初 萌

內容提要：信息網(wǎng)絡傳播權侵權行為由“交互式傳播”“作品具備侵權屬性”“未經權利人許可”三項要件共同界定，因行為方式差異而有直接侵權與教唆、幫助侵權之分。智能時代，算法賦能促進侵權責任的演變、用戶參與導致實質性相似界定困難、新技術場景模糊授權與侵權界限，在三者共同作用之下，信息網(wǎng)絡傳播權邊界呈現(xiàn)出模糊化態(tài)勢。為有效應對這一局面，應當強調系統(tǒng)治理、源頭治理、綜合施策。順應二次創(chuàng)作潮流、強化技術手段運用、打造集中許可市場、構建動態(tài)立法機制，是構建高效、合理的信息網(wǎng)絡傳播治理生態(tài)的四個維度。

一、問題的提出

隨著人類步入信息社會，以控制作品網(wǎng)絡傳播為主要內容的信息網(wǎng)絡傳播權被納入版權體系，并成為版權人的一項核心權利。雖然圍繞信息網(wǎng)絡傳播權，尤其是關于“通知—刪除”規(guī)則的適用、注意義務范圍的爭議未曾停止，但整體而言，這一權利的邊界是相對清晰的，并無過多探討的必要。

不過，這一現(xiàn)象在以云計算、人工智能、5G、大數(shù)據(jù)和物聯(lián)網(wǎng)為主要推動力的智能時代，發(fā)生了變化。網(wǎng)絡服務商積極運用物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等技術，改變生產或服務方式，使之呈現(xiàn)出智能化、個性化、精準化的特點。在此過程中，技術究竟是在模擬人的意志，還是在貫徹人的意志，已難區(qū)分。在萬物互聯(lián)的智能化時代，應當遵循技術發(fā)展的邏輯、承認深度鏈接行為的合法性，亦或遵從版權保護的邏輯、對深度鏈接進行規(guī)制，更是學者們廣泛爭論的話題。智能化同時賦能用戶創(chuàng)作，為其提供有利的創(chuàng)作場景、創(chuàng)作體驗和作品發(fā)布生態(tài)，用戶創(chuàng)作的信息網(wǎng)絡傳播權與合理使用界定問題因此而凸顯。智能時代的信息網(wǎng)絡傳播權呈現(xiàn)出邊界模糊化的趨勢，亟需進一步厘清。

在這一問題意識的指引下，學術界已產生不少有價值的成果。在深度鏈接的規(guī)制方面，有學者指出，針對合法傳播的作品設置深度鏈接的行為不構成公開傳播，無須承擔侵權責任；有學者認為，未主動設置技術措施即為權利人對作品深度鏈接的默示許可；亦有學者主張深度鏈接行為可能構成信息網(wǎng)絡傳播權的行使行為，或提出以“實質呈現(xiàn)”標準改造信息網(wǎng)絡傳播權，或強調行為效果，或提煉出“域名控制”這一核心要素，或從作品市場及收益實現(xiàn)出發(fā)界定侵權行為，或著重考察設鏈者在促成用戶獲得作品各項因素中的作用力是否足夠顯著。關于網(wǎng)絡服務商的教唆、幫助侵權責任以及用戶創(chuàng)作的合理使用問題的研究亦層出不窮。但相關研究尚未從體系化的侵權構成要件出發(fā)，對智能時代信息網(wǎng)絡傳播權面臨的問題作出系統(tǒng)性考察。這正是本文意欲突破之處。本文將從構成要件出發(fā)，以信息網(wǎng)絡傳播權的邊界作為切入點，并以之作為審視智能社會中技術與法律、市場、社會之間互動方式的一個縮影，提出具有前瞻性的治理思路。

二、體系化視角下的信息網(wǎng)絡傳播權侵權判定

關于信息網(wǎng)絡傳播權的邊界，學者們通常在直接侵權與教唆侵權、幫助侵權相區(qū)分的意義上進行探討，關注版權侵權判定中的具體行為方式。但事實上，這僅僅是體系化的侵權判定中的一個步驟。基于對版權立法、學理觀點和司法實踐的綜合分析，可以發(fā)現(xiàn)，完整的信息網(wǎng)絡傳播權侵權行為判定應當考察的是“特定行為方式——交互式傳播及其教唆幫助行為”“作品具備侵權屬性”“未經權利人許可”三者的結合。

（一）特定行為方式——交互式傳播及其教唆幫助行為

從本質上說，“信息網(wǎng)絡傳播權”與“復制權”“發(fā)行權”“表演權”一樣，均是從行為角度對版權侵權所作出的界定，其共性在于規(guī)制公開傳播的行為。根據(jù)學界主流觀點，“無傳播也就無權利”。這一觀點的正當性基礎在于，公開傳播行為的觸及面大，若未經授權，將構成對版權人利益的實質貶損；個人私下的傳播則不具這一特點。此外，“公開”的判斷取決于是否面向不特定的多數(shù)人，其概念具有一定的明晰性，有助于減少無謂爭論，亦能有效避免對私人空間的過度侵蝕，因而是一個很好的平衡點。

從特性的角度，信息網(wǎng)絡傳播權規(guī)制的是借助信息網(wǎng)絡的交互式傳播行為，這是判定侵犯信息網(wǎng)絡傳播權中的第一個要件。與規(guī)制現(xiàn)場表演的表演權以及廣播權中播放接收到的廣播作品的權利相比，借助信息網(wǎng)絡的傳播行為因擺脫了“在場”的空間限制，而具有更廣的受眾覆蓋面；與規(guī)制非交互式傳播的權利相比，信息網(wǎng)絡傳播權規(guī)制的行為賦予了用戶時間選擇余地，進一步擴大了受眾范圍；與規(guī)制依附于作品載體傳播的發(fā)行權相比，信息網(wǎng)絡傳播僅需依托于存儲在服務器上的一件作品復制件，極大降低了傳播成本。正因如此，信息網(wǎng)絡傳播權已成為信息時代尤為重要的經濟權利，可謂版權人之“命脈”。

進一步劃分，可以將信息網(wǎng)絡傳播權規(guī)制的行為分為直接侵權行為與教唆侵權行為、幫助侵權行為。根據(jù)《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2020年修正）（以下簡稱信息網(wǎng)絡傳播權解釋），信息網(wǎng)絡傳播權的直接侵權行為指的是通過上傳到網(wǎng)絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品置于信息網(wǎng)絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的行為。學界主流觀點認為該條采取的是服務器標準。易言之，直接侵權是主動將侵權作品上傳到信息網(wǎng)絡空間、使不特定公眾能夠獲取的行為。與之相應，教唆侵權行為、幫助侵權行為針對的是雖未實施直接將侵權作品置于公共網(wǎng)絡空間的侵權行為，但為之提供幫助或者對其構成教唆的情形。對于直接侵權行為，由于存在主動的“作為”，且行為人不能因自身不懂法、未意識到上傳的是侵權作品而豁免責任，其違法性相對顯見；教唆侵權行為、幫助侵權行為則須依附直接侵權行為而存在，畢竟僅僅為侵權作品的傳播提供網(wǎng)絡服務并不具有天然的違法性，需要結合注意義務判定網(wǎng)絡服務商是否存在過錯。

在信息網(wǎng)絡中，用戶上傳侵權作品，借助網(wǎng)絡服務擴大傳播范圍，是侵權的典型樣態(tài)。由于用戶較為分散且賠付能力有限，網(wǎng)絡服務商相對集中且多“財大氣粗”，直接起訴網(wǎng)絡服務商是版權人常用的訴訟策略。此外，知名度較高的網(wǎng)站通過聚合鏈接方式集成眾多原始侵權網(wǎng)站從而擴大侵權范圍的現(xiàn)象，也對版權人的權利產生了實質性損害，“快播公司著作權行政處罰糾紛案”即為典型。正因如此，看似具有從屬性的“教唆侵權行為、幫助侵權行為”在信息網(wǎng)絡傳播權邊界的確定中，發(fā)揮著比“直接侵權”更為重要的作用。

教唆侵權行為、幫助侵權行為的認定中，對注意義務的判斷需結合“明知”“應知”展開。為了更好地維系版權權利、用戶言論自由利益與網(wǎng)絡服務商經營自主權之間的平衡，必須對注意義務的“明知”“應知”標準作出符合這一價值取向的解釋。在網(wǎng)絡服務產生的早期階段，由于網(wǎng)絡自由與促進技術發(fā)展雙重理念的推動，“明知”“應知”的界定較為狹窄，通常只有滿足“通知—刪除”這一避風港規(guī)則所規(guī)定的條件，才能認定網(wǎng)絡服務商存在過錯，進而須承擔侵權責任。網(wǎng)絡服務商并無對用戶侵權行為進行主動審查的義務，“應知”的適用空間不甚明晰。隨著版權人維權意識的提升、技術的進一步發(fā)展和司法實踐的積累，認定網(wǎng)絡服務商“應知”的要素逐步沉淀，在美國司法實踐中最終落實為對網(wǎng)絡服務商自主行為（volitional conduct）（而非僅僅被動傳輸作品）的要求。在我國信息網(wǎng)絡傳播權解釋中，認定“應知”的要素集中體現(xiàn)為如下六個方面：一是基于網(wǎng)絡服務提供者提供服務的性質、方式及其引發(fā)侵權的可能性大小，應當具備的管理信息的能力；二是傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度；三是網(wǎng)絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；四是網(wǎng)絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施；五是網(wǎng)絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應；六是網(wǎng)絡服務提供者是否針對同一網(wǎng)絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施。結合上述要素與“其他相關因素”這一兜底條款，侵害信息網(wǎng)絡傳播權的教唆侵權行為、幫助侵權行為中“應知”這一要素得到了充分闡釋，也在司法實踐中發(fā)揮了進一步的指引作用。

（二）作品具備侵權屬性

在信息網(wǎng)絡傳播權侵權判定中常被忽視卻又至關重要的第二個要件，是“作品具備侵權屬性”。僅有傳播者和媒介，而無內容，尚不足以實現(xiàn)“傳播”。指涉侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的“傳播”亦不例外，傳播行為（由“直接或者教唆、幫助侵權人”及“傳播媒介”構成）、侵權內容（即“作品具備侵權屬性”）均為其不可或缺的組成部分。

“作品具備侵權屬性”在不考察行為要素的前提下，僅基于內容比對而對作品潛在的侵權屬性作出判定，即便因權利人與被控侵權人之間存在許可關系而無法最終認定侵權成立，這一屬性亦不改變?！白髌肪邆淝謾鄬傩浴钡恼J定標準為“接觸+實質性相似”，其由“抄襲+不當挪用”標準演變而來。“接觸”要件的核心在于確定是否存在“將既存作品用于自身作品之中”的客觀事實。“實質性相似”則主要考察權利作品和被控侵權作品的相似之處是否構成權利作品中有價值的部分，尤其是獨創(chuàng)性部分，并注意獨創(chuàng)性程度、對權利作品許可與消費市場替代效應等方面的考察。從本質上說，作品侵權屬性的判斷首先是對抄襲的判斷，即“排除獨立創(chuàng)作可能性”的判斷，實現(xiàn)著作權人權利維護與創(chuàng)作自由價值之間的平衡是其所欲實現(xiàn)的價值。雖然這一要件非常重要，但由于在網(wǎng)絡傳播的早期階段，版權侵權行為的對象通常是原告作品本身，以將權利人作品原封不動地上傳至網(wǎng)絡為典型樣態(tài)，此種情形足以排除獨立創(chuàng)作的可能性，具有“不證自明”的性質，如若侵權作品中包含原告署名，則更是直接挪用的充分體現(xiàn)。因此，“作品具備侵權屬性”在此類侵權案件中常常無需單獨討論。

在抄襲判斷之余，“作品具備侵權屬性”的判斷還關注被控侵權作品對權利人作品是否存在市場替代。此處中的“市場替代”強調的是作品對受眾吸引力的相似性，需要基于作品構成元素進行分析。根據(jù)美國第二巡回法院在Arnstein案中的觀點，普通觀察者是否認為被控侵權作品從權利人作品中挪用了足夠多的能夠取悅外行聽眾的內容，進而構成不當利用，是侵權判定的關鍵問題。這一觀點為美國第九巡回法院在Roth Greeting Cards案中發(fā)展出的“整體概念與感覺”判斷方法所承繼。作品對受眾吸引力的相似性在侵權判斷中的作用可見一斑。我國學界對作品受眾吸引力相似性的探討主要借助“內容轉換”這一概念展開，其指的是以批注、評論或再創(chuàng)作的方式對原作品加以改動。作品對受眾的吸引力在《德國著作權法》關于“自由使用”的規(guī)定中亦有所體現(xiàn)。“自由使用”將與原作品存在重大差別、使原作品在其中“黯然失色”的新作品排除出侵權范圍。從德國司法實踐來看，構成自由使用并不以新作品未使用原作品中的獨創(chuàng)性部分為條件，即便因使用了原作品中的獨創(chuàng)性部分而不具備“獨立創(chuàng)作可能性”，只要被使用部分在新作品中淡化、不具備可識別性，或者新作品基于自身的獨創(chuàng)性而與被使用部分產生非常大的內部距離，則仍能構成“自由使用”。無論是“內容轉換”還是“自由使用”，其本質均在于考察作品對受眾吸引力的相似性，為滑稽模仿等不易獲得授權的情形、其他不存在市場替代的情形提供豁免，進而實現(xiàn)鼓勵創(chuàng)作的目的。

與“特定行為方式”相比，“作品具備侵權屬性”的判定更具基礎性。這是因為，若作品不具備侵權屬性（例如，構成“內容轉換”或者“自由使用”），無論是否進行公開傳播，都不再屬于版權法的規(guī)制范疇。與之相應，“作品具備侵權屬性”與“特定行為方式”對行為人的豁免亦分屬不同層級，前者從外圍界定受保護的作品范圍，后者則對受保護的作品所從事的部分行為予以豁免。合理使用、發(fā)行權用盡等權利限制規(guī)定均屬后者。由于“作品具備侵權屬性”要件為侵權判定設置了第一道障礙，以對創(chuàng)作權益和創(chuàng)作自由的維護為主要任務，對于經其過濾后仍具備侵權屬性的作品，自可將版權保護作為第一目的，而不構成對公共利益的整體貶損。如此一來，《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》《與貿易有關的知識產權協(xié)定》所規(guī)定的“三步檢驗法”強調“不損害作品的正常利用”“不致不合理地損害著作權人的合法利益”，便具有了與平衡精神相融洽的正當性。

（三）未經權利人許可

侵權成立的第三個要件，是使用作品的行為“未經權利人許可”。版權人的財產權利既包括消極權利，也包括積極權利，前者指的是禁止未經授權使用作品，后者指的是許可他人使用作品。超出許可范圍的作品使用行為通常構成合同違約與侵權的競合，因此，對許可范圍的確定是判定侵權的關鍵一環(huán)。在東陽市樂視花兒影視公司訴蔣勝男等侵害著作權糾紛案中，法官所認可的蔣勝男以劇本和小說權屬約定為由提出的合同抗辯，即具有類似于阻卻“未經權利人許可”這一違法性事實的效力。該案主審法官撰文指出，“應當先對約定權利范圍的合同事實進行審查，在此之前無適用‘接觸加實質性相似’規(guī)則的必要”，足見“未經權利人許可”與“作品具備侵權屬性”要件之間的相互獨立性。

權利人的許可既可以通過簽訂授權書、發(fā)布許可聲明等明示方式行使，也可通過特定行為以默示方式行使，前者相對明晰，后者則具有一定的模糊性。為防止對權利的過度限制，默示許可的成立通常需要以權利人與使用者之間存在某種直接的合同關系或者其他交往關系為前提。由于在信息網(wǎng)絡傳播的早期階段，作品的上傳者往往并不是其版權權利人，而是獲取了版權作品復制件的用戶，此時作品的初始上傳行為并非權利人與網(wǎng)絡服務商或者社會公眾合意之體現(xiàn)，自無默示許可的適用空間。

關于默示許可對信息網(wǎng)絡傳播權保護范圍的影響，歐盟的“新公眾”標準能夠提供有益的啟示。該標準認為信息網(wǎng)絡傳播行為存在“傳播”與“公眾”兩項要件，前者指的是“傳輸作品，無論使用何種技術手段”，后者指的是“傳播行為須面向不特定的人，且不能為權利人首次傳輸?shù)膶ο笏耆采w”。一般說來，若初始傳播行為與后續(xù)傳播行為所使用的傳輸手段不同，例如權利人的初始傳播為廣播，而后續(xù)傳播為信息網(wǎng)絡傳播，則可推定產生了新公眾。若前后傳播所運用的技術手段一致，例如均為信息網(wǎng)絡傳播，對“新公眾”的考察則需更為細致。以鏈接行為為例，若初始傳播行為未經授權，后續(xù)鏈接自然面向“新公眾”，構成侵權行為；若初始傳播行為獲得合法授權，且權利人未就可能獲得其服務的公眾范圍施加限制，則鏈接不構成對“新公眾”的傳播，進而不構成信息網(wǎng)絡傳播權侵權；若初始傳播行為獲得合法授權，但權利人通過“付費墻”等技術手段或者合同的明文規(guī)定拒絕鏈接行為，則鏈接構成對“新公眾”的傳播，存在侵權風險。不難看出，歐盟“新公眾”標準的實質在于，將權利人對信息網(wǎng)絡傳播許可的范圍解讀為全網(wǎng)許可，除非有相反的明確意思表示。這一解讀與“萬物互聯(lián)”的理念相契合。我國司法實踐雖未針對網(wǎng)絡版權侵權采納默示許可理論或“新公眾”標準，但對完全跳轉至原網(wǎng)站的普通鏈接也采取了類似的處理方式：對鏈接到侵權網(wǎng)站的情形，以是否違反注意義務判定設鏈主體的教唆侵權責任、幫助侵權責任，而將鏈接到經授權網(wǎng)站的行為視為合法。

（四）小結

綜上，一個完整的信息網(wǎng)絡傳播侵權行為判定應當考慮“特定行為方式”“作品具備侵權屬性”和“未經權利人許可”三項要件，如下圖所示。其中，“特定行為方式”對應著借助信息網(wǎng)絡的交互式傳播行為，教唆侵權行為、幫助侵權行為還須以“明知或應知”為要件，其違法阻卻事由包括不具公開性的私密空間小范圍傳播、合理使用等；“作品具備侵權屬性”的判定標準是“接觸+實質性相似”，與之相應的違法阻卻事由是作品對受眾吸引力的差異性；“未經權利人許可”是從許可權出發(fā)對侵權所做的考量，其違法阻卻事由以默示許可為典型。

信息網(wǎng)絡傳播權侵權判定示意圖

三、智能時代信息網(wǎng)絡傳播權邊界的模糊化

由技術演進催生的信息網(wǎng)絡傳播權，亦因技術的發(fā)展而處于動態(tài)變化之中。技術并非簡單的工具，而是人們生活的方式，也是法律以一定的價值導向予以規(guī)制的對象。隨著人類社會步入智能時代，“應知”“實質性相似”“未經權利人許可”等術語在新技術場景中被賦予了新的含義，進而導致信息網(wǎng)絡傳播權呈現(xiàn)出邊界模糊化的趨勢。算法賦能促成侵權責任的發(fā)展、用戶參與加大實質性相似認定困難、新技術場景模糊授權與侵權界限，是信息網(wǎng)絡傳播權邊界模糊化的典型樣態(tài)。

（一）算法賦能促成侵權責任的發(fā)展

以“通知—刪除”為核心的避風港原則以及較高的侵權成立標準是網(wǎng)絡發(fā)展早期的產物，促進技術的進一步發(fā)展是其核心理念之一。在教唆侵權責任、幫助侵權責任的演變中，“實質性非侵權用途”的產生具有尤為重要的意義，其意味著不能僅僅因為有許多人使用該產品去侵權，就“推定”產品提供者有幫助侵權的主觀過錯。這就為高科技產品的發(fā)展掃清了法律障礙。

隨著人類社會進入由大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等技術所引領的智能時代，算法為網(wǎng)絡服務商提供了賦能途徑，使其對所提供服務的控制力大大增強。順應技術的發(fā)展，法律規(guī)則也作出了相應的變革。網(wǎng)絡空間中的異常流量、用戶使用較大的云存儲空間、用戶既往的侵權行為，均可成為要求網(wǎng)絡服務商承擔較高注意義務的導火索。如果說上述裁判規(guī)則尚具有一定明晰性的話，以下實例則引發(fā)了更多的不確定性。

其一，關于初始傳播行為的界定。初始傳播行為是區(qū)分直接侵權行為與教唆、幫助侵權行為的關鍵，其核心差異在于對傳播行為的控制力。對于信息存儲空間服務提供者而言，若其未對用戶上傳的作品進行篩選、設置榜單或者以其他方式干擾作品的傳播，即便提供的網(wǎng)絡服務客觀上促成了侵權作品的傳播，由于不存在自然因果關系向法律上因果關系的轉換，不能認定網(wǎng)絡服務商對侵權作品的傳播具有原因力。這一權利配置樣態(tài)在智能化時代面臨著挑戰(zhàn)。在個性化推薦驅動的信息流服務中，決定用戶能否接觸侵權作品的，不再是用戶的上傳行為，而是推薦行為，“信息找人”使網(wǎng)絡服務商在侵權作品傳播中的角色從幕后轉為前端，不再具有被動性。正因如此，已有觀點指出個性化推薦服務商的行為與直接傳播行為十分接近，應承擔內容審查義務。但這一觀點能否獲得司法機關的認可，仍有待進一步考察。在“今日頭條未經許可傳播《延禧攻略》案”中，一審法院結合個性化推薦服務商的技術水平、服務方式和信息管理能力等認定其應當承擔更高的注意義務，在教唆侵權責任、幫助侵權責任的框架內解決了這一問題，并未觸及“直接侵權”。

其二，關于合格的“通知”。“通知—刪除”規(guī)則是在人工通知為主的背景下提出的，通知的內容經過人工審核，是版權人意志的充分體現(xiàn)。隨著大數(shù)據(jù)、人工智能技術的發(fā)展，版權人開始借助自動化技術來監(jiān)測網(wǎng)絡侵權內容，“通知”染上了算法色彩。一般而言，“算法”會有自己的“想法”，版權人開發(fā)的算法系統(tǒng)與網(wǎng)絡服務商的運行機制不相匹配的情況時有發(fā)生。在BMG v.Cox Communications案中，BMG使用Rightscorp公司提供的侵權通知服務就引發(fā)了糾紛。該案中，Rightscorp要求服務商Cox Communications將以己方模板制作的侵權通知轉發(fā)給侵權用戶，該通知同時含有和解選項，使用戶可通過支付20～ 30美元的價金而免除侵權責任。Cox Communications拒絕轉發(fā)含有該和解選項的通知，后續(xù)還將沒有按其要求更改通知模板的Rightscorp拉入了黑名單，由此引發(fā)了侵權糾紛。2018年，雙方以和解方式解決了爭議，未留下可供后續(xù)判決借鑒的規(guī)則。2021年5月，Cox Communications又發(fā)動了針對BMG和Rightscorp的權利濫用之訴，起因在于后者未能向其新升級的投訴系統(tǒng)發(fā)出通知，而這一行為被認為是有意為之，以便更容易認定Cox Communications未有效制止用戶的重復侵權行為，進而追究其教唆侵權責任、幫助侵權責任。由于技術賦能對于版權人和網(wǎng)絡服務商同時存在，上述情形中，認定Cox Communications存在“故意的視而不見”（willful blindness）進而構成應知，與要求算法時代的自動化通知遵循嚴格的形式要件進而認可Cox Communications的訴請，均有合理性，平衡點仍需在司法實踐中進一步探索。

其三，關于普遍的過濾義務。在網(wǎng)絡服務發(fā)展的早期階段，網(wǎng)絡服務商并無對用戶侵權行為進行主動審查的義務是常態(tài)，唯有兩種情形是例外，即平臺服務模式存在極大侵權可能性以至于須承擔“避免”侵權內容上傳的義務，以及基于用戶先前的版權侵權行為平臺有義務阻止該用戶的重復侵權行為。隨著識別和過濾技術日趨成熟，網(wǎng)絡服務商以較低成本實現(xiàn)網(wǎng)絡內容管控的能力大幅提升，不少國家和地區(qū)展開了提升網(wǎng)絡服務商注意義務的嘗試，例如，《歐盟數(shù)字單一市場版權指令》新增了關于內容分享服務提供商獲取版權許可的義務，美國版權局針對“避風港原則”所作的調研報告亦對過濾技術的應用持審慎認可的態(tài)度。與此同時，相反的觀點亦不絕于耳，引入強制性過濾機制“對于創(chuàng)新者、用戶以及互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)所帶來的成本，將超出其對權利人所可能帶來的潛在收益”，“網(wǎng)絡服務提供者不承擔普遍版權審查義務的規(guī)則并未過時，且應當作為保障網(wǎng)絡產業(yè)蓬勃發(fā)展的基石繼續(xù)堅守”，是其中較有代表性的觀點。

（二）用戶參與加大實質性相似認定困難

在網(wǎng)絡發(fā)展早期，除部分文學作品和BBS資訊平臺可能傳播原創(chuàng)作品外，更多平臺主要傳輸由專業(yè)機構制作的已經通過線下渠道發(fā)行的作品。由于傳輸行為針對作品的全部或者片段而進行，不存在獨立創(chuàng)作可能性及作品對受眾吸引力的轉換，“實質性相似”的認定通常不具必要性。智能時代則為用戶利用原作品從事再創(chuàng)作提供了便捷的條件，關于其創(chuàng)作的“重混”作品是否侵犯版權的問題，也將引發(fā)不確定性，這對“排除獨立創(chuàng)作可能性”和“作品對受眾吸引力”判斷同樣適用。

“排除獨立創(chuàng)作可能性”的考察，需結合版權作品的獨創(chuàng)性部分而展開。一部具有獨創(chuàng)性的作品是由諸多不具獨創(chuàng)性的元素經個性化編排而成，作品整體的獨創(chuàng)性并不意味著其組成部分亦具有獨創(chuàng)性，因此，對作品單獨元素的利用是否須經過授權，還需另行評判。但是，“獨創(chuàng)性”缺乏明晰的標準，在實踐中關于咪噠歌詠亭的設計不具獨創(chuàng)性、微信紅包聊天氣泡和開啟頁具有獨創(chuàng)性的司法裁判，以及體育賽事直播畫面是否構成作品的爭議，已能充分說明這一觀點，由“重混”所引發(fā)的潛在爭議亦不難預期。

“作品對受眾吸引力”以及與之相關的“內容轉換”的判斷，則更具主觀性，爭議也通常更大。根據(jù)美國學者對轉換性使用的實證研究，若被控侵權人對原作的使用具有一定的目的轉換性，其不構成侵權的概率高達一半以上；若被控侵權人對原作內容進行了改動，其不構成侵權的概率只有三分之一。可見，“內容轉換”的認定更具爭議。美國司法實踐不同時期對“內容轉換”的判定亦呈現(xiàn)出不同觀點，法院曾認為“只要被控侵權作品中存在明顯的新表達或者新信息，即便僅對原作做出極少的改變且并未評論原作，該作品亦具有轉換性”，又曾推翻這一觀點，要求“被控侵權作品必須達成完全不同的美學目的，傳遞與原作品完全分離的新的意義和信息”。如此不確定，實難為用戶以既存作品為素材的創(chuàng)作行為提供有益的指引。

由于當且僅當滿足“作品具備侵權屬性”時，版權侵權行為才具有成立的可能，對重混作品侵權屬性的判斷也將影響信息網(wǎng)絡傳播權侵權是否成立的認定。具言之，若作品不具備侵權屬性，則無侵犯信息網(wǎng)絡傳播權行為，因而無須獲得信息網(wǎng)絡傳播權授權；當作品具備侵權屬性時，重混作品的網(wǎng)絡傳播不僅須獲得改編權，還須獲得信息網(wǎng)絡傳播權，而“作品具備侵權屬性”判斷的困難也會導致“通知—刪除”規(guī)則的運行失去制度基礎，影響教唆侵權責任、幫助侵權責任的認定?！白髌肪邆淝謾鄬傩浴迸卸ɡщy與信息網(wǎng)絡傳播權侵權界定模糊之間的關聯(lián)因此而凸顯。

（三）新技術場景模糊授權與侵權界限

授權與侵權界限的模糊化，是影響智能時代信息網(wǎng)絡傳播權邊界確定的又一重要因素。這一問題尤其體現(xiàn)在關于深度鏈接規(guī)制的司法案例之中。網(wǎng)絡服務商提供智能閱讀、智能追劇等服務往往離不開深度鏈接，法院通常在一種矯正正義觀念的驅使之下對這一行為進行規(guī)制，以恢復雙方當事人之間的平衡狀態(tài)。其中具有代表性的裁判思路有二：一是堅持服務器標準，認為僅為用戶提供找到資源的方式和渠道的深度鏈接設鏈行為并非作品提供行為，但從證據(jù)角度指出被告不能證明其僅僅提供鏈接服務，從而追究其侵權責任；二是認定深度鏈接設置者具有主觀的侵害故意且客觀上產生了降低權利人流量、收益的效果，其行為屬于違反誠實信用原則的“搭便車”行為，構成不正當競爭。上述裁判思路的共性在于，以深度鏈接行為的不正當性作為思考的起點，并尋找論證的途徑，這種思維方式并未考慮到損害的相互性和權利人授權范圍對侵權界定的影響。

科斯在《社會成本問題》一文中提出了“損害的相互性”這一概念，其指出，問題往往并非A對B的損害，在一個相互性的關系中，不允許A對B的損害，同時意味著對A的損害。在相互關系之中，真正需要解決的問題在于應當允許A損害B還是B損害A。這一判斷也能運用于對深度鏈接行為的法律評判。若被鏈網(wǎng)站并未設置防止盜鏈的技術措施，未在網(wǎng)站Robots協(xié)議或者用戶協(xié)議中要求禁止抓取其網(wǎng)站內容，一個完整的深度鏈接即是“設鏈行為”和“被鏈網(wǎng)站上傳作品且未禁止設鏈”兩個要素共同作用的結果。為使社會因深度鏈接行為所獲得的利益最大化、所遭受的損失最小化，考慮到交易成本的存在，一個至關重要的問題便浮現(xiàn)出來——究竟應當要求深度鏈接設置者獲得版權人的授權，還是應當要求不欲深度鏈接的被鏈網(wǎng)站以技術或者書面表達的方式對其意志予以明示。這一問題的本質即初始法律義務的配置問題。

鑒于版權人的權利既包括禁止權也包括許可權，對上述問題的思考也應與權利人授權范圍的解釋相結合。具言之，需結合特定的技術場景，并以尊重權利人意志、促進社會整體利益的增進為原則，在必要時可以引入“成本—收益分析”，以回答上述問題。本文認為，鏈接在網(wǎng)絡社會的價值應當?shù)玫秸J可，網(wǎng)絡外部效應的存在意味著作品被傳播的范圍越廣、價值亦越大，一定程度的深度鏈接也能實現(xiàn)類似的廣告效應，不應被一概禁止。另一方面，將版權人未采取技術措施且未明示不允許深度鏈接行為的情形界定為默示許可，既能實現(xiàn)傳播效益最大化，也不至于導致權利人過重的負擔。為有效降低信息溝通成本，使設鏈網(wǎng)站與被鏈網(wǎng)站處于合作而非對抗狀態(tài)，版權人不允許深度鏈接的意思表示應當足夠明確，或通過技術方式自動執(zhí)行，或置于網(wǎng)站的顯眼位置，同時可以考慮引入“通知—刪除”規(guī)則，以事后的明示拒絕撤回默示許可。不過，信息網(wǎng)絡傳播行為的邊界并非一成不變，技術的演進使可被解讀為“同意”的行為被賦予新的內涵，亦會改變行為的成本，進而對初始法律義務的配置產生影響，信息網(wǎng)絡傳播權的邊界也會因技術場景之變遷而始終處于動態(tài)變化之中。

四、智能時代信息網(wǎng)絡傳播行為治理的四重路徑

工業(yè)革命以來，技術在經濟、社會的演進中發(fā)揮著至關重要的作用，以云計算、人工智能、5G、大數(shù)據(jù)和物聯(lián)網(wǎng)為主要技術支撐的智能時代延續(xù)并加快了這一趨勢。信息網(wǎng)絡傳播權邊界的模糊化，只是技術改變人與人之間利益分配的一個縮影，其所導致的利益失衡需要矯正，但最終答案卻并不僅僅在于法律的修改。在建構主義視角下，人類能夠通過設計過程控制技術的運作路徑，“表達他們的世界觀并發(fā)展他們的觀點和興趣”，法律僅僅是其中發(fā)揮作用的一環(huán)，且囿于修改程序的復雜性及固有的滯后性，法律對技術的規(guī)制往往較為有限，需要其他方式予以補足。

早在20世紀90年代，勞倫斯·萊斯格教授就已撰文指出存在四種不同的行為規(guī)制方式：法律、社會規(guī)范、市場和架構。四種方式之中，除法律之外的其他方式均受到法律的限制，法律亦可通過嵌入其他三種機制而間接發(fā)揮作用。多種規(guī)制路徑強調多元主體參與，以更為合作、互動性更強的方式協(xié)調不同主體的利益和行動，形成相對持續(xù)、更為穩(wěn)定的關系，以治理理念改進政府的規(guī)制空間，提升政府規(guī)制能力。2020年11月30日，習近平總書記在中央政治局第二十五次集體學習中，就“全面加強知識產權保護工作 激發(fā)創(chuàng)新活力推動構建新發(fā)展格局”作出部署，指出要“綜合運用法律、行政、經濟、技術、社會治理等手段”完善知識產權保護體系，構建大保護工作格局。2021年9月出臺的《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》提出了建設協(xié)同保護體系的要求，旨在打造以市場為導向、以技術為支撐、以服務為理念的多元化知識產權保護模式。這是中央貫徹“治理”理念的重要體現(xiàn)。

為應對新技術帶來的信息網(wǎng)絡傳播權邊界不清問題，我們應當意識到法律的不完備性，以治理理念予以補足，強調系統(tǒng)治理、源頭治理、綜合施策。具言之，順應二次創(chuàng)作潮流、強化技術手段運用、打造集中許可市場、構建動態(tài)立法機制，是構建高效、合理的治理生態(tài)的四個維度。

（一）順應二次創(chuàng)作潮流

創(chuàng)新往往以既有的存量知識為基礎，具有一定的路徑依賴性，這種創(chuàng)新被稱為序貫創(chuàng)新?！皼]有合法的壟斷就沒有足夠的信息被生產出來，有合法的壟斷就不會有足夠的信息被利用”?！皦艛唷迸c“接觸”的悖論貫穿整個知識產權法的架構之中，“知識產權法幾乎所有方面都是序貫創(chuàng)新的規(guī)定”。序貫創(chuàng)新是一種重要的合作生態(tài)。在版權領域，“二次創(chuàng)作”是序貫創(chuàng)新的典型樣態(tài)。

智能社會豐富了人們的創(chuàng)作場景、素材的提供大大降低了創(chuàng)作成本，用戶參與創(chuàng)作的原始沖動變得一發(fā)不可收拾，對已有版權作品的利用成為一種“值得被尊重而且必須的實踐活動”，二次創(chuàng)作的潮流已然形成。不過，二次創(chuàng)作的作品中，雖不乏不構成侵權的“內容轉換”者，但總體而言，“內容轉換”的界定較為困難、存在諸多不確定性。更為重要的是，權利人的信息網(wǎng)絡傳播權侵權主張一旦獲得法院認可，通常能夠獲得禁令救濟。這一趨勢隨著我國知識產權強保護的態(tài)勢而延續(xù)，進一步加劇了既有權利人與未來權利人利益的沖突。

為解決這一問題，有必要明晰法律規(guī)則，這就需要將司法實踐中已獲認可的“內容轉換”規(guī)則在立法中予以確立。一方面，可考慮借鑒德國著作權法中的相關規(guī)則，當原作品中的元素在新作品中“黯然失色”或者兩者產生了非常大的內部距離時，認定兩部作品不構成實質性相似，為二次創(chuàng)作、序貫創(chuàng)新留下更多的空間。另一方面，也應創(chuàng)造有利于用戶二次創(chuàng)作的司法環(huán)境，從促進文學、藝術、科學領域的作品創(chuàng)作，繁榮社會文化的角度，慎用禁令救濟。在“大頭兒子”侵權糾紛案中，浙江省杭州市中級人民法院結合特定的創(chuàng)作背景和實際情況，以平衡原作者、后續(xù)作品、社會公眾利益以及公平原則為指引，提出以提高賠償額替代停止侵權救濟的做法，可謂樹立了典范。

順應二次創(chuàng)作潮流，就要認識到對已有作品的接觸是對未來作品創(chuàng)作的前提。從這個層面來看，深度鏈接所提供的接觸渠道的意義不容忽視，從默示許可角度解讀權利人不設技術措施的行為，更為可取。在更廣義的層面上，對二次創(chuàng)作的尊重、對作品廣泛傳播的強調是人本主義版權保護理念的體現(xiàn)，應當成為全社會的共識，為權利濫用的界定提供指引，以促進創(chuàng)作資源充分涌動，為創(chuàng)新型國家的創(chuàng)建提供文化根基，助力良好治理生態(tài)的打造。

（二）強化技術手段運用

技術是人的存在方式。智能技術使人們成為不僅具有物理屬性，同時生活于現(xiàn)實與虛擬雙重空間的“數(shù)字人”。但在人本主義、建構主義技術觀指引之下，我們并不采取一種技術決定論的觀點，而強調工藝學的解讀——除技術本身之外，新的合作形式、生產或活動的組織、勞動文化、積蓄的科技及文化形式、資源的聚合能力、社會和國家影響的程度和目標的堅定性，均可在此發(fā)揮作用。易言之，技術并不替代治理，而是與其他治理要素相結合，成為輔助治理的主要工具之一。

技術治理對法律治理的補足，主要表現(xiàn)在“更為強調事前控制和行為預防，并通過形式隱而不顯而又無處不在的單向監(jiān)視權力，來形成一種‘全景敞視’主義的治理機制”。實踐中，以區(qū)塊鏈、過濾技術為代表的自我執(zhí)行機制持續(xù)賦能版權保護，已成為不爭的事實，技術執(zhí)行標準也在形成之中。雖然普遍的過濾義務尚未確立，一旦技術成為唾手可得的工具，對其視而不見的“鴕鳥政策”便失去了正當性。此外，從合作共治理念以及損害的相互性出發(fā)，對運用技術能力的考察也應當平等適用于網(wǎng)絡服務提供者與版權人，這就需要轉變關于版權人不具備以較低成本預防損害的預設。一個典型的例子是，版權人可直接對作品施加技術措施，從而比各平臺分別開發(fā)、采用技術措施更有效率。由于信息網(wǎng)絡傳播權維權主體中，企業(yè)主體占絕大多數(shù)，采取一定的保護措施對這些企業(yè)而言亦不會產生過高的成本。因此，有必要在裁判中適當考慮版權人預防損害成本的降低和能力的提升，并作為損害賠償額計算的考量因素。這也有助于培育版權人與網(wǎng)絡服務商合作的意識，消解對立情緒，共同促進版權事業(yè)的長遠發(fā)展。值得注意的是，技術治理也具有遵循自我偏好邏輯、重效率而輕價值的弊端，在信息網(wǎng)絡傳播行為的治理中，若過于注重過濾技術的運用，很可能導致本應落入合理使用范圍的作品被迫下架，損害言論自由。對于此類問題，一種解決的思路是仰賴技術的發(fā)展，積極開發(fā)搜索技術，盡可能使之能夠標記合理使用等信息。此外，學者提出的根據(jù)域名判斷使用機構的性質、利用Kindle電子書用戶標注的重點句子來判定作品核心內容的做法，也具有一定的參考價值。但從根本上說，還需利用法律蘊含的價值導向對技術治理進行歸化，在新技術場景下達成版權人、網(wǎng)絡服務商和用戶三者之間權利的新平衡。

（三）打造集中許可市場

順應二次創(chuàng)作潮流的要旨在于確立合作共治的理念，其具體落實有待于市場機制的進一步完善。二次創(chuàng)作中，用戶對權利作品的使用多為作品增色之需，此種使用通常并不更改作品對受眾的吸引力，因而難以豁免侵權；一旦進入訴訟，法院判賠額可能超出用戶承受范圍，這種情況的集聚便會引發(fā)創(chuàng)作領域的“寒蟬效應”。

打造集中許可市場、“化維權為許可”是解決這一問題的良方。集中許可是指由管理作品的機構（多為集體管理組織）從版權人中獲得授權并一站式提供給有大量作品使用需求的第三方的許可方式。這種許可方式能夠“將專業(yè)的事情交給專業(yè)的人做”、降低交易成本，進而潤滑交易。我國《著作權法》規(guī)定了集體管理制度，但由于運作中存在行政化、壟斷化等問題，集體管理組織的制度優(yōu)勢亦未能充分發(fā)揮。這一問題在當下獲得了高度重視。2020年，我國新修正的《著作權法》規(guī)定了著作權集體管理組織關于使用費的收取和轉付等情況的定期公布義務，在促進集體管理制度完善方面邁出了重要一步。2021年8月27日，中宣部版權管理局在京召開著作權集體管理工作會議，對集體管理組織提出了提高政治站位、依法開展業(yè)務、強化內部管理、加快創(chuàng)新發(fā)展等四方面的要求，要求其對照整改通知書開展全面體檢，這對集體管理組織的長遠發(fā)展具有重要意義。

本文認為，優(yōu)化的集中許可制度將為智能時代二次創(chuàng)作的版權糾紛解決提供基礎方案。這可以從集中許可相較于法定許可、“選擇—退出”機制的優(yōu)越性中得出。法定許可若無相應付酬規(guī)定做支撐，極易淪為一定期限的免費許可，許可費的確定過程也常因行政尋租而推進困難；“選擇—退出”機制則容易通過在傳播時附加“未經許可禁止傳播”的條件等方式予以規(guī)避，且由于不與獲益機制銜接，也會損害版權人的創(chuàng)作激勵。相較而言，集中許可機制與現(xiàn)有法律的權益分配樣態(tài)更為契合，其具備了“集中”這一潤滑交易的要素，是更易為相關主體所接受的方式。對集中許可的探索可結合用戶具體需求逐步展開，在運作方式上，既可基于現(xiàn)有的集體管理組織展開許可，也可進一步發(fā)掘網(wǎng)絡服務平臺在集成作品方面的優(yōu)勢，由其從權利人處獲得授權并對平臺上的用戶二次創(chuàng)作行為進行許可；在許可權利方面，應囊括改編權及信息網(wǎng)絡傳播權，并將授權范圍明確限定于二次創(chuàng)作，排除直接以原樣方式提供原作品的行為，以免對信息網(wǎng)絡傳播權的權利主體施加過度限制。以短視頻為例，考慮到音樂作品和錄音制品在烘托氛圍、增進情感等方面的作用，以及人們對表情包、影視劇照等具有較強交流屬性的美術作品的廣泛使用需求，現(xiàn)階段可先考慮將此類作品納入集中許可范圍，后續(xù)再視許可市場的發(fā)展做進一步的推進。

（四）構建動態(tài)立法機制

技術、市場與社會對法律滯后性的彌補，最終還要通過立法的修改予以落實，否則，立法的強制性規(guī)定與技術、市場和社會中形成的“軟法之治”將相互掣肘、難以形成協(xié)同效果。法治的實現(xiàn)需要在穩(wěn)定性與靈活性之間取得平衡：“一方面，法治表示對法律的確定性和穩(wěn)定性的需求，以便人們得以相應地規(guī)劃和組織他們的安排；但是，另一方面，法治又強調需要法律保有某種靈活性并且能夠讓自身適應公共觀念的變化。”在變動不居的知識社會中，回應型法以對現(xiàn)有法律的尊重為前提、兼顧法律的實踐品格與價值導向的做法，為實現(xiàn)這一平衡提供了參考范式。智能社會作為知識社會的高級樣態(tài)，對回應型法的需求尤甚，其制度落實，則體現(xiàn)為動態(tài)立法機制。

總體上看，我國在版權領域尚未構建有效的動態(tài)立法機制。自1991年《著作權法》實施以來，我國《著作權法》歷經三次修正，平均每十年方修正一次，這與韓國平均不到四年、日本平均不到兩年的修法周期形成了鮮明的對比?！吨鳈喾ā啡绱?，《著作權法實施條例》亦如此，配套立法的系統(tǒng)調試和體系建構功能并未充分發(fā)揮。司法解釋的修改亦進展緩慢。一個典型的例子是，2012年發(fā)布的《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》直至2020年方作修正，且并未對爭議已久的“服務器標準”作出有效回應。修法周期長，必然會加重法律滯后所引發(fā)的問題，也會使市場發(fā)展中逐步確立的新規(guī)則的法律效力處于真空狀態(tài)，誘發(fā)違背共識的不誠信行為和尋租行為。

本文認為，動態(tài)立法機制對信息網(wǎng)絡傳播權邊界模糊問題的解決至關重要。完善的動態(tài)立法機制是立法能力的體現(xiàn)。應當啟動對現(xiàn)有法律法規(guī)和司法解釋的定期、常態(tài)化審查機制，暢通公眾修法意見反饋途徑，確保智能時代的法律制度供給與社會對其需求相適應。動態(tài)立法機制應致力于實現(xiàn)審慎監(jiān)管與規(guī)制節(jié)點前置之間的平衡，既要堅持包容審慎理念，防止對科技進步的過度干預，又要確保其發(fā)展方向不至于損害原有科技樣態(tài)下不同主體之間的利益平衡，實現(xiàn)數(shù)字正義。在此方面，金融領域的“監(jiān)管沙箱”將規(guī)制節(jié)點前置與開展創(chuàng)新試點相結合，有助于跳出“放任不管”或“一管就死”兩個極端，不失為一種可資借鑒的有益嘗試。