的實(shí)踐意義。本文以假冒注冊商標(biāo)罪中“基本無差別”商標(biāo)的認(rèn)定作為切入點(diǎn)，期盼明晰其中問題，為司法實(shí)踐中“基本相同”商標(biāo)的認(rèn)定提供切實(shí)可行的參考意見。只有將前述問題研究透徹，才能適當(dāng)處罰各類假冒注冊商標(biāo)行為，實(shí)現(xiàn)定罪與量刑的統(tǒng)一。

一、假冒注冊商標(biāo)罪中“基本無差別”商標(biāo)的界定

（一）“基本無差別”商標(biāo)的含義

“基本無差別”的表述由2020年《刑事解釋（三）》提出。在此之前，2002年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2002年《解釋》）、2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2004年《解釋》）、2011年《意見》以及2020年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）（征求意見稿）》（以下簡稱2020年《征求意見稿》）一直以來用的是“視覺上基本無差別”的表述?！盎緹o差別”含義的理解，須考察相關(guān)法規(guī)表達(dá)的立法原意才能得出合理的結(jié)論。因此，本文先探討“視覺上基本無差別”的含義，再探討“基本無差別”的含義。

學(xué)界認(rèn)為，“視覺上基本無差別”是指假冒商標(biāo)與注冊商標(biāo)相比，在商標(biāo)整體、細(xì)節(jié)上存在細(xì)微差別，但從視覺上不易發(fā)現(xiàn)其中的差異。本文認(rèn)為，該抽象性的界定過于模糊，不便于實(shí)務(wù)操作?！耙曈X上基本無差別”的含義，應(yīng)從定性與定量兩個(gè)層面予以把握，更具有操作可能性。其中，定性相當(dāng)于“有與無、是與否”的判斷；定量相當(dāng)于“多與少、重與輕”的程度判斷。在定性層面上，“視覺上基本無差別”肯定了差別的存在，即“有差別”；在定量層面上，“視覺上基本無差別”指出了差別的程度，即“基本無”。

下文進(jìn)一步考究“基本無差別”的含義。從文字表述來看，“基本無差別”與“視覺上基本無差別”的區(qū)別僅在于前者刪除了“在視覺上”這一限定條件。若要探究“基本無差別”的含義，需要判斷是否會(huì)因刪除了“在視覺上”這一限定條件，使得“基本無差別”有了新的內(nèi)涵。要得出結(jié)論，需要運(yùn)用解釋方法予以解釋。刑法的解釋方法有主客觀解釋之爭，前者以闡明立法原意為目標(biāo)，后者以發(fā)現(xiàn)規(guī)范的客觀意思為目標(biāo)。從2004年《解釋》、2011年《意見》以及2020年《刑事解釋（三）》不斷調(diào)整相同商標(biāo)的規(guī)定，可以看出，立法乃有意對(duì)“基本無差別”的表述進(jìn)行規(guī)范。因此，此處應(yīng)遵循立法原意而采取主觀解釋。最高人民法院發(fā)布的《〈關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）〉的理解與適用》指出：“鑒于《商標(biāo)法》規(guī)定了聲音商標(biāo)，因此2020年《刑事解釋（三）》刪除了‘在視覺上’這一限定條件。”可見，立法者之所以采用“基本無差別”的表述，并不是賦予“基本無差別”新的內(nèi)涵，而是為了適應(yīng)《商標(biāo)法》關(guān)于聲音商標(biāo)的相關(guān)規(guī)定，使法條之間更加協(xié)調(diào)。正如張明楷教授所言，“刑法乃正義的文字表述，若出現(xiàn)不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，就會(huì)違背正義?！币虼?，對(duì)于“基本無差別”的含義，同樣可以從定性與定量兩個(gè)層面予以考察。

從條文的表述來看，“基本無差別”先是肯定了差別的存在，如果根本沒有差別，則是完全相同，而非基本相同。至于如何識(shí)別假冒標(biāo)識(shí)與注冊商標(biāo)之間是否有差別，可以從商標(biāo)是否增加了新內(nèi)容、是否發(fā)生了變體兩方面予以判斷。

一是判斷商標(biāo)是否增加了新內(nèi)容。2004年《解釋》和2011年《意見》對(duì)于基本相同商標(biāo)的認(rèn)定，未規(guī)定商標(biāo)增加新內(nèi)容的情形。2020年《刑事解釋（三）》第1條第4款開始提出這一判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，該項(xiàng)規(guī)定并未完全列舉商標(biāo)增加新內(nèi)容的情形，而是以“等”作為兜底。只有正確理解兜底條款涵攝的范圍，才能做到既不擴(kuò)大、又不縮小認(rèn)定商標(biāo)增加新內(nèi)容的情形。本文認(rèn)為，可以按照同類解釋的原則，在尊重立法本意的前提下，謹(jǐn)慎認(rèn)定商標(biāo)增加了新內(nèi)容的其他情形。除了該款規(guī)定列舉的“通用名稱、型號(hào)”外，可以參考《商標(biāo)法》（2019年修正）第10條“不得作為商標(biāo)使用”、第11條“不得作為商標(biāo)注冊”標(biāo)志的規(guī)定。正因?yàn)樯鲜鲆乇涣⒎ń故褂茫?dāng)假冒標(biāo)識(shí)增加上述要素且滿足“不影響注冊商標(biāo)顯著特征”要件時(shí)，其與注冊商標(biāo)應(yīng)認(rèn)定為“基本無差別”。

二是判斷商標(biāo)是否發(fā)生了變體。2011年《意見》第6條前2款以及2020年《刑事解釋（三）》第1條前2款列舉了商標(biāo)發(fā)生變體的具體情形?？紤]到無法列舉商標(biāo)發(fā)生變體的所有情形，2011年《意見》第6條第4款以及2020年《刑事解釋（三）》第1條第6款，均以兜底條款作為判斷商標(biāo)是否發(fā)生變體的總原則。

從定量層面來看，“基本無”強(qiáng)調(diào)差別程度上的輕微，從而區(qū)別于近似商標(biāo)。基本相同商標(biāo)差別“基本無”的程度顯然大于近似商標(biāo)。換言之，基本相同商標(biāo)的差別程度相對(duì)于近似商標(biāo)而言更為微弱。例如，與注冊商標(biāo)“娃哈哈”形近、音似的“哇哈哈”，與注冊商標(biāo)“奧利奧”形近、音似的“澳利奧”，都是近似商標(biāo)。近似商標(biāo)與注冊商標(biāo)在“形、音”上存在較大差異，消費(fèi)者可以輕易識(shí)別，達(dá)不到基本相同商標(biāo)所強(qiáng)調(diào)的差別程度上的“基本無”。

綜上，“基本無差別”商標(biāo)是指定性上“有差別”，區(qū)別于完全相同商標(biāo)，定量上“基本無”差別，區(qū)別于近似商標(biāo)的商標(biāo)。

（二）“基本無差別”商標(biāo)的特征

“基本無差別”商標(biāo)第一個(gè)特征是與注冊商標(biāo)具有相似性。相似性是從“基本無差別”的定量含義總結(jié)而來。從“基本無差別”的文字構(gòu)成來看，“基本無差別”由“基本無”和“差別”兩部分組成。“基本無”在前，“差別”在后?！盎緹o”強(qiáng)調(diào)的是程度上的問題，以此來區(qū)別近似商標(biāo)。

從數(shù)量關(guān)系來看，在圖1中，假設(shè)在0到1的區(qū)間范圍內(nèi)，越往1靠近，近似值越大；反之，越往0靠近，近似值越小。近似商標(biāo)的相似性只要達(dá)到或超過折中線即中間值，就可以認(rèn)定為民事意義上的近似商標(biāo)。而“基本相同”商標(biāo)中“基本無差別”商標(biāo)的相似性得遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過折中線，甚至要達(dá)到4/5以上的相似值才能構(gòu)成“基本無差別”商標(biāo)。正因“基本無差別”商標(biāo)的相似性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于近似商標(biāo)，會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者難以識(shí)別，才有被刑法規(guī)制的必要。

圖1 基本無差別數(shù)量關(guān)系與位置關(guān)系圖

從邏輯關(guān)系來看，“基本無差別”商標(biāo)被包含在近似商標(biāo)中，圖1數(shù)量關(guān)系圖也能驗(yàn)證這一點(diǎn)。當(dāng)一個(gè)商標(biāo)構(gòu)成“基本無差別”商標(biāo)，當(dāng)然也是近似商標(biāo)；當(dāng)一個(gè)商標(biāo)是近似商標(biāo)，卻不一定構(gòu)成“基本無差別”商標(biāo)?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一的原理，刑法對(duì)作為前置法的民法既具有一定的從屬性，又具有一定的獨(dú)立性。刑法的從屬性是指合法的統(tǒng)一，即不構(gòu)成民事意義上的“近似商標(biāo)”，一定也不屬于刑事意義上的“基本無差別”商標(biāo)。從圖1也能看出，當(dāng)不是“近似商標(biāo)”時(shí)，它的相似值是沒有達(dá)到折中線的，其更不可能跨越折中線，達(dá)到相似值高于4/5的“基本無差別”商標(biāo)的區(qū)間范圍內(nèi)。刑法的獨(dú)立性表現(xiàn)在構(gòu)成民事意義上的“近似商標(biāo)”，也不一定屬于刑事意義上的“基本相同”商標(biāo)中的“基本無差別”商標(biāo)。近似商標(biāo)雖然相似，但近似商標(biāo)實(shí)際上與注冊商標(biāo)本身還是存在較大程度的差異，經(jīng)過一般辨認(rèn)，盡到普通注意義務(wù)，消費(fèi)者就可以發(fā)現(xiàn)區(qū)別。因此，“基本無差別”商標(biāo)的相似性與近似商標(biāo)中的相似性并不等同，“基本無差別”商標(biāo)相似性的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于近似商標(biāo)相似性的值。

“基本無差別”商標(biāo)的第二個(gè)特征是差異性。眾所周知，完全相同商標(biāo)是指在名稱、文字、圖形、顏色等要素上均相同的商標(biāo)。如圖1所示，從數(shù)量關(guān)系來看，在0到1的區(qū)間，完全相同的近似值直接達(dá)到了最大值1，即無論從哪個(gè)角度觀察，都一模一樣。而“基本無差別”商標(biāo)基于差異性這一特征，與完全相同商標(biāo)之間出現(xiàn)了一條狹窄的“鴻溝”，以此區(qū)別于完全相同商標(biāo)。相反，假設(shè)兩商標(biāo)之間不存在差異性這一特征，就是完全相同商標(biāo)，而非“基本無差別”商標(biāo)。

“基本無差別”商標(biāo)因具有差異性與相似性兩個(gè)特征，區(qū)別于完全相同商標(biāo)與近似商標(biāo)。因此，“基本無差別”商標(biāo)是介于完全相同商標(biāo)與近似商標(biāo)之間，是與注冊商標(biāo)極為相似，但又存在細(xì)微差異的商標(biāo)。

（三）“基本無差別”商標(biāo)與“視覺上基本無差別”商標(biāo)的關(guān)系

立法修改前，理論研究和司法實(shí)踐對(duì)“視覺上基本無差別”商標(biāo)的界定，包含了“視覺上有差別”但是實(shí)質(zhì)上“基本無差別”的部分。例如，商標(biāo)字體大小以及字間距的變化，從嚴(yán)格意義上來說，仍是“視覺上有差別”商標(biāo)。但在2020年《刑事解釋（三）》出臺(tái)之前，此類商標(biāo)屬于“視覺上基本無差別”商標(biāo)的范疇。可見，理論或?qū)崉?wù)原先的做法，是弱化“視覺上”的限定條件，使“視覺上”稍有不同的情形也納入到“視覺上基本無差別”的范疇，這是對(duì)“視覺上基本無差別”進(jìn)行擴(kuò)大解釋以滿足司法實(shí)踐的客觀需要。也就是說，原來認(rèn)定的“視覺上基本無差別”的范圍較大，包含了“視覺上有差別”，但實(shí)質(zhì)上仍是“基本無差別”的部分。這也意味著立法修改前，“視覺上基本無差別”的表述并不準(zhǔn)確。最高人民法院和最高人民檢察院正是注意到該問題，且為了適應(yīng)《商標(biāo)法》關(guān)于聲音商標(biāo)的規(guī)定，故在最新司法解釋中采用“基本無差別”的表述。雖然從邏輯關(guān)系上而言，“基本無差別”與“視覺上基本無差別”是包含關(guān)系（如圖2所示），但二者在司法實(shí)踐的認(rèn)定過程中，范圍卻是一致的，即“視覺上基本無差別”等同于“基本無差別”。

圖2 “視覺上基本無差別”與“基本無差別”的關(guān)系圖

二、假冒注冊商標(biāo)罪中“基本無差別”商標(biāo)司法認(rèn)定存在的問題

司法實(shí)踐中，假冒注冊商標(biāo)罪中“基本無差別”商標(biāo)認(rèn)定存在兩個(gè)問題：一是將“基本有差別”不當(dāng)認(rèn)定為“基本無差別”；二是將“基本無差別”不當(dāng)認(rèn)定為“基本有差別”。前者主要表現(xiàn)為檢察機(jī)關(guān)將一些本不應(yīng)認(rèn)定為“基本無差別”的假冒注冊商標(biāo)案件不當(dāng)?shù)靥崞鸸V。正如李建明教授所言，“不少錯(cuò)案與檢察活動(dòng)有關(guān)，不是在檢察環(huán)節(jié)上發(fā)生，就是在檢察環(huán)節(jié)上發(fā)展?！睓z察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)對(duì)訴訟推進(jìn)起著承前啟后的重要橋梁作用，對(duì)訴訟行為的依法進(jìn)行起著重要的監(jiān)督、糾錯(cuò)作用。倘若檢察機(jī)關(guān)在審查起訴環(huán)節(jié)就將一些明顯不屬于“基本無差別”的案件提起公訴，會(huì)導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。因此，對(duì)假冒注冊商標(biāo)罪中“基本無差別”商標(biāo)存在的問題進(jìn)行研究，不僅有利于法院在司法審判中作出正確裁判，更有利于檢察院在起訴環(huán)節(jié)正確認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)罪。后者主要表現(xiàn)為法院將本應(yīng)該認(rèn)定為“基本無差別”的假冒注冊商標(biāo)案件不當(dāng)認(rèn)定為無罪。將刑法上的“基本相同”商標(biāo)不當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為民事上的近似商標(biāo)，不僅損害了商標(biāo)權(quán)人的利益，也無法有效打擊犯罪行為。

（一）將“基本無差別”商標(biāo)不當(dāng)認(rèn)定為“基本有差別”商標(biāo)

在陳之瑤銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪一案中，一審法院認(rèn)為，被告人所使用的假冒標(biāo)識(shí)，應(yīng)認(rèn)定為與注冊商標(biāo)是“基本無差別”，構(gòu)成相同商標(biāo)，但二審人民法院撤銷了一審判決。本文認(rèn)為，一審法院的判決并無問題，二審法院之所以撤銷一審法院的判決，是將“基本無差別”商標(biāo)不當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為“基本有差別”商標(biāo)。理由如下。

二是商標(biāo)中字母與文字的指向相同。本案中被告人所使用的標(biāo)識(shí)盡管沒有文字，但其使用的圖形“Y”“G”為“冶鋼”二字的首字母，使得字母與文字具有了相同的指向性，甚至可以通過與特殊圖形的聯(lián)系，由“Y”“G”直接得出“冶鋼”的判斷，大大降低了“冶鋼”二字對(duì)公眾整體視覺效果的沖擊力以及商標(biāo)的區(qū)分意義。

綜上所述，被告人陳之瑤所使用的假冒標(biāo)識(shí)與注冊商標(biāo)應(yīng)認(rèn)定為“基本無差別”，因此，一審法院認(rèn)定二者是相同商標(biāo)是合理的，而二審法院撤銷原一審判決并不合理。二審法院是將“基本無差別”商標(biāo)不當(dāng)認(rèn)定為“基本有差別”商標(biāo)。

上述兩則案件均屬于法院將“基本無差別”不當(dāng)認(rèn)定為“基本有差別”的情形，這將導(dǎo)致刑事上的“基本相同”商標(biāo)被錯(cuò)誤地認(rèn)定為民事上的近似商標(biāo)，從而無法有效打擊犯罪行為。

（二）將“基本有差別”商標(biāo)不當(dāng)認(rèn)定為“基本無差別”商標(biāo)

將“基本有差別”商標(biāo)認(rèn)定為“基本無差別”商標(biāo)，實(shí)質(zhì)上是將民事上的近似商標(biāo)不當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為刑事上的“基本相同”商標(biāo)，可能擴(kuò)大犯罪圈，違背刑法謙抑精神。例如，在李中來等詐騙、假冒注冊商標(biāo)案中，杭州某公司產(chǎn)品外包裝袋上印有英文字母為“mitsuo”的商標(biāo)，被告人李某使用的侵權(quán)商標(biāo)英文字母為“mistuo”，法院認(rèn)定二者構(gòu)成相同商標(biāo)。本文認(rèn)為，涉案商標(biāo)是將注冊商標(biāo)中的英文字母“t”與“s”的順序予以更改，導(dǎo)致二者“形、音”上發(fā)生了改變，據(jù)此應(yīng)否定二者的同一性，只能構(gòu)成近似商標(biāo)。該案可以借鑒2011年的“妮維雅”商標(biāo)侵權(quán)案，雖然假冒商標(biāo)“NIYEA”與注冊商標(biāo)“NIVEA”在“音”與“形”上都十分相似，特別是對(duì)于不熟悉英文的一般大眾而言。但該商標(biāo)是文字商標(biāo)，其顯著要素是英文字母，由于二者的文字內(nèi)容不同，不滿足“基本無差別”商標(biāo)的相似性特征，即沒有達(dá)到“基本無差別”商標(biāo)強(qiáng)調(diào)的差別程度上的“基本無”，只能評(píng)價(jià)為近似商標(biāo)。本案中，不能僅憑文字內(nèi)容容易產(chǎn)生混淆，或者“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”，就忽略二者文字內(nèi)容本質(zhì)上的不同。因此，在李某假冒注冊商標(biāo)罪一案中，法院不應(yīng)將“基本有差別”商標(biāo)認(rèn)定為“基本無差別”商標(biāo)。

在司法實(shí)踐中，將“基本無差別”商標(biāo)不當(dāng)認(rèn)定為“基本有差別”商標(biāo)，可能導(dǎo)致刑法上的“基本相同”商標(biāo)被不當(dāng)認(rèn)定為民事上的近似商標(biāo)，從而導(dǎo)致犯罪行為人漏網(wǎng)；將“基本有差別”商標(biāo)不當(dāng)認(rèn)定為“基本無差別”商標(biāo)，將導(dǎo)致民事上的近似商標(biāo)被不當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為刑法上的“基本相同”商標(biāo)，從而擴(kuò)大刑事處罰范圍，違背司法謙抑精神。為避免上述問題，應(yīng)分析“基本無差別”商標(biāo)司法認(rèn)定問題的成因。

三、假冒注冊商標(biāo)罪中“基本無差別”商標(biāo)司法認(rèn)定問題的成因

“基本無差別”商標(biāo)司法認(rèn)定問題的成因有：參照對(duì)象不統(tǒng)一、未合理區(qū)分判斷主體與判斷基準(zhǔn)、未厘清“基本無差別”與“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的關(guān)系、將民事中判斷商標(biāo)侵權(quán)的隔離觀察方法照搬到刑事案件中四個(gè)方面。

（一）認(rèn)定“基本無差別”商標(biāo)的參照對(duì)象存在分歧

實(shí)踐中，部分商標(biāo)所有權(quán)人實(shí)際使用的商標(biāo)與其核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)并不完全一致。所有權(quán)人可能在注冊商標(biāo)上進(jìn)行一定的調(diào)整或者修改后，再將該“變形”的商標(biāo)使用在其商品或服務(wù)上。此時(shí)，判斷假冒標(biāo)識(shí)是否與注冊商標(biāo)“基本無差別”時(shí)，是將假冒標(biāo)識(shí)與商標(biāo)權(quán)利人核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)相比較，還是與商標(biāo)權(quán)人實(shí)際使用的“變形”商標(biāo)相比較？關(guān)于這一問題，理論界存在兩種相反的觀點(diǎn)：一種是核準(zhǔn)注冊范圍說，一種是實(shí)際使用范圍說。

核準(zhǔn)注冊范圍說認(rèn)為，法律保護(hù)的是核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，而不是權(quán)利人實(shí)際使用的商標(biāo)，應(yīng)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)作為參照對(duì)象。實(shí)際使用范圍說認(rèn)為，以實(shí)際使用的商標(biāo)作為參照對(duì)象與我國刑法對(duì)于商標(biāo)犯罪更為嚴(yán)格的入罪理念相吻合。采用不同的觀點(diǎn)，得到的結(jié)論會(huì)截然不同。例如，商標(biāo)權(quán)人注冊的商標(biāo)為“BEST”，但是商標(biāo)權(quán)人在實(shí)際使用過程中是將“Best”作為商標(biāo)運(yùn)用在其商品或服務(wù)上。當(dāng)行為人假冒了“Best”時(shí)，若采用核準(zhǔn)注冊范圍說，行為人不構(gòu)成犯罪；若采用實(shí)際使用范圍說，雖然行為人假冒的商標(biāo)與注冊的商標(biāo)不一致，但行為人假冒的商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)人實(shí)際使用的商標(biāo)一致，故構(gòu)成犯罪。又如，在“梅蘭日蘭”商標(biāo)案中，被告人將施耐德公司注冊的“梅蘭日蘭”商標(biāo)使用在其產(chǎn)品上，但該公司一直未使用其注冊商標(biāo)。有人認(rèn)為，由于該公司事實(shí)上沒有使用其商標(biāo)，已注冊但未使用的商標(biāo)未形成商譽(yù)，故不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。該觀點(diǎn)是站在實(shí)際使用范圍說的立場，其不看是否實(shí)際存在注冊商標(biāo)，而看商標(biāo)持有人是否實(shí)際使用注冊商標(biāo)。核準(zhǔn)注冊范圍說是基于假冒注冊商標(biāo)罪的保護(hù)客體而言，是學(xué)界的通說。1999年《國家工商行政管理局關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》第6條第1款也明確應(yīng)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為準(zhǔn)。因此，應(yīng)將假冒標(biāo)識(shí)與核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)進(jìn)行比較。理論界與司法實(shí)務(wù)界對(duì)參照對(duì)象認(rèn)識(shí)有分歧，造成“基本無差別”商標(biāo)的認(rèn)定不統(tǒng)一。

（二）認(rèn)定“基本無差別”商標(biāo)的基準(zhǔn)不統(tǒng)一

2020年《刑事解釋（三）》沒有明確兩個(gè)問題：一是“基本無差別”的判斷主體，即應(yīng)由誰來判斷假冒商標(biāo)與注冊商標(biāo)是否構(gòu)成“基本無差別”商標(biāo)；二是“基本無差別”商標(biāo)的判斷基準(zhǔn)，即應(yīng)以誰的認(rèn)識(shí)為判斷準(zhǔn)繩。對(duì)于同一個(gè)事物，不同的觀察主體，施以不同的注意力，觀察的結(jié)果是不同的。由于司法解釋沒有明確這兩個(gè)問題，引發(fā)了實(shí)踐難題。

目前，學(xué)界提出了“基本無差別”商標(biāo)判斷主體的三種模式：一是司法主體模式，認(rèn)為應(yīng)以專業(yè)人員的認(rèn)識(shí)為準(zhǔn)繩，依據(jù)專業(yè)人員的認(rèn)識(shí)水平、實(shí)際經(jīng)驗(yàn)認(rèn)定；二是相關(guān)公眾調(diào)查判斷模式，認(rèn)為應(yīng)以消費(fèi)者的判斷為準(zhǔn)，站在消費(fèi)者的立場上，以普通消費(fèi)者的一般注意力判斷；三是“司法審查人員+公眾”判斷模式，認(rèn)為應(yīng)由司法人員和相關(guān)公眾共同判斷。這三種觀點(diǎn)無非涉及接觸商標(biāo)的主要兩類主體：一是專業(yè)人員；二是對(duì)商標(biāo)有一般了解的普通公眾。本文認(rèn)為，上述三種模式混淆了“基本無差別”的判斷主體與判斷基準(zhǔn)，這其實(shí)是既相關(guān)又不同的兩個(gè)問題。判斷主體是指誰有權(quán)作出兩個(gè)商標(biāo)是否構(gòu)成“基本無差別”商標(biāo)的結(jié)論；判斷基準(zhǔn)是指判斷主體應(yīng)基于誰的認(rèn)識(shí)進(jìn)行判斷。判斷主體和判斷基準(zhǔn)既可同一，也可不同一，認(rèn)識(shí)不清會(huì)影響案件定性。例如，在位某某假冒注冊商標(biāo)案中，法院基于本案的經(jīng)營者都不能識(shí)別涉案商標(biāo)為假冒商標(biāo)，得出假冒商標(biāo)與注冊商標(biāo)“基本無差別”的結(jié)論。該案判決值得商榷的是：一方面，該案沒有區(qū)分判斷主體和判斷基準(zhǔn)；另一方面，經(jīng)營者的認(rèn)識(shí)是否能夠代表一般公眾的認(rèn)識(shí)尚存在疑問。

綜上所述，由于理論界與實(shí)務(wù)界沒有區(qū)分“基本無差別”商標(biāo)的判斷主體與判斷基準(zhǔn)，導(dǎo)致“基本無差別”商標(biāo)的認(rèn)定基準(zhǔn)不統(tǒng)一。

（三）認(rèn)定“基本無差別”商標(biāo)的方法不一

認(rèn)定商標(biāo)是否相同時(shí)，應(yīng)遵循一定的方法。關(guān)于認(rèn)定“基本無差別”的方法，有兩種觀點(diǎn)：一是采用整體觀察方法、隔離觀察方法和顯著部分觀察方法；二是采用整體觀察方法與隔離觀察方法。根據(jù)2002年《解釋》第10條的規(guī)定，民事商標(biāo)侵權(quán)案件的判斷方法有三種，分別是隔離觀察方法、整體觀察方法和顯著部分觀察方法。觀點(diǎn)一是沿用了上述《解釋》中涉及到的三種觀察方法。值得注意的是，這三種方法是否能同樣適用于刑事商標(biāo)犯罪，用以判斷“基本無差別”？本文認(rèn)為，在判斷某一標(biāo)識(shí)與注冊商標(biāo)是否屬于“基本無差別”商標(biāo)時(shí)，不應(yīng)采用隔離觀察方法。隔離觀察方法適用到商標(biāo)民事侵權(quán)案件中，用以認(rèn)定近似商標(biāo)是恰當(dāng)?shù)模灰诉\(yùn)用到商標(biāo)刑事案件中。

一方面，隔離觀察方法容易忽略差異性，得出的結(jié)果準(zhǔn)確度較低。與對(duì)比觀察方法不同，隔離觀察方法是將商標(biāo)置于不同的時(shí)空下觀察，以一般公眾對(duì)商標(biāo)形成的記憶或印象判斷假冒商標(biāo)與注冊商標(biāo)是否構(gòu)成“基本無差別”商標(biāo)。即使二者存在差別，但消費(fèi)者基于大體的記憶或印象，也容易忽略二者的差異，進(jìn)而得出“基本無差別”的結(jié)論。而對(duì)比觀察方法是將注冊商標(biāo)與假冒商標(biāo)置于同一時(shí)空下觀察。該方法類似于拿著“放大鏡”去尋找差異，此時(shí)，只要二者存在細(xì)微差別，就能被辨識(shí)，進(jìn)而得出二者不屬于“基本無差別”商標(biāo)的結(jié)論。另外，由于刑民比較的側(cè)重點(diǎn)不同，刑法中“基本無差別”商標(biāo)主要是從“形”上進(jìn)行比較，而民事中判斷商標(biāo)是否近似是從“形、音、義、色、是否是馳名商標(biāo)”等方面進(jìn)行綜合考慮。由此看來，民事中考察的角度是多維度的，而刑事中考察的角度較單一。另外，刑事認(rèn)定犯罪的證明標(biāo)準(zhǔn)是排除合理懷疑，不同于民事領(lǐng)域的優(yōu)勢證明原則。故在處理刑事案件時(shí)，應(yīng)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)更高、更精準(zhǔn)的判斷方法。

另一方面，2020年《刑事解釋（三）》將“基本無差別”和“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”表述為并列的構(gòu)成要件，是立法為防止罪名擴(kuò)大和濫用的體現(xiàn)，若采隔離觀察方法，實(shí)際上是對(duì)“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”要件的妥協(xié)。在隔離觀察方法下，部分存在細(xì)微差別的商標(biāo)，的確會(huì)讓一般公眾難以察覺差別，并產(chǎn)生“基本無差別”之感。此時(shí)，將導(dǎo)致“基本無差別”構(gòu)成要件的證明被省略和替代，使基于立法原意要求的并列構(gòu)成要件證成，淪為“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的單獨(dú)論證。例如，“雕牌”和“周住牌”在對(duì)比觀察方法下，一般公眾可以輕松辨別二者不是“基本無差別”商標(biāo)。但是，在隔離觀察方法下，一般公眾對(duì)這種差別難以察覺，容易得出二者是“基本無差別”商標(biāo)的結(jié)論。因此，將隔離觀察方法套用到刑事犯罪中認(rèn)定“基本無差別”商標(biāo)，可能會(huì)擴(kuò)大認(rèn)定范圍。

（四）“基本無差別”與“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的關(guān)系認(rèn)識(shí)存在分歧

2002年《解釋》對(duì)于相同商標(biāo)的界定，只要求滿足“視覺上基本無差別”。在此之后，2004年《解釋》、2011年《意見》以及2020年《刑事解釋（三）》將“基本無差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”作為可以認(rèn)定為相同商標(biāo)的其他情形。由此產(chǎn)生了一個(gè)問題，即如何理解“基本無差別”與“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”二者之間的關(guān)系？對(duì)此，理論上主要存在二者屬于并列關(guān)系或是擇一關(guān)系的對(duì)峙。擇一關(guān)系說又細(xì)分為兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以是否足以使一般公眾產(chǎn)生誤認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要視覺上基本無差別就判定為相同商標(biāo)。并列關(guān)系說認(rèn)為，應(yīng)同時(shí)滿足“基本無差別”和“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”兩個(gè)構(gòu)成要件。

本文認(rèn)為，“基本無差別”與“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”之間是并列關(guān)系：第一，從立法的目的來看，立法之所以新增“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”這一要件，是因?yàn)椤盎緹o差別”要件具有模糊性和主觀性，若不加以限制，實(shí)踐中不僅難以具體適用，還會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大犯罪范圍；第二，“基本無差別”與“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”之間是用頓號(hào)相隔開，也表明立法者強(qiáng)調(diào)二者是并列關(guān)系。另外，若兩商標(biāo)在視覺上有差別，即使確實(shí)誤導(dǎo)了公眾，也難以構(gòu)成本罪。例如，在文字商標(biāo)中，只有文字一致，才能認(rèn)定為“基本無差別”；若文字不一致，即使確實(shí)會(huì)誤導(dǎo)公眾，也不能認(rèn)定為“基本無差別”。因此，僅滿足“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”要件，而不滿足“基本無差別”要件時(shí)，不構(gòu)成本罪。正因理論上存在“基本無差別”與“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”關(guān)系的爭論，實(shí)踐中才出現(xiàn)了以“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”省略和替代“基本無差別”證明的亂象。

司法實(shí)踐中，易受民事商標(biāo)侵權(quán)混淆理論的影響，比對(duì)時(shí)易以“混淆即相似”“混淆即無差別”省略對(duì)“基本無差別”的證明。但是，混淆理論是民事案件中判斷商標(biāo)是否侵權(quán)的主要標(biāo)準(zhǔn)，而非刑事案件中判斷商標(biāo)是否“基本無差別”的標(biāo)準(zhǔn)。即使導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆的商標(biāo)，可能在視覺效果上存在明顯不同。例如，“南孚”商標(biāo)與“南浮”商標(biāo)從視覺效果上看不構(gòu)成近似，但是消費(fèi)者很有可能誤認(rèn)為兩者源于同一出處，這屬于出處混淆的情形。又如，有一種香水商標(biāo)為“攝氏”，行為人制造了“華氏”牌的香水，“攝氏”與“華氏”這兩個(gè)商標(biāo)本身不近似，但一般公眾可能會(huì)對(duì)二者間存在某種特殊關(guān)系發(fā)生混淆，這被德國商標(biāo)法稱為聯(lián)想性混淆。再如，在葛麗俐與江西開心人大藥房連鎖有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛上訴案中，法院認(rèn)為，行為人使用的“開心大藥房”標(biāo)識(shí)與注冊商標(biāo)“開心人大藥房”在字形、含義等方面容易使公眾誤以為二者有特定聯(lián)系，容易產(chǎn)生混淆，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但是，二者顯然不構(gòu)成“基本無差別”商標(biāo)，“開心大藥房”與注冊商標(biāo)“開心人大藥房”相比，顯然前者比后者少了一個(gè)“人”字，二者視覺上存在顯著差別。綜上所述，發(fā)生混淆的兩個(gè)商標(biāo)并不能認(rèn)定為“基本無差別”，民事中的“混淆理論”不可適用于刑事案件中，更不能省略對(duì)“基本無差別”的證明。

實(shí)踐中，由于“基本無差別”的認(rèn)定具有模糊性與主觀性，當(dāng)“基本無差別”的認(rèn)定產(chǎn)生爭議時(shí)，容易出現(xiàn)以“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”替代“基本無差別”證明的現(xiàn)象。例如，在位某某假冒注冊商標(biāo)案中，法院認(rèn)為，被告人專業(yè)經(jīng)營電線的下家楊某等人均不能識(shí)別其假冒，被告人位某某客觀上假冒的商標(biāo)與注冊商標(biāo)“基本無差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”。由該案判決可以看出，審判人員不是先證明被告人假冒的商標(biāo)與注冊商標(biāo)是否滿足“基本無差別”的要件，再證明是否滿足“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的要件，進(jìn)而認(rèn)定屬于相同商標(biāo)，而是以相關(guān)經(jīng)營者能否識(shí)別涉案商標(biāo)是假冒來直接認(rèn)定構(gòu)成相同商標(biāo)。換言之，該判決是直接以“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”替代“基本無差別”的證明，故存在不合理之處。判斷是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪中的基本相同商標(biāo)，應(yīng)先證成“基本無差別”的要件，再證成“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”要件。換言之，“基本無差別”與“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”之間是并列且存在邏輯位階的關(guān)系，前者是后者的前提，后者以前者的存在為必要。正因理論上未厘清“基本無差別”與“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”之間的關(guān)系，實(shí)踐中才會(huì)出現(xiàn)以“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”省略和替代“基本無差別”證明的現(xiàn)象。

四、假冒注冊商標(biāo)罪中“基本無差別”商標(biāo)認(rèn)定的完善

（一）以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)作為參照對(duì)象

針對(duì)實(shí)踐中部分權(quán)利人實(shí)際使用的商標(biāo)與其核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)不一致的問題，本文認(rèn)為，應(yīng)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)作為參照對(duì)象。根據(jù)《商標(biāo)法》（2019年修正）第49條的規(guī)定，注冊商標(biāo)必須依法使用，不得自行改變。1999年《國家工商行政管理局關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》第6條第1款也指出，商標(biāo)相同或者近似的判斷，應(yīng)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為準(zhǔn)，而不以商標(biāo)注冊人實(shí)際使用的商標(biāo)為準(zhǔn)。超出核準(zhǔn)范圍使用注冊商標(biāo)，是違法行為。如果采用實(shí)際使用范圍說，商標(biāo)注冊人在違法使用其商標(biāo)的情況下，如果再將行為人的涉案商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)人實(shí)際使用的商標(biāo)進(jìn)行比對(duì)來判斷商標(biāo)是否相同，是對(duì)商標(biāo)權(quán)人非法使用商標(biāo)行為的容忍乃至保護(hù)，這并不妥當(dāng)。另外，商標(biāo)權(quán)人在核定的商品上使用與核準(zhǔn)注冊商標(biāo)不一致的商標(biāo)時(shí)，核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)與權(quán)利人實(shí)際使用的商標(biāo)之間，存在完全不同與并非完全不同兩種情形。

當(dāng)實(shí)際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)完全不同時(shí)，應(yīng)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)作為參照的對(duì)象。此種情形之下，因注冊商標(biāo)權(quán)利人沒有正確使用其注冊商標(biāo)，法律不應(yīng)保護(hù)其不規(guī)范使用商標(biāo)的行為。此時(shí)，行為人假冒商標(biāo)權(quán)人實(shí)際使用的商標(biāo)，因該實(shí)際使用的商標(biāo)本身就不是法律所保護(hù)的對(duì)象，行為人并沒有侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)，不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

當(dāng)實(shí)際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)存在一定差異、并非完全不同時(shí)，基本無差別商標(biāo)的認(rèn)定也應(yīng)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)作為參照的對(duì)象。此種情形之下，核準(zhǔn)使用的商標(biāo)與實(shí)際使用的商標(biāo)是包含與被包含的關(guān)系，商標(biāo)權(quán)人實(shí)際使用的商標(biāo)是在核準(zhǔn)注冊商標(biāo)的基礎(chǔ)上減少或者新增了要素，但實(shí)際使用的商標(biāo)仍屬于核準(zhǔn)注冊商標(biāo)的范疇。此時(shí)，行為人假冒商標(biāo)權(quán)人實(shí)際使用的商標(biāo)，由于權(quán)利人所使用商標(biāo)仍可歸屬于核準(zhǔn)注冊的范圍，因此，仍應(yīng)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)作為參照對(duì)象。

（二）以“一般公眾的認(rèn)識(shí)”作為判斷基準(zhǔn)

如前所述，2020年《刑事解釋（三）》沒有明確“基本無差別”的判斷主體與判斷基準(zhǔn)，而理論界與實(shí)務(wù)界又容易混淆“基本無差別”的判斷主體與判斷基準(zhǔn)，從而給司法認(rèn)定帶來難題。本文認(rèn)為，司法人員才是司法裁判的有權(quán)主體，鑒定人員和一般公眾即使認(rèn)定兩個(gè)商標(biāo)“基本無差別”，也不具有司法上的效力。明確了判斷主體后，應(yīng)解決判斷基準(zhǔn)的問題。學(xué)界存在以“專業(yè)人員的認(rèn)識(shí)”還是以“一般公眾的認(rèn)識(shí)”作為判斷基準(zhǔn)的爭論。本文認(rèn)為，應(yīng)以“一般公眾的認(rèn)識(shí)”作為判斷基準(zhǔn)。

首先，以“一般公眾的認(rèn)識(shí)”作為判斷基準(zhǔn)能確定適當(dāng)?shù)男淌麓驌裘妗Ｅ袛嗷鶞?zhǔn)應(yīng)與判斷主體區(qū)別開來，既然法官是判斷主體，那么法官就不應(yīng)以自己的基準(zhǔn)即“專業(yè)人員的認(rèn)識(shí)”替代“一般公眾的認(rèn)識(shí)”，更不應(yīng)將自己對(duì)相關(guān)事實(shí)的認(rèn)識(shí)和態(tài)度凌駕于一般人認(rèn)識(shí)之上。法官分析問題的專業(yè)程度明顯高于一般公眾，若采用“專業(yè)人員的認(rèn)識(shí)”為判斷基準(zhǔn)，可能會(huì)導(dǎo)致某些一般公眾認(rèn)為是“基本無差別”的商標(biāo)，被法官基于其專業(yè)性認(rèn)定為是“有差別”的商標(biāo)，從而不當(dāng)縮小了處罰范圍。與之相反，“一般公眾的認(rèn)識(shí)”更能體現(xiàn)普通公眾的判斷能力，能客觀反映假冒商標(biāo)行為的社會(huì)危害性，從而確定適當(dāng)?shù)男淌麓驌裘妗?/p>

其次，以“一般公眾的認(rèn)識(shí)”作為判斷基準(zhǔn)更符合“常識(shí)、常情、常理”。陳忠林教授認(rèn)為，“常識(shí)、常情、常理”是普通民眾長期認(rèn)同與遵守的是非標(biāo)準(zhǔn)、行為準(zhǔn)則以及基本的經(jīng)驗(yàn)、道理。其本身就是人們的行為準(zhǔn)則或指引，是符合經(jīng)驗(yàn)法則的直接體現(xiàn)?！俺ＷR(shí)、常理、常情”運(yùn)用到刑事案件事實(shí)認(rèn)定中能確保刑事裁判的正當(dāng)性。因此，采用更符合“常識(shí)、常情、常理”的“一般公眾的認(rèn)識(shí)”為基準(zhǔn)，更有利于保證刑事案件裁判的正當(dāng)性，裁判結(jié)果也更容易被公眾所接受。

最后，以“一般公眾的認(rèn)識(shí)”作為判斷基準(zhǔn)更能貫徹立法原意。2020年《刑事解釋（三）》第1條第6款兜底規(guī)定對(duì)“基本相同”商標(biāo)界定的后半句“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的表述，就表明應(yīng)以“一般公眾的認(rèn)識(shí)”作為基準(zhǔn)。因此，對(duì)“基本無差別”的判斷，應(yīng)以“一般公眾的認(rèn)識(shí)”作為判斷基準(zhǔn)。但是，采用“一般公眾的認(rèn)識(shí)”這一判斷基準(zhǔn)時(shí)，要注意以下兩點(diǎn)。

“公眾”的界定具有模糊性和不確定性。有學(xué)者在界定“公眾”時(shí)，是套用了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》（2003年）第2條（以下簡稱《馳名規(guī)定》）和《WIPO關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議》第2條（以下簡稱《馳名建議》）的規(guī)定。這值得進(jìn)一步商榷：一方面，認(rèn)定“基本無差別”的標(biāo)準(zhǔn)與認(rèn)定馳名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)并不能等同，將此“公眾”等同于彼“公眾”不存在合理的依據(jù)；另一方面，《馳名規(guī)定》《馳名建議》界定的相關(guān)“公眾”的范圍十分寬泛，不僅包括實(shí)際和潛在的消費(fèi)者，還包括經(jīng)營者、生產(chǎn)者與銷售者等。由于主體范圍過于寬泛，當(dāng)不同主體的認(rèn)識(shí)不一致時(shí)，該以誰的認(rèn)識(shí)為準(zhǔn)？這并不清楚，因此，為了避免不必要的矛盾與案件認(rèn)定的復(fù)雜化，過于寬泛的界定“相關(guān)公眾”并無必要。其實(shí)，行為人假冒注冊商標(biāo)的行為，最直接受影響的是與假冒商標(biāo)產(chǎn)生實(shí)際聯(lián)系的“相關(guān)消費(fèi)者”。因此，“公眾”應(yīng)進(jìn)一步限縮解釋為購買商品或服務(wù)的相關(guān)消費(fèi)者才是更為客觀、合理的選擇。

由于消費(fèi)者本身認(rèn)識(shí)能力和認(rèn)識(shí)水平具有差異性，且受到時(shí)間與環(huán)境的影響，有學(xué)者提出，應(yīng)以普通消費(fèi)者的合理認(rèn)知為基準(zhǔn)，即“一般注意力”。本文認(rèn)為這符合法規(guī)范的要求，也利于保護(hù)消費(fèi)者的合法利益。這一標(biāo)準(zhǔn)既不同于專家的注意力，又不同于認(rèn)識(shí)能力過高或者過低的“特殊”消費(fèi)者的注意力。專家因長期與商標(biāo)打交道，注意力過于專業(yè)，會(huì)使判斷標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛。注意力過高或者過低的“特殊”消費(fèi)者，會(huì)使判斷標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛或者狹隘。因此，“一般公眾的認(rèn)識(shí)”中的“認(rèn)識(shí)”應(yīng)限縮解釋為“一般注意力”。當(dāng)“相關(guān)消費(fèi)者”施以“一般注意力”不能區(qū)分涉案商標(biāo)與注冊商標(biāo)時(shí)，司法人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者屬于“基本無差別”商標(biāo)。

（三）以整體觀察方法與顯著部分觀察方法相結(jié)合作為判斷方法

如前所述，民事商標(biāo)侵權(quán)案件中使用的判斷方法不能完全適用于刑事案件中。在認(rèn)定“基本無差別”時(shí)，不應(yīng)采用隔離觀察方法，而應(yīng)以整體觀察方法與顯著部分觀察方法相結(jié)合的判斷方法。

一方面，顯著部分觀察方法能防止行為人規(guī)避刑事處罰。例如，在張霞假冒注冊商標(biāo)、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案中，被告人在產(chǎn)品包裝上印制他人注冊商標(biāo)，并標(biāo)上自己注冊的“美樂其”“雅俊”等商標(biāo)。被告人刻意凸顯他人商標(biāo)，而將自己的商標(biāo)置于不顯眼之處，相比之下，他人商標(biāo)才是顯著部分。據(jù)此，法院認(rèn)為，張霞所制造的商品雖注冊了“美樂其”“雅俊”等商標(biāo)，但其在商品外包裝上印制他人的注冊商標(biāo)，使其商品外包裝看上去與注冊商標(biāo)“基本無差別”“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”，構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。又如，在南通市長盛光學(xué)儀器有限公司、張?jiān)茲h假冒注冊商標(biāo)罪案中，“WALTHER”是注冊商標(biāo)，被告人張?jiān)茲h使用的標(biāo)識(shí)為“WALTHER”加圖框。二者的不同在于，涉案標(biāo)識(shí)較注冊商標(biāo)多出了四周的圖框。據(jù)此，會(huì)有人否認(rèn)二者的同一性。根據(jù)顯著部分觀察方法，即使被控標(biāo)識(shí)在注冊商標(biāo)英文字母四周加上圖框，但是，注冊商標(biāo)與假冒標(biāo)識(shí)均是英文字母商標(biāo)，即英文字母是其最顯著特征，由于涉案標(biāo)識(shí)與注冊商標(biāo)在顯著特征部分具有同一性，均為英文字母“WALTHER”，應(yīng)認(rèn)定二者“基本無差別”。由上述兩則案件可知，不法分子為了規(guī)避處罰，往往在假冒商標(biāo)的不顯眼處，加上某些符號(hào)使假冒標(biāo)識(shí)與注冊商標(biāo)“有所區(qū)別”。基于這一現(xiàn)象，采用顯著部分觀察方法比較二者的顯著要素，可以有效應(yīng)對(duì)行為人試圖規(guī)避刑事處罰的現(xiàn)象。

另一方面，整體觀察方法更貼合消費(fèi)者的消費(fèi)過程。判斷假冒商標(biāo)與注冊商標(biāo)是否“基本無差別”，取決于二者在整體視覺效果上的差異。商標(biāo)作為商品或服務(wù)的識(shí)別標(biāo)志，是由各個(gè)組成要素構(gòu)成的。整體觀察方法是將商標(biāo)的各個(gè)組成要素作為一個(gè)整體來觀察，而不是將組成要素抽出單獨(dú)對(duì)比。實(shí)踐中，商標(biāo)給消費(fèi)者留下的是整體印象，整體觀察方法更貼合消費(fèi)者的消費(fèi)過程。如果假冒標(biāo)識(shí)與注冊商標(biāo)各個(gè)組成要素存在細(xì)微差別，但整體視覺效果基本沒有差別，或差別小到可以忽略不計(jì)，就應(yīng)視為“基本無差別”；反之，如果假冒標(biāo)識(shí)與注冊商標(biāo)各個(gè)組成要素都相同，但整體視覺效果明顯不同，則不應(yīng)視為“基本無差別”。

明確“基本無差別”的判斷方法，對(duì)處理司法實(shí)踐中的疑難案件具有較大意義。為了使整體觀察方法與顯著部分觀察方法更具有操作性，下文就判斷方法在文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、顏色商標(biāo)以及組合商標(biāo)中的具體運(yùn)用展開分析。

文字商標(biāo)的顯著性體現(xiàn)在文字內(nèi)容上，當(dāng)且僅當(dāng)文字商標(biāo)的文字內(nèi)容相同時(shí)才能認(rèn)定為“基本無差別”，若文字內(nèi)容不同，最多認(rèn)定為相似。判斷涉案文字標(biāo)識(shí)與注冊商標(biāo)是否“基本無差別”時(shí)，應(yīng)采用顯著部分觀察方法，并從以下幾個(gè)方面判斷。

首先，文字相同是認(rèn)定“基本無差別”的前提。實(shí)踐中，存在大量文字不同，但字形非常相似的標(biāo)識(shí)。例如，“青島”啤酒和“青鳥”啤酒、“特侖蘇”牛奶與“特倉蘇”牛奶、“康師傅”飲料與“康帥傅”飲料、“太太”口服液與“大大”口服液、“千山”白酒與“干山”白酒。雖然二者的文字外觀看起來十分相似，甚至個(gè)別字只有一筆畫的區(qū)別，但是二者的文字內(nèi)容不同，消費(fèi)者稍加注意便可發(fā)現(xiàn)二者的區(qū)別，因此不構(gòu)成“基本無差別”商標(biāo)，只能認(rèn)定為近似商標(biāo)。例如，在陳某假冒商標(biāo)一案中，涉案標(biāo)識(shí)為“BDK”，注冊商標(biāo)為“BBK”。因注冊商標(biāo)是文字商標(biāo)，應(yīng)先觀察二者文字內(nèi)容是否一致，由于二者的第二個(gè)英文字母并不相同，不構(gòu)成“基本無差別”商標(biāo)。

其次，在商標(biāo)文字相同的前提下，字體的不同不影響“基本無差別”商標(biāo)的認(rèn)定。例如，某注冊商標(biāo)使用的字體是華文仿宋，假冒標(biāo)識(shí)使用的是宋體，兩者雖然有細(xì)微差別，但無論是宋體還是華文仿宋，對(duì)于消費(fèi)者而言，其更多關(guān)注的是文字的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，字體微乎其微的差別并不會(huì)影響消費(fèi)者的視覺判斷，故應(yīng)認(rèn)定為“基本無差別”。在文字商標(biāo)中，文字內(nèi)容本身才是決定文字商標(biāo)是否“基本無差別”的顯著部分，文字內(nèi)容相同的兩個(gè)商標(biāo)，不會(huì)因?yàn)樽煮w的不同，而改變它們“基本無差別”的本質(zhì)。值得注意的是，在文字商標(biāo)中，注冊商標(biāo)的文字是簡體，行為人將簡體轉(zhuǎn)換成繁體，是否影響“基本無差別”的判斷？本文認(rèn)為這種現(xiàn)象應(yīng)該具體情況具體分析，不能一概而論。當(dāng)簡體字與繁體字相差較大時(shí)，不能認(rèn)定為“基本無差別”。例如，注冊商標(biāo)“舒膚佳”香皂與假冒商標(biāo)“舒膚佳”香皂、“思麥爾”奶茶與“思麥爾”奶茶。由于“膚”與“膚”、“爾”與“爾”相差較大，消費(fèi)者一眼就看出兩者不同，甚至某些消費(fèi)者不能識(shí)別出該繁體字，就不會(huì)將二者聯(lián)系到一起，自然不能認(rèn)定為“基本無差別”。當(dāng)簡體和繁體相差不大時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為二者“基本無差別”。例如，在青島啤酒案中，青島啤酒股份有限公司的注冊商標(biāo)為“青島”，行為人使用的假冒標(biāo)識(shí)為“青島”，其中，注冊商標(biāo)中的“島”是繁體，假冒標(biāo)識(shí)中的“島”是簡體，法院認(rèn)為，行為人在其生產(chǎn)的啤酒上使用的“青島”商標(biāo)與青島啤酒股份有限公司的注冊商標(biāo)相同。本文認(rèn)為，該判決結(jié)果是正確的，本案假冒標(biāo)識(shí)和注冊商標(biāo)是文字商標(biāo)，二者的文字內(nèi)容具有一致性。繁體“島”與簡體“島”在視覺上的感官差別并不大，二者具有“基本無差別”相似性的特征，購買該啤酒的消費(fèi)者施以一般的注意力也難以區(qū)分，甚至有的消費(fèi)者分不清究竟“青島”是注冊商標(biāo)，還是“青島”是注冊商標(biāo)。可見，某些簡體和繁體相差不大的情形，在視覺上不僅“基本無差別”，甚至?xí)屜M(fèi)者不能區(qū)分。

再次，在文字相同的前提下，讀音的不同不影響商標(biāo)“基本無差別”的判斷。實(shí)踐中，某些行為人為規(guī)避處罰，以其假冒的商標(biāo)是另一個(gè)讀音為由否認(rèn)假冒商標(biāo)與注冊商標(biāo)是“基本無差別”商標(biāo)。以“東阿阿膠”商標(biāo)為例，注冊商標(biāo)“東阿阿膠”中“阿”讀音為“ē”，假冒標(biāo)識(shí)“東阿阿膠”中“阿”讀音為“ā”。再如，注冊商標(biāo)“背背佳”中“背”的讀音為“bèi”，假冒標(biāo)識(shí)“背背佳”中“背”的讀音為“bēi”。符合上述情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二者屬于“基本無差別”商標(biāo)?！盎緹o差別”商標(biāo)強(qiáng)調(diào)的是視覺效果，消費(fèi)者主要也是通過視覺效果來辨識(shí)商標(biāo)，故在假冒商標(biāo)與注冊商標(biāo)文字相同的前提下，不能以讀音的不同作為抗辯事由。

最后，在文字相同的前提下，假冒商標(biāo)僅增加新的符號(hào)但又不影響文字商標(biāo)整體判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“基本無差別”。例如，在上海某某食品有限公司等銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案中，“綠色心情”為蒙牛公司的注冊商標(biāo)，上海某公司將“綠色&心情”標(biāo)識(shí)印在其生產(chǎn)的冰淇凌上。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“綠色&心情”新增了“&”符號(hào)，與注冊商標(biāo)明顯不同。本文對(duì)此持不同的看法，雖然假冒商標(biāo)在“綠色”與“心情”中間添加“&”符號(hào)，但采用顯著部分觀察方法進(jìn)行判斷時(shí)，文字商標(biāo)的顯著性特征在于文字內(nèi)容本身。二者的文字部分具有同一性，均是“綠色心情”，應(yīng)認(rèn)定二者“基本無差別”。

綜上所述，在文字商標(biāo)中，應(yīng)采用顯著部分觀察方法進(jìn)行判斷，在文字相同的前提下，僅字體、讀音的不同或者僅增加符號(hào)的情形，不影響文字商標(biāo)“基本無差別”的認(rèn)定，但是簡體、繁體的轉(zhuǎn)化，應(yīng)具體情況具體分析。

判斷假冒圖形標(biāo)識(shí)與注冊圖形商標(biāo)是否屬于“基本無差別”商標(biāo)時(shí)，無須一一比對(duì)各個(gè)要素，而應(yīng)將各個(gè)要素結(jié)合起來，采用整體觀察方法考察圖形的整體視覺效果。例如，在鳳凰牌自行車案中，注冊商標(biāo)圖案中的鳳凰有12根羽毛，犯罪嫌疑人使用了只有11根羽毛的鳳凰圖案來假冒該注冊商標(biāo)。有學(xué)者認(rèn)為，將羽毛的數(shù)量從12變?yōu)?1根，兩個(gè)圖形“實(shí)質(zhì)上的結(jié)構(gòu)要素”發(fā)生了變化，不應(yīng)認(rèn)定為基本相同。還有學(xué)者認(rèn)為，為防止行為人規(guī)避追責(zé)，應(yīng)認(rèn)定為基本相同。

本文認(rèn)為，在鳳凰商標(biāo)案中，將該假冒商標(biāo)認(rèn)定為與注冊商標(biāo)基本相同符合我國立法精神。首先，在鳳凰商標(biāo)的基礎(chǔ)上無論是減少一根亦或是增加一根羽毛，與注冊商標(biāo)相比，在整體視覺效果上仍極為相似，滿足“基本無差別”的要件。其次，對(duì)消費(fèi)者而言，其只會(huì)了解該商標(biāo)的大致圖形，并不了解該商標(biāo)中的鳳凰具體有多少根羽毛。退一步而言，即使消費(fèi)者在明確了解鳳凰商標(biāo)有12根羽毛的前提下，其在購買過程中也不會(huì)去細(xì)數(shù)商品上的商標(biāo)是否真有12根羽毛。只有專業(yè)的鑒定師或是非常熟悉該商標(biāo)的人員才能輕松分辨，但對(duì)一般公眾而言，其無法分辨出該商標(biāo)系假冒商標(biāo)。因此，滿足“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的要件。其實(shí)，本案的重點(diǎn)不是羽毛到底是否是12根，而是假冒商標(biāo)與注冊商標(biāo)所呈現(xiàn)的圖形在整體視覺效果上是否極其相似，若是，應(yīng)認(rèn)定二者“基本無差別”；反之，即使假冒商標(biāo)同樣是12根羽毛，但假冒商標(biāo)與注冊商標(biāo)所呈現(xiàn)的圖形在整體視覺效果上差別很大時(shí)，不應(yīng)認(rèn)定二者“基本無差別”。因此，在司法裁判過程中，不能機(jī)械地比較，應(yīng)具體問題具體分析，尤其是圖形商標(biāo)應(yīng)采用整體觀察方法從圖形的整體視覺效果上把握。

顏色商標(biāo)的顯著性彰顯在其顏色上，判斷假冒標(biāo)識(shí)與顏色商標(biāo)是否構(gòu)成“基本無差別”商標(biāo)時(shí)，應(yīng)采用顯著部分觀察方法。根據(jù)2020年《刑事解釋（三）》第1條第3款的規(guī)定，立法有限制地認(rèn)可“不影響注冊商標(biāo)顯著特征”地“改變注冊商標(biāo)顏色”，仍可以認(rèn)定為“基本無差別”。但是，哪些“改變注冊商標(biāo)顏色”的情形是該款所指的“不影響注冊商標(biāo)顯著性特征”？由于該款規(guī)定過于抽象，在司法實(shí)務(wù)中不具有可操作性，為了給司法實(shí)務(wù)提供具體可供操作的方案，本文認(rèn)為，是否改變顏色商標(biāo)的顯著性特征，可以從以下三個(gè)方面審查。

第一，顏色的種類。應(yīng)以顏色的大類作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，如黑、白、紅、黃、藍(lán)、綠，而不應(yīng)以同種顏色中的小類劃分，如紅色中的粉紅、深紅。商標(biāo)顏色大類不同將影響顯著性特征，不構(gòu)成“基本無差別”。例如，寶馬汽車的商標(biāo)“BWM”是由藍(lán)色和白色的扇形組合而成，若行為人將藍(lán)色和白色的顏色組合改成藍(lán)色與紅色的顏色組合，不構(gòu)成“基本無差別”。

第二，顏色的數(shù)量。顏色數(shù)量的增加或減少會(huì)直接影響視覺效果。例如，騰訊視頻的logo由藍(lán)、綠、橘三種顏色組合而成，若行為人只用藍(lán)、綠兩種顏色組合成新的標(biāo)識(shí)，將影響注冊商標(biāo)的顯著性特征，不應(yīng)認(rèn)定為“基本無差別”。

第三，顏色的深淺。對(duì)于同一種顏色的商標(biāo)，只存在深淺的不同，應(yīng)當(dāng)視為“基本無差別”。例如，百事可樂的商標(biāo)上半部分是紅色，下半部分是藍(lán)色，如果某商標(biāo)與百事可樂商標(biāo)形狀一致，只是上半部分是淺紅，下半部分是淺藍(lán)，應(yīng)視為“基本無差別”。綜上所述，判斷假冒標(biāo)識(shí)與顏色商標(biāo)是否“基本無差別”時(shí)，應(yīng)采用顯著部分觀察方法，若行為人在其標(biāo)識(shí)上改變了注冊商標(biāo)顏色的種類或增減顏色的數(shù)量，因該標(biāo)識(shí)在視覺效果上與注冊商標(biāo)存在顯著差異，不應(yīng)認(rèn)定二者為“基本無差別”。若行為人在其標(biāo)識(shí)上僅改變注冊商標(biāo)顏色的深淺，并不會(huì)影響其顯著性特征，應(yīng)認(rèn)定二者為“基本無差別”。

組合商標(biāo)的組成要素有文字、顏色、圖形、三維等，由于組合商標(biāo)的組成要素較多，對(duì)其進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，應(yīng)結(jié)合整體觀察方法與顯著部分觀察方法，預(yù)先識(shí)別組合商標(biāo)中的主要部分與次要部分。當(dāng)假冒標(biāo)識(shí)與注冊商標(biāo)的主要部分一致時(shí)，應(yīng)認(rèn)定二者屬于“基本無差別”；反之，僅非主要部分一致時(shí)，不應(yīng)認(rèn)定二者屬于“基本無差別”。例如，在羅疆安等假冒注冊商標(biāo)、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案中，注冊商標(biāo)“ZHUOBAO”是深圳某科技公司所有，被告人使用的標(biāo)識(shí)為“JORBOATECHNOLOGY卓寶科技”。通過比較發(fā)現(xiàn)，被告人使用的標(biāo)識(shí)新增了“卓寶科技”四個(gè)中文文字，并將英文字母“ZHUOBAO”更改為“JORBOATECHNOLOGY”。該案中，被告人是將單一元素的文字商標(biāo)，更改為由文字、字母、圖形三種元素共同構(gòu)成的組合商標(biāo)。結(jié)合整體觀察方法與顯著部分觀察方法判斷，由于被告人對(duì)注冊商標(biāo)進(jìn)行了較大的更改，更改后的組合商標(biāo)與注冊商標(biāo)相比，不僅顯著部分完全不同，整體視覺效果也存在較大差異。另外，結(jié)合圖1數(shù)量關(guān)系圖判斷，更改后的組合商標(biāo)和注冊商標(biāo)的相似性，遠(yuǎn)不及“基本無差別”所要求的4/5以上的相似值，甚至連近似商標(biāo)所要求的中間值，都沒有達(dá)到。因此，本案被告人所使用的標(biāo)識(shí)既不能認(rèn)定為近似商標(biāo)，也不能認(rèn)定為“基本無差別”商標(biāo)。

綜上所述，“基本無差別”的認(rèn)定應(yīng)依據(jù)不同類型商標(biāo)的特性，結(jié)合整體觀察方法與顯著部分觀察方法分析。其中，文字商標(biāo)和顏色商標(biāo)的顯著性特征分別體現(xiàn)在文字內(nèi)容和顏色上，二者均應(yīng)采用顯著部分觀察方法。圖形商標(biāo)應(yīng)采用整體觀察方法，從圖形的整體視覺效果上把握。組合商標(biāo)因構(gòu)成要素較多，應(yīng)綜合整體觀察方法與顯著部分觀察方法判斷。

（四）側(cè)重“基本無差別”的獨(dú)立判斷

對(duì)于“基本無差別”的判斷，司法實(shí)踐中存在以“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”省略和替代“基本無差別”證明的亂象，其本質(zhì)是對(duì)二者的關(guān)系理解有誤?！白阋詫?duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”和“基本無差別”是各自獨(dú)立的要素，二者的內(nèi)涵與外延并不相同?！白阋詫?duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”無法涵蓋“基本無差別”；反之，“基本無差別”也無法涵蓋“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”。“基本無差別”與“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”要件之間是并列關(guān)系，且二者存在邏輯上的位階。判斷是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪中的“基本相同”商標(biāo)，應(yīng)先證成“基本無差別”要件，再證成“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”要件，僅證明“基本無差別”要件，或僅證明“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”要件，都不足以認(rèn)定構(gòu)成“基本相同”商標(biāo)。雖有學(xué)者提出并列關(guān)系說，但本文提倡在并列關(guān)系說的基礎(chǔ)上，側(cè)重“基本無差別”核心要素的獨(dú)立判斷。

“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的表述決定了應(yīng)以“一般公眾的認(rèn)識(shí)”作為判斷基準(zhǔn)。對(duì)于一般公眾而言，只要假冒商標(biāo)與注冊商標(biāo)滿足“基本無差別”這一要件，就可以推導(dǎo)出“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”這一結(jié)論。由于“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”是“基本無差別”所導(dǎo)致的結(jié)果，“基本無差別”才是認(rèn)定基本相同商標(biāo)的核心要素。

綜上所述，“基本無差別”要件與“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”要件之間是并列關(guān)系且存在邏輯上的位階，正因“基本無差別”是認(rèn)定“基本相同”商標(biāo)的前提與核心，故不能以“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”要件省略和替代“基本無差別”要件的證明，而應(yīng)保證“基本無差別”核心要素的獨(dú)立判斷。

結(jié)語

“基本無差別”商標(biāo)的認(rèn)定不統(tǒng)一，不僅無法有效打擊犯罪行為，還會(huì)有損當(dāng)事人利益。同一案件，參照對(duì)象不同，得出的結(jié)論也會(huì)截然不同。由于核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)才是法律所保護(hù)的對(duì)象，應(yīng)采用核準(zhǔn)注冊范圍說。司法人員是司法裁判的有權(quán)主體，基于“常識(shí)、常情、常理”以及立法原意的考慮，應(yīng)采用“一般公眾的認(rèn)識(shí)”這一判斷基準(zhǔn)，并進(jìn)一步將該基準(zhǔn)限縮解釋為“相關(guān)消費(fèi)者”的“一般注意力”。民事中判斷商標(biāo)侵權(quán)的隔離觀察方法，不應(yīng)照搬到刑事案件中用以認(rèn)定“基本無差別”?！盎緹o差別”的認(rèn)定應(yīng)依據(jù)不同類型商標(biāo)的特性，結(jié)合整體觀察方法與顯著部分觀察方法予以判斷。為避免實(shí)踐中以“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”要件省略和替代“基本無差別”證明的亂象，在厘清二者是并列關(guān)系的同時(shí)，應(yīng)側(cè)重對(duì)“基本無差別”這一核心要素的獨(dú)立判斷。只有正確認(rèn)定“基本無差別”商標(biāo)，才能合理區(qū)分商標(biāo)民事侵權(quán)與假冒注冊商標(biāo)罪之間的界限，從而實(shí)現(xiàn)定罪與量刑的統(tǒng)一。