王依劼

（華東政法大學 知識產權學院，上海 200042）

一、問題的提出

隨著互聯網的發(fā)展，短視頻逐漸進入公眾視野，多方資本的涌入與商業(yè)變現模式的運作進一步促使其成為家喻戶曉的社交與娛樂工具。如今，短視頻行業(yè)增長勢頭依然迅猛，其背后潛藏的巨大商業(yè)價值吸引著越來越多人投身于短視頻“創(chuàng)作”之中。然而，行業(yè)迅速發(fā)展也帶來一系列監(jiān)管問題，著作權侵權即為其中之一。所謂短視頻乃是“用戶創(chuàng)造內容”的一種表現形式，它泛指以任何形式由用戶在網絡上發(fā)表的文字、圖片、音頻、視頻等內容［1］。從最初的靜態(tài)文本上傳到如今的動態(tài)化內容分享［2］,“用戶創(chuàng)造內容”已經成為網絡虛擬社區(qū)中不可或缺的組成部分。它的出現代表了互聯網生態(tài)的變化，用戶逐漸從“單純的受眾”轉變?yōu)椤笆鼙娂鎯热萏峁┱摺保?］?！坝脩魟?chuàng)造內容”分為三種類型，即完全復制型、用戶原創(chuàng)型以及用戶編輯型［3］,其中值得討論的是編輯型“用戶創(chuàng)造內容”，例如短視頻剪輯與制作，音樂作品“重混”創(chuàng)作［4］、網絡漫畫二次創(chuàng)作［5］等，以上行為均存在對在先作品的使用，且往往未獲得著作權人的授權，由此引發(fā)著作權侵權糾紛。

司法標準缺位導致糾紛的解決依賴于權利人的容忍或法官自由裁量［5］，導致其合法性始終處于不確定之中。據此，亟需厘清“用戶創(chuàng)造內容”使用在先作品的行為是否構成我國著作權法中的合理使用，以促進司法實踐的統(tǒng)一。

二、“用戶創(chuàng)造內容”帶來的挑戰(zhàn)

編輯型“用戶創(chuàng)造內容”的特點使得相關著作權糾紛變得復雜，主要體現在兩個方面。首先，編輯型“用戶創(chuàng)造內容”的潛在創(chuàng)作主體廣泛?；ヂ摼W之去中心化、技術賦權［6］的特點為“用戶創(chuàng)造內容”的興起提供了良好的條件，第三方平臺的涌現進一步降低了用戶創(chuàng)作和傳播內容的門檻，文化產業(yè)主體已經無法再壟斷創(chuàng)作與傳播技術［7］，人人都可能成為內容提供的生產者和提供者［8］。其次，“非專業(yè)性”是“用戶創(chuàng)造內容”的特點之一［9］，經合組織以此將用戶與傳統(tǒng)媒體及大型公司相區(qū)分，突出其“非職業(yè)化”的特點，這意味著相當數量的用戶創(chuàng)作目的只是分享信息、表達態(tài)度或尋求共鳴。誠然，越來越多的媒體和互聯網運營商正在通過內容平臺謀取流量和廣告收益，而平臺、經紀公司為了數據變現也會主動尋求與用戶合作，不少用戶在這樣的發(fā)展趨勢下逐步轉化為職業(yè)內容創(chuàng)造者，但職業(yè)內容創(chuàng)造者的打造仍以眾多的業(yè)余內容創(chuàng)造者為基礎。例如，抖音平臺短視頻的產出模式即為“PGC（專業(yè)內容生產）+UGC（用戶內容生產）”，前者用以滿足用戶對于優(yōu)質視頻的需求，而后者則用以保證內容的多樣性［10］?？梢姡谟脩舢a出的內容中，非職業(yè)化的部分仍然占據著不可忽視的地位。

而商業(yè)市場的擴大伴隨的是法律風險的增加。編輯型“用戶創(chuàng)造內容”在網絡環(huán)境中的蓬勃發(fā)展為第三方平臺帶來新的商機，也豐富了公眾自由表達的渠道，同時激勵著文化傳播與創(chuàng)新。從著作權人的視角看，“內容創(chuàng)造者”的行為具有受著作權控制的行為之外觀，這些行為可能涉及對在先作品的改編和信息網絡傳播，從而構成著作權侵權；但站在用戶的立場上，上述行為是產出最終內容的必要環(huán)節(jié)。顯然，一概認定編輯型“用戶創(chuàng)造內容”構成侵權會扼殺其生命力。

對于編輯型“用戶創(chuàng)造內容”而言，著作權法規(guī)定的單一授權許可機制實際上已經失靈，著作權法賦予了著作權人廣泛的排他性權利，通常情況下對作品的利用必須獲得著作權人的授權。從立法歷史來看，著作權法的保護范圍也呈持續(xù)擴張之勢，表現為受保護客體不斷增加、權利保護范圍不斷擴大、使用方式不斷增多、權利保護期限不斷延長等［11］。與此相對，使用者將受到諸多限制，凡是受專有權控制的行為都必須單獨取得著作權人的許可。但數字網絡技術的出現已經改變了著作權授權許可機制的運作基礎。

一直以來，著作權法對專有權利所控制的行為存在兩點預設，其一，諸如復制、匯編、展覽、信息網絡傳播等受控制的行為都沒有涉及作品內容的改變，改變作品內容同一性的行為必須符合更嚴格的授權許可要求，例如，創(chuàng)作演繹作品需要就改編行為獲得授權，后續(xù)使用者利用演繹作品也需要取得原作品著作權人許可；其二，著作權法僅規(guī)制數量有限且范圍集中的權利人和使用者，這是由著作權法產生之初的特權性質所決定，同時，受制于過去的客觀技術條件，作品與載體是不可分離的，這使得并非人人都有條件輕易獲取作品。然而，編輯型“用戶創(chuàng)造內容”并不符合以上兩點預設。一方面，創(chuàng)作動機的多元化讓使用者不再局限于原封不動地利用作品，例如眾多惡搞類二次創(chuàng)作視頻雖然保留了人物關系和基本故事架構，但都大幅改變了原作品故事情節(jié)，以達到諷刺、戲謔等效果；另一方面，“全民眾創(chuàng)”也意味著使用者的范圍難以被預見和評估。在此情形下，如果要求用戶對每一份將利用的素材追根溯源、對每一種專有權利范圍內的行為都獲得授權許可，則創(chuàng)作和傳播新作品所要承受的交易成本無疑非常高，對于非職業(yè)化、弱利益驅動的創(chuàng)作者而言，這是對其積極性的扼殺；從著作權人的角度看，要密切監(jiān)控并及時發(fā)現互聯網中對自己作品的侵權使用行為同樣困難重重。綜上所述，著作權法傳統(tǒng)的單一授權許可模式難以成為編輯型“用戶創(chuàng)造內容”提供合法化路徑。

三、合理使用制度的適用障礙

用戶與著作權人完成授權許可所需的交易成本過高，阻礙了自愿許可協(xié)議的達成，市場失靈由此產生［12］；交易條件缺乏穩(wěn)定性也使得集體管理制度在“用戶創(chuàng)造內容”問題上同樣難以發(fā)揮作用［13］。誠然，合理使用制度的設計初衷與解決上述問題的目標相契合，這主要體現在兩方面。一方面，合理使用制度本身所針對的正是后續(xù)作者為創(chuàng)作新作品而利用在先作品的問題［14］。通過將原作品的特定使用方式置于公共領域之內，合理使用制度降低了社會公眾利用原作品的成本，從而實現作品資源的有效配置。另一方面，合理使用制度是以利益平衡為目標的制度設計。編輯型“用戶創(chuàng)造內容”難以遵循單一授權許可模式的原因之一便是著作權人與利用者之間存在利益失衡。一方面，著作權人的專有權利覆蓋面很廣，從基礎的復制、發(fā)行等行為到新興的信息網絡傳播行為，從原作品到演繹作品，著作權人通過授權許可能夠獲得豐厚的經濟利益，甚至還可通過技術措施進一步限制他人對其作品的使用；另一方面，“用戶創(chuàng)造內容”的部分成果同樣符合著作權法促進社會文化發(fā)展的目標，卻可能因著作權人對作品的壟斷而無法創(chuàng)作，或者負擔侵權風險。此時，在符合條件的前提下，借助合理使用條款來調整利益分配具有一定的合理性。

但值得注意的是，我國現行的合理使用制度在規(guī)制“用戶創(chuàng)造內容”方面存在局限性。在2020年修正的《著作權法》尚未生效期間，法院對編輯型“用戶創(chuàng)造內容”的司法裁判主要借助于“適當引用”條款以及《著作權法實施條例》第二十一條?，F行《著作權法》生效后，法律依據的選擇實際上只有形式上的變化。

而作為一種未經授權即可利用作品的特殊情形，“適當引用”本質上是對復制權的限制性規(guī)定［15］150?！栋材扰醴ā返男蜓圆糠旨粗赋?，該法案起草的目的是為了解決對作品進行印刷、再版和出版而產生的問題［16］。作為一種利益平衡的制度設計，合理使用制度產生之初也與復制權有著緊密聯系。該制度肇始于英國判例法，當時的法官和學者致力于論證“節(jié)略”這一行為的合法性，并將被告所復制的數量或范圍作為關鍵考慮因素。概言之，從歷史發(fā)展來看，合理使用制度圍繞復制行為展開。盡管現代著作權法所包含的合理使用行為已經延伸到播放、臨摹、攝影等利用方式，我國《著作權法》規(guī)定的合理使用類型仍然以“直接使用作品”的行為為主［17］。

據此，“適當引用”條款涵蓋的是“未改變作品內容”的行為，而編輯型“用戶創(chuàng)造內容”由于可能涉及內容改變而已經超越了該條款所能規(guī)制的行為范圍。即便將“適當引用”條款做擴大解釋，判斷“用戶創(chuàng)造內容”能否適用該條款仍必須回答一系列問題，其中至少可以明確的是，并非所有編輯型“用戶創(chuàng)造內容”都是為了介紹、評論或說明原作品本身，例如一些同人作品借助了原作品的角色撰寫前傳或后續(xù)，往往只是自由表達的需要［18］；在引用的適當性方面，隨著創(chuàng)作形式越發(fā)多樣，在后作品的創(chuàng)作有時需要涉及原作品的大量元素或核心部分，而這已經超出了通常情況下的引用限度。如果被引用的內容所占比例過大，導致所謂的“引用”就是直接再現被引用作品的文藝美感，則并不符合“適當”的要求［19］。但對于諸如模仿諷刺作品這類特殊情形而言，就不可一概認定不符合“適當”的要求。可見，對編輯型“用戶創(chuàng)造內容”而言，“適當引用”條款有其局限性，需要進一步完善我國現行合理使用制度以回應司法實踐中的新問題。

現行《著作權法》在這方面做出了一些改變，其在第二十四條第一款完善了一般規(guī)定，并在第二款第十三項增加了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，旨在基于“三步檢驗標準”構建開放的合理使用制度。然而，現行規(guī)定在突破立法封閉性方面有所保留，目前符合條件的“其他情形”主要是指《計算機保護條例》第十七條所規(guī)定的“反向工程合理使用”［15］293。結合我國著作權法領域的修法經驗，無論是《著作權法》還是《著作權法實施條例》，修改的頻率都較低，基本上每十年修改一次［20］。在這種情形下，我國的合理使用制度并未完全開放，在編輯型“用戶創(chuàng)造內容”的規(guī)制問題上尚有力所不及之處。

四、“轉換性使用”規(guī)則借鑒與障礙的突破

受到最高人民法院發(fā)布的《意見》①參見《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用 推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2011-12/21/content_37879.htm.之影響，我國司法實踐中已經出現了對“轉換性使用”規(guī)則的直接借鑒，但缺乏上位的立法依據及統(tǒng)一的司法適用標準。為了更周全地規(guī)制編輯型“用戶創(chuàng)造內容”，在我國引入“轉換性使用”規(guī)則是必要的。具體而言，由于“適當引用”條款與“轉換性使用”規(guī)則并不完全契合，可以在現行《著作權法》第二十四條的基礎上構建更具獨立性的“轉換性使用”規(guī)則。

（一）“轉換性使用”規(guī)則溯源

“轉換性使用”這一概念最早由學者于1990年提出［21］，隨后被Campbell v.Acuff-Rose Music案（以下簡稱Campbell 案）所認可，根據該案判決，“轉換性使用”是指“以不同目的或方式使用作品，增加了新表達、新意義或新信息并由此改變了原作品”的行為①See Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc., 510 U.S.569,579(1994).。在此之后，“轉換性使用”規(guī)則逐漸在美國司法實踐中得到普遍適用，甚至對合理使用的判斷產生了“壓倒性的影響”［22］。相關實證研究表明，截止到2017 年，美國的合理使用判決就接近百分之九十都運用了“轉換性使用”判斷方法［23］。該規(guī)則多被運用于照片、美術作品、文字作品和視聽作品的版權糾紛中。典型的“轉換性使用”案件以改變原作品表達內容為特征。例如，Campbell案的被告改變了原告音樂作品的詞曲表達；Seltzer v. Green Day 案的被告未經授權在巡演時使用了原告的畫作作為其演出時的背景，改變了原告美術作品的色彩、對比度且增加了新元素。但由于缺乏對“轉換性”的具體定義，該規(guī)則適用范圍逐步擴大。Perfect 10 v.Amazon 案以及隨后的谷歌圖書系列案表明，未改變作品表達內容但改變其使用目的的行為也可能構成“轉換性使用”。由此可見，“轉換性使用”包含了“內容轉換”和“目的轉換”兩種類型［24］。

該規(guī)則的優(yōu)勢在于，它給法官提供了相對細化的分析視角，不會像最初的合理使用“四要素”判斷方法那樣抽象且模糊。另一方面，“轉換性使用”規(guī)則還使法官們重新開始重視“使用目的及方式”這一因素，進而改變了過分強調“市場影響”之重要性的司法實踐［25］。在法院將“市場影響”作為判斷合理使用的關鍵因素的情況下，未經授權對原作品進行的任何商業(yè)利用都會被推定為不構成合理使用。然而，實際上許多在后使用行為都是為了追求經濟利益［26］，完全無利益驅動的使用行為是罕見的，過分強調“市場影響”會導致對合理使用的過度限制②See Perfect 10,Inc.v.Amazon.com,Inc,508 F.3d 1146(9th Cir.2007).Brennan,J,dissenting.。相比之下，“轉換性使用”規(guī)則不再將“非商業(yè)性”奉為金科玉律，這更符合“全民眾創(chuàng)”的網絡生態(tài)。若僅因“商業(yè)性”就否定編輯型“用戶創(chuàng)造內容”構成著作權例外的可能性，則目前許多第三方平臺上盛行的“用戶創(chuàng)造內容”可能都不具有合法性，在使用在先作品時用戶仍然需要承擔高昂的授權成本，如此一來，原本符合著作權法鼓勵創(chuàng)作目標的“用戶創(chuàng)造內容”就無法發(fā)揮其價值。

當然，該規(guī)則也曾遭受不少質疑。原本被包含于“使用目的與方式”這一要素中的“轉換性使用”規(guī)則逐漸脫離了其所在的分析框架［27］，不斷削弱“受保護作品性質”“作品被使用的數量及實質比例”“對潛在市場和價值的影響”這三個要素在合理使用判斷中的重要性，甚至直接決定案件結果［28］，即如果某使用行為被認為是“轉換性”的，則自然而然構成合理使用［29］，這使得司法裁判簡單粗暴化；不僅如此，該規(guī)則還引發(fā)了“轉換性使用”與改編權的界限劃分問題［30］。針對學界質疑，美國已有學者提出，在被告未經許可使用原告作品的行為能夠被歸為傳統(tǒng)的合理使用情形時，法院無需再強行考慮“轉換性使用”規(guī)則，而應堅持在傳統(tǒng)“四要素”的基礎上進行事實分析和法律適用，以此確保合理使用的基本四要素不被歪曲和過度擴張③See Harper&Row,Publishers,Inc.v.Nation Enters, 471 U.S.539,566(1985).?？傮w來看，美國版權法第107 條四要素綜合判斷的價值出現了回歸的趨勢［31］，“轉換性使用”規(guī)則正在被納入到更平衡的規(guī)則體系中。

（二）“轉換性使用”規(guī)則的本土化

“轉換性使用”規(guī)則的發(fā)展脈絡表明，它并非顛覆合理使用傳統(tǒng)規(guī)則的全新路徑，而是為應對技術沖擊所作出的新嘗試，它自身的產生與完善都離不開傳統(tǒng)的規(guī)則土壤。在我國引入“轉換性使用”規(guī)則也應關注現行《著作權法》所確立的合理使用制度，回歸到列舉式立法框架之下。

為了避免“轉換性使用”規(guī)則過度擴張導致專有權利的架空，編輯型“用戶創(chuàng)造內容”必須符合現行《著作權法》第二十四條所確立的“三步檢驗法”。其中，“在下列情況”的用語表明合理使用僅限于該條所列舉的法定情形，而兩個“不得”即為“三步檢驗法”的后兩步要求。有學者認為，作為一般條款內容的兩個“不得”應當適用于法定類型之外的其他特定情形，法定類型本身應被視為已經符合了“三步檢驗法”［32］。但對我國《著作權法》進行這番解釋實際上違背了《伯爾尼公約》對“三步檢驗法”第一步的要求，換言之，“某些特殊情形”要求例外的范圍必須是已知和特別的［33］33，不允許任何具有普遍影響的廣泛例外［34］43。因此，兩個“不得”的要求應當是對法定列舉情形的進一步限定［35］，也是保障原作品權利人與在后使用者之間利益平衡的重點［36］。

具體而言，構成“轉換性使用”的編輯型“用戶創(chuàng)造內容”不得與作品正常利用相抵觸，也不得不合理地損害著作權人的利益?！恫疇柲峁s》修訂會議記錄表明，第二步檢驗要求在后使用行為不得與著作權人的利益產生經濟競爭［34］44。當然，并非一旦涉及到權利人的商業(yè)利益就必然影響其作品的正常利用。只有在剝奪權利人之重要或切實的商業(yè)利益時才不符合第二步檢驗的要求，如此才能避免架空著作權例外規(guī)定［33］47。接下來的第三步檢驗同樣強調著作權人的利益，但它的獨立存在表明，這一步檢驗所要排除的是即使在規(guī)范意義上不影響作品的正常利用卻仍不能構成著作權例外的情形［37］685。實際上，任何權利的例外都會不可避免地損害權利人的利益。為了使該規(guī)范具有意義，應當將“合理”作為其限定詞［37］687，而這意味著進一步的利益平衡。根據世貿組織裁決機構的解釋，當例外或限制導致或可能導致著作權人不合理的收入減損時就屬于“不合理地損害”［33］59。這實際上是將第二步與第三步檢驗做了相同解讀，且標準更為嚴格?？紤]到“眾創(chuàng)”時代作品創(chuàng)作和利用方式的變革，有必要謹慎對待上述解釋。著作權法強調以經濟利益激勵作品創(chuàng)作與傳播，第二步檢驗已經對著作權人的經濟利益提供了保障，第三步檢驗則應側重于衡量原作品權利人與在后使用者的利益。舉例而言，搜索引擎的存在助長了侵權作品的傳播，致使著作權人利益受損，但考慮到社會公眾因此享受到獲取和篩選信息的便利，搜索引擎提供網頁快照等服務的行為仍具有合理性［38］。實際上，編輯型“用戶創(chuàng)造內容”所引出的既是文化政策問題也是產業(yè)政策問題，因此，應當從自由表達、新興產業(yè)發(fā)展與在先作品權利人經濟激勵之平衡的角度去判斷編輯型“用戶創(chuàng)造內容”是否不合理地損害了著作權人的利益。需指出的是，上述“合理性”判斷是一個動態(tài)過程，當制度或產業(yè)環(huán)境發(fā)生變化導致利益格局更新之后，第三步檢驗便可能產生不同的答案。

在具體規(guī)則設計上，由于大量的“用戶創(chuàng)作”行為都建立在改動、調整或搬運他人作品元素的基礎之上，可以將編輯型“用戶創(chuàng)造內容”歸納為“改變原作品內容而在使用目的上傾向于與原作重合”的挪用藝術內容和“既改變原作品內容又改變原作品使用目的”的戲仿內容，這也與“轉換性規(guī)則”所包含的“內容轉換”“目的轉換”兩方面相契合。對于挪用藝術內容和戲仿內容，除了都改變了原作品內容這一點之外，兩者的共同點還在于它們作為一種表達方式都充滿主觀性，以此為特點的編輯型“用戶創(chuàng)造內容”往往不再遵循引用的“適當性”標準而是對在先作品進行大篇幅使用，據此，需要增加關于挪用藝術內容和戲仿內容的單獨條款，以避免過度擴張“適當引用”條款的適用范圍。鑒于現行《著作權法》已經改變了合理使用制度完全封閉式的立法模式，未來可以通過“其他法律、行政法規(guī)”對其做出規(guī)定。對此，已有學者建議在我國《著作權法》合理使用條款中增加對“滑稽模仿”［39］及“業(yè)余作者非營利性創(chuàng)作重混作品”［40］行為的規(guī)定。“重混”與編輯型“用戶創(chuàng)造內容”“滑稽模仿”與“戲仿”［41］其實具有同義性。結合前文分析，無論是戲仿內容還是挪用藝術內容都不同于一般的評論、介紹或說明，它們以重構語境的方式對某些對象進行諷刺、批判甚至顛覆，可以說諷刺和批判正是編輯型“用戶創(chuàng)造內容”所應受到保護的功能和價值。因此，增加“滑稽模仿”款項是可取的，但“營利性”或“商業(yè)性”的有無判斷并不完全契合“三步檢驗法”的要求，只有使用行為剝奪了權利人的重大商業(yè)利益時才無法通過第二步檢驗，據此，應將“是否替代在先作品的著作權市場”作為判斷標準。

五、結語

技術進步和網絡生態(tài)變化激發(fā)了“全民眾創(chuàng)”的熱情，“用戶創(chuàng)造內容”也在不斷地為社會帶來紅利。然而，編輯型“用戶創(chuàng)造內容”由于其創(chuàng)作特性而在著作權市場中如履薄冰。不論是傳統(tǒng)的版權授權模式，還是諸如在先許可協(xié)議、知識共享協(xié)議等解決手段都存在缺陷，而作為內在調整機制的合理使用制度同樣面臨著適用障礙。簡言之，我國《著作權法》未能給以“改變作品內容”為特征的“用戶創(chuàng)造內容”提供明晰的司法判斷標準，這無益于相關著作權市場的良性發(fā)展。

為了厘清編輯型“用戶創(chuàng)造內容”的法律地位，給短視頻等互聯網內容產業(yè)提供明確、統(tǒng)一的司法指引，引入“轉換性使用”規(guī)則是必要的。在吸收美國司法經驗教訓的基礎上，“轉換性使用”規(guī)則本土化的合理路徑應當是在堅持列舉式立法框架、尊重現有規(guī)則的基礎上新增法定條款。鑒于編輯型“用戶創(chuàng)造內容”以改動、調整和搬運他人作品元素為特征，需將編輯型“用戶創(chuàng)造內容”類型化，使不同的編輯型“用戶創(chuàng)造內容”適用對應的規(guī)范。最后，本土化的“轉換性使用”規(guī)則應通過三步檢驗，以達到專有權利與公共利益的平衡。