焦孟頔，肖亞軒

(1.中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院, 北京 100083；2.中國傳媒大學(xué)外國語言文化學(xué)院, 北京 100024)

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，企業(yè)違法犯罪行為對(duì)社會(huì)造成的嚴(yán)重破壞和潛在風(fēng)險(xiǎn)已引起了廣泛關(guān)注。2021年3月，《最高人民檢察院工作報(bào)告》提出“探索督促涉案企業(yè)合規(guī)管理”[1]，旨在引入刑事合規(guī)機(jī)制參與社會(huì)治理，充分發(fā)揮檢察職能[2]。企業(yè)刑事合規(guī)機(jī)制包括合規(guī)不批捕、合規(guī)不起訴、合規(guī)寬緩量刑建議等多種激勵(lì)方式。自2020年3月起，最高人民檢察院在上海浦東、金山，江蘇張家港，山東郯城，廣東深圳南山、寶安6家基層檢察院開展企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)工作，并于2022年3月將改革試點(diǎn)范圍擴(kuò)大至北京、浙江等十個(gè)地區(qū)[3]。在第二輪企業(yè)合規(guī)改革中，試點(diǎn)的10個(gè)省級(jí)檢察院、61個(gè)市級(jí)檢察院、381個(gè)基層檢察院共辦理涉及企業(yè)合規(guī)案件525件，其中絕大多數(shù)案件通過了合規(guī)整改驗(yàn)收，涉案企業(yè)大多獲得不起訴處理[4]。

企業(yè)合規(guī)制定的動(dòng)機(jī)是規(guī)避企業(yè)違法犯罪行為。風(fēng)險(xiǎn)刑法背景下，以“預(yù)防”代替“處罰”成為刑法之主要目的，企業(yè)合規(guī)的內(nèi)容正從單純的企業(yè)合法性監(jiān)督，發(fā)展為與企業(yè)文化相關(guān)且具有規(guī)律性特征的企業(yè)治理模式。與之相關(guān)，單位犯罪(1)刑法第30條規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。本文討論的是涉及公司、企業(yè)的單位犯罪。不僅能夠歸責(zé)于實(shí)施違法犯罪行為的員工或管理該員工的企業(yè)中高層管理人員，甚至可以追溯責(zé)任源頭至企業(yè)系統(tǒng)化運(yùn)營方式和企業(yè)文化建設(shè)[5]。可以說，企業(yè)合規(guī)和單位犯罪是一體兩面的關(guān)系，因此在討論企業(yè)合規(guī)內(nèi)容設(shè)計(jì)以及與之對(duì)應(yīng)的單位犯罪理論時(shí)，也應(yīng)一并考量單位犯罪的成因以預(yù)防違法犯罪行為的發(fā)生。目前，企業(yè)合規(guī)改革面臨的刑法教義學(xué)困境源于單位犯罪理論的結(jié)構(gòu)性缺陷。因此，本文將在分析域外單位犯罪處罰理論和企業(yè)合規(guī)理論的基礎(chǔ)上，探討如何通過發(fā)揮企業(yè)文化的作用，促使單位犯罪理論向組織責(zé)任理論轉(zhuǎn)變，在刑法教義學(xué)框架中助力企業(yè)合規(guī)發(fā)展。

一、刑法教義學(xué)視角下我國單位犯罪理論及應(yīng)用中的問題

企業(yè)合規(guī)的出現(xiàn)為刑法教義學(xué)中單位犯罪理論的反思提供了契機(jī)。我國現(xiàn)行刑法理論主張，單位犯罪是單位自身的犯罪，單位的刑事責(zé)任也是單位自身的刑事責(zé)任。但司法實(shí)務(wù)中往往將單位犯罪理解為法人代表決定或單位集體決定的犯罪，甚至出現(xiàn)了“既放過企業(yè)又放過企業(yè)家”此類不符合單位犯罪處罰原理的現(xiàn)象[6]。與域外單位犯罪理論相比，我國的單位犯罪在法律制度和刑事司法體系上都與其存在一定差異，因而部分情況下限制了刑事合規(guī)的適用,也從客觀上對(duì)刑事合規(guī)制度產(chǎn)生了排異反應(yīng)，甚至在合規(guī)不起訴制度領(lǐng)域出現(xiàn)了反教義學(xué)趨勢(shì)。

責(zé)任主義作為我國刑法的基礎(chǔ)，要求任何犯罪行為都應(yīng)具備行為人的主觀罪過這一要素，單位犯罪也不例外[7]。我國刑法第30條和31條是對(duì)單位犯罪提綱挈領(lǐng)的規(guī)定，雖然上述法律條文沒有為單位犯罪認(rèn)定提供具體方案，但是依然提供了重要指引。目前，對(duì)于單位犯罪的認(rèn)定，司法實(shí)務(wù)界通常采取“三要素說”,即單位犯罪是由單位的決策機(jī)構(gòu)作出決策并由單位員工按照單位決策具體實(shí)施的犯罪活動(dòng)。雖然單位犯罪是由單位員工具體實(shí)施的，但它不是員工行為的簡單相加，而是經(jīng)過一定程序產(chǎn)生的單位整體意識(shí)的呈現(xiàn)。單位決策體現(xiàn)了單位的整體意識(shí)，但實(shí)務(wù)中，有的決策是單位集體作出的，有的則是管理層領(lǐng)導(dǎo)作出的，有的甚至是個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)單獨(dú)作出的。在刑法教義學(xué)背景下，我國單位犯罪認(rèn)定的歸責(zé)條件非常嚴(yán)格，歸責(zé)基礎(chǔ)是單位作出相應(yīng)決策之后實(shí)施的犯罪，單位自然人的責(zé)任不能由法人承擔(dān)。2001年1月最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》就明確指出，盜用單位名義實(shí)施犯罪行為，違法所得歸個(gè)人所有的，應(yīng)依照相應(yīng)的自然人犯罪處理。但在司法實(shí)務(wù)中，由于一些單位會(huì)將部分違法所得獎(jiǎng)勵(lì)給為單位“創(chuàng)收”作出貢獻(xiàn)的員工(既包括代表機(jī)構(gòu)的中高層管理人員，也包括一線的基礎(chǔ)員工)，因此，對(duì)自然人犯罪和單位犯罪的判定，不應(yīng)以全部違法所得是否歸單位所有為認(rèn)定依據(jù)，而是主要違法所得歸單位所有的即可認(rèn)定為單位犯罪。

域外單位犯罪的認(rèn)定以員工的犯罪行為為基礎(chǔ)，即先有員工犯罪才有單位犯罪，通常只要企業(yè)法人沒有采取適當(dāng)?shù)拇胧┮员苊馄髽I(yè)員工在業(yè)務(wù)過程中觸犯刑法就可以認(rèn)定為單位犯罪。有時(shí)，即使企業(yè)法人已采取了必要預(yù)防措施，即刑事合規(guī)，同樣會(huì)認(rèn)定單位犯罪成立。在我國，除單位承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任外，員工也以自然人身份承擔(dān)單位犯罪的責(zé)任，這降低了單位犯罪成立的可能性。因此，與域外單位犯罪歸責(zé)模式相比，我國的單位犯罪處理秉持消極保守的立場(chǎng)，缺乏適用刑事合規(guī)的基本前提。此外，與域外單位犯罪主觀罪過判定相對(duì)松散的情況相比，我國對(duì)單位犯罪的罪過判斷或罪過認(rèn)定非常嚴(yán)格，有著明確的標(biāo)準(zhǔn)。刑法中，嚴(yán)格責(zé)任如果違背了主客觀相統(tǒng)一的原則會(huì)產(chǎn)生客觀歸罪的風(fēng)險(xiǎn)，我國刑法規(guī)定的單位犯罪要求必須具備主觀罪過這一要素且徹底貫徹責(zé)任主義要求。因此，企業(yè)合規(guī)在我國單位犯罪構(gòu)造上具有反教義學(xué)趨勢(shì)。同時(shí)，由于單位犯罪的認(rèn)定受制于企業(yè)法人的行為，導(dǎo)致部分企業(yè)喪失了“自我救贖”的可能性，極易給企業(yè)帶來毀滅性的打擊。因此，為保持企業(yè)的健康發(fā)展，應(yīng)當(dāng)在遵守責(zé)任主義原則和罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，通過塑造企業(yè)合規(guī)文化，規(guī)避犯罪風(fēng)險(xiǎn)。

二、域外單位犯罪理論與企業(yè)合規(guī)理論的比較考察

目前，域外企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任的理論依據(jù)大致可以分為三種：一是企業(yè)對(duì)因自身原因引發(fā)的雇員犯罪承擔(dān)故意或過失的行為責(zé)任，以1995年澳大利亞《聯(lián)邦刑法典》的相關(guān)規(guī)定為代表；二是企業(yè)因其“結(jié)構(gòu)性疏忽”(制度漏洞)而承擔(dān)過失責(zé)任，以意大利《關(guān)于企業(yè)合規(guī)的第231號(hào)法令》的相關(guān)規(guī)定為代表；三是企業(yè)因雇員的犯罪行為承擔(dān)無過失轉(zhuǎn)嫁責(zé)任，以美國聯(lián)邦法院的判例為代表[8]。以上三種理論依據(jù)可歸納為兩大類：一是假設(shè)企業(yè)與自然人一樣，都具有“肉體”和“精神”，對(duì)企業(yè)犯罪的認(rèn)定，適用自然人犯罪的基本原理，因此可以將特定自然人的犯罪等同于單位犯罪來懲罰企業(yè)，即“轉(zhuǎn)嫁責(zé)任”理論；二是不以個(gè)人責(zé)任為單位犯罪的判定依據(jù)，而是從企業(yè)本身的獨(dú)特本質(zhì)中尋找處罰依據(jù)，即“企業(yè)自身責(zé)任”理論。在企業(yè)刑事責(zé)任的判定上，除以上理論依據(jù)外，各國還探索根據(jù)現(xiàn)代企業(yè)特征，如企業(yè)制度、文化、規(guī)章乃至合規(guī)計(jì)劃等角度尋找單位犯罪判定依據(jù)。然而，無論哪種理論依據(jù)，整體上尚處于從“企業(yè)處罰”向“企業(yè)犯罪”過渡的階段[8]。因此，如何在處罰企業(yè)犯罪和堅(jiān)持責(zé)任主義原則二者之間作出折中選擇就顯得尤為關(guān)鍵。目前，針對(duì)這個(gè)問題的解決有結(jié)合說和整合說兩種主張[9]。

1.結(jié)合說。結(jié)合說將“轉(zhuǎn)嫁責(zé)任”理論中的同一視原理與“企業(yè)自身責(zé)任”理論中的企業(yè)過失理論進(jìn)行結(jié)合，以解決因企業(yè)規(guī)模巨大導(dǎo)致違法犯罪行為造成的損害復(fù)雜且難以處理的問題。例如，在單位犯罪的認(rèn)定上，澳大利亞就采用傳統(tǒng)的同一視原理與現(xiàn)代企業(yè)文化論相結(jié)合的方式。根據(jù)企業(yè)系統(tǒng)過失理論，當(dāng)無特定犯罪者或同一視對(duì)象沒有參與犯罪行為時(shí)，“應(yīng)充分完善和構(gòu)建承擔(dān)企業(yè)注意義務(wù)的犯罪預(yù)防系統(tǒng)，并應(yīng)重視開展與預(yù)防系統(tǒng)相關(guān)的具體活動(dòng)”。如果企業(yè)因沒有履行注意義務(wù)而導(dǎo)致內(nèi)部人員違法犯罪的，則應(yīng)站在企業(yè)整體的角度追究企業(yè)管理監(jiān)督過失責(zé)任。因此，企業(yè)合規(guī)不僅是單位犯罪量刑的考量因素，還是對(duì)企業(yè)合規(guī)本身的辯護(hù)事由。該辯護(hù)不僅可以用作雙罰制度中過失推定的反證，還可以被企業(yè)員工和企業(yè)自身用作對(duì)自身過失推定的反證，意圖通過其中的免責(zé)效應(yīng)，在預(yù)防犯罪上激發(fā)企業(yè)的主觀能動(dòng)性。

對(duì)于結(jié)合說理論，有批評(píng)者認(rèn)為，同一視原理與企業(yè)過失理論的結(jié)合過分強(qiáng)調(diào)結(jié)論的有效性，且能否與現(xiàn)有刑法理論保持一致尚不明確。一方面，由于企業(yè)成員很難預(yù)測(cè)自身行為的結(jié)果，因此在沒有進(jìn)一步探討企業(yè)過失行為細(xì)節(jié)的情況下就從企業(yè)管理的角度分析罪責(zé)，會(huì)導(dǎo)致企業(yè)過失認(rèn)定的范圍變得寬泛；另一方面，即使制定了正式完備的企業(yè)合規(guī)制度，企業(yè)內(nèi)部也可能因利益驅(qū)使作出違法犯罪行為，因此僅僅依據(jù)是否執(zhí)行企業(yè)合規(guī)制度來判斷企業(yè)行為是否合法是不合適的。

2.整合說。整合說通過在抑制犯罪對(duì)象擴(kuò)張的機(jī)能與抑制犯罪方法擴(kuò)張的機(jī)能中尋求單位處罰的正當(dāng)性依據(jù)。抑制犯罪對(duì)象擴(kuò)張的機(jī)能是指，即便企業(yè)中自然人的違法行為沒有達(dá)到應(yīng)受刑罰的程度，但自然人活動(dòng)的積累也最終會(huì)對(duì)法益產(chǎn)生嚴(yán)重侵害，不容忽視。如果試圖通過擴(kuò)大對(duì)自然人的刑罰范圍來處理這一問題，可能會(huì)導(dǎo)致個(gè)人刑事責(zé)任的過度擴(kuò)張。因此，需要將自然人的集合體——企業(yè)作為處罰對(duì)象來代替自然人處罰，該方法還可以間接地對(duì)企業(yè)內(nèi)部非處罰對(duì)象——自然人起到預(yù)防犯罪的效果[10]。隨著犯罪事實(shí)的明晰，如果企業(yè)內(nèi)部的自然人皆存在犯罪事實(shí)，那么通過企業(yè)處罰來預(yù)防犯罪對(duì)象擴(kuò)大的可行性將不復(fù)存在，需要從“企業(yè)自身責(zé)任”理論來解決這個(gè)問題。

單位犯罪處罰的正當(dāng)性體現(xiàn)在，當(dāng)企業(yè)法人的活動(dòng)導(dǎo)致違法犯罪行為時(shí)，企業(yè)即便不存在實(shí)際的“肉體”也應(yīng)被問責(zé)。對(duì)可能有其他違法犯罪行為的企業(yè)進(jìn)行處罰時(shí)，即便該企業(yè)不存在自然人同樣的“精神”，也應(yīng)對(duì)該企業(yè)是否符合刑法規(guī)范進(jìn)行判定。換言之，在客觀方面，刑法對(duì)行為符合性要件有最低要求，即存在超越犯罪意圖的外部行為。當(dāng)企業(yè)活動(dòng)帶來的違法犯罪風(fēng)險(xiǎn)滿足上述外部顯現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，將可能引發(fā)單位犯罪的自然人行為視同為企業(yè)行為，可以解決刑罰考量時(shí)企業(yè)因沒有實(shí)體而存在客觀理論障礙的問題。在單位犯罪處罰的理論依據(jù)中，由于同一視原理和“企業(yè)自身責(zé)任”理論都是有效的，因此整合說應(yīng)被理解為兩個(gè)理論的整合體。

一般認(rèn)為，整合說存在兩個(gè)問題：第一，由于存在無法歸結(jié)為單位犯罪構(gòu)成要件的自然人責(zé)任，因此基于“企業(yè)自身責(zé)任”理論的單位犯罪處罰有待商榷[11]；第二，所謂抑制犯罪對(duì)象擴(kuò)張的機(jī)能和抑制犯罪方法擴(kuò)張的機(jī)能僅能說明單位犯罪處罰的效果，不能代表單位犯罪處罰行為不違背責(zé)任主義原則，也不能證明企業(yè)與其他主體的行為沒有責(zé)任關(guān)系[12]。

三、企業(yè)合規(guī)與企業(yè)文化在單位犯罪理論中的定位

根據(jù)域外單位犯罪理論和企業(yè)合規(guī)理論，結(jié)合前文所述我國單位犯罪理論在企業(yè)合規(guī)實(shí)踐應(yīng)用中出現(xiàn)的問題可以發(fā)現(xiàn)，之所以會(huì)出現(xiàn)企業(yè)合規(guī)理論與傳統(tǒng)單位犯罪理論水土不服的問題，主要是因?yàn)槲覈痉▽?shí)踐對(duì)單位犯罪的認(rèn)定重“單位法人的意思”而輕“企業(yè)結(jié)構(gòu)與文化的復(fù)雜性和影響力”[13]。在單位犯罪理論向組織責(zé)任理論轉(zhuǎn)變的進(jìn)程中，企業(yè)文化是貫徹單位犯罪理論的重要因素。在域外一些國家，企業(yè)文化可以作為判斷企業(yè)故意犯罪是否成立的條件，若企業(yè)內(nèi)部存在指揮、鼓勵(lì)、容忍不遵守相關(guān)條款的企業(yè)文化，或者企業(yè)沒有形成遵守相關(guān)合規(guī)條款的企業(yè)文化，則可以據(jù)此對(duì)企業(yè)定罪和量刑?？梢姡髽I(yè)合規(guī)與企業(yè)文化的關(guān)系取決于二者之間是同向用力還是反向用力，以遵紀(jì)守法為核心的企業(yè)文化可以幫助企業(yè)構(gòu)建切實(shí)可行的企業(yè)合規(guī)。

(一)企業(yè)合規(guī)的制度性考量

關(guān)于企業(yè)合規(guī)究竟是“違法阻卻事由”還是“責(zé)任阻卻事由”的問題，結(jié)合說認(rèn)為，即使企業(yè)盡到了注意義務(wù)，也有必要將注意義務(wù)的具體內(nèi)容明確化和制度化。鑒于企業(yè)注意義務(wù)的內(nèi)容會(huì)隨政策法規(guī)的變動(dòng)而改變，因此應(yīng)提倡將注意義務(wù)內(nèi)容等同于企業(yè)合規(guī)內(nèi)容，并從自然人和企業(yè)兩個(gè)角度進(jìn)行考量。整合說也認(rèn)為，如果企業(yè)存在預(yù)防犯罪的行為意圖，則單位犯罪處罰的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)會(huì)相應(yīng)減少。在處罰認(rèn)定時(shí)，應(yīng)在綜合考量企業(yè)管理層為預(yù)防違法犯罪行為發(fā)生而施行的監(jiān)督措施和企業(yè)合規(guī)后再作出判斷。由于在合規(guī)管理規(guī)范的企業(yè)中，較低級(jí)別員工的行為完全處于企業(yè)合規(guī)監(jiān)管之下，因此當(dāng)員工有違法犯罪行為時(shí)，企業(yè)因已制定了完備的合規(guī)制度并盡到注意義務(wù)而有可能免責(zé)。對(duì)于企業(yè)合規(guī)監(jiān)管范圍外的企業(yè)管理層，則應(yīng)先考量其是否有超出企業(yè)合規(guī)范圍的行為，然后再?zèng)Q定是否對(duì)企業(yè)進(jìn)行免責(zé)[14]。

根據(jù)同一視原理，企業(yè)合規(guī)既是預(yù)防企業(yè)法人從事違法犯罪行為的內(nèi)部章程，也是企業(yè)免責(zé)的辯護(hù)空間。關(guān)于前者，結(jié)合“違法阻卻事由”中存在的保護(hù)法益與侵害法益之間的法益平衡，可以將企業(yè)合規(guī)理解為一種比較平衡的章程，故而不能因企業(yè)遵循了企業(yè)合規(guī)就認(rèn)可違法阻卻引發(fā)的后果[15]。關(guān)于后者，在將企業(yè)合規(guī)作為“責(zé)任阻卻事由”時(shí)，即使已經(jīng)預(yù)見未來的業(yè)務(wù)活動(dòng)可能會(huì)違法，也應(yīng)在企業(yè)合規(guī)中清晰表述如何規(guī)避違法犯罪行為。此外，在將企業(yè)合規(guī)作為量刑阻卻事由時(shí)，應(yīng)首先考量與企業(yè)“責(zé)任阻卻事由”的相關(guān)情況，再考量對(duì)涉罪企業(yè)進(jìn)行特殊預(yù)防的相關(guān)情況。

需要說明的是，雖然企業(yè)合規(guī)降低了企業(yè)違法犯罪行為發(fā)生的可能性，但就“責(zé)任阻卻事由”觀點(diǎn)而言，即使企業(yè)已很好地執(zhí)行了企業(yè)合規(guī)，違法行為仍可能發(fā)生。對(duì)此，有學(xué)者指出，雖然企業(yè)合規(guī)在個(gè)體違法行為認(rèn)定時(shí)不起決定性作用，但可作為行動(dòng)環(huán)境的一部分被視為判斷因素。因此，在單位犯罪處罰認(rèn)定時(shí)，企業(yè)合規(guī)作為過失推定理論中的反證材料為罪責(zé)判斷提供了考量余地。

(二)企業(yè)合規(guī)文化的考量

企業(yè)合規(guī)文化的形成不是一蹴而就的，而是一個(gè)長期的、潛移默化的過程，更是一個(gè)上下一致、同心協(xié)力的過程。合規(guī)文化作為企業(yè)合規(guī)管理體系的核心，應(yīng)當(dāng)包括企業(yè)合規(guī)價(jià)值觀以及企業(yè)高層領(lǐng)導(dǎo)的積極支持和承諾。企業(yè)的精神和文化是建立在“企業(yè)自身責(zé)任”理論基礎(chǔ)上的，該理論將企業(yè)責(zé)任與自然人責(zé)任進(jìn)行分離，認(rèn)為企業(yè)本身決定著違法犯罪行為的發(fā)生。整合說也認(rèn)為，如果存在一種能夠預(yù)防單位犯罪和遵守法律的企業(yè)文化，則可以將該企業(yè)文化納入單位犯罪處罰的綜合判定中，以降低單位犯罪的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)?！捌髽I(yè)的刑事責(zé)任是由企業(yè)的違法行為產(chǎn)生的，還是由不可抗力因素導(dǎo)致的，需要根據(jù)行為發(fā)生時(shí)的情況客觀地進(jìn)行判斷?！盵16]由于無法通過企業(yè)文化的概念來對(duì)此進(jìn)行判斷，也無法從刑法教義學(xué)的角度討論企業(yè)文化的問題。因此，在合規(guī)理論框架下對(duì)企業(yè)文化進(jìn)行考量，應(yīng)“根據(jù)企業(yè)各部門的業(yè)務(wù)內(nèi)容、企業(yè)規(guī)模、財(cái)務(wù)資源和企業(yè)文化來構(gòu)建企業(yè)合規(guī)”，即企業(yè)合規(guī)是包含企業(yè)道德以及各種內(nèi)部規(guī)章和準(zhǔn)則的、超越狹義上法律意義的集合體。

四、構(gòu)建貫穿企業(yè)文化的企業(yè)合規(guī)

(一)單位犯罪處罰理論的修正

前文所述的單位犯罪處罰理論奠定了“企業(yè)自身責(zé)任”理論的基礎(chǔ)(包括存在意義和合法性)，并與刑法的基本理論完美結(jié)合，具有抑制犯罪對(duì)象擴(kuò)張的機(jī)能。雖然有批評(píng)指出，同一視原理與“企業(yè)自身責(zé)任”理論位階關(guān)系不明確，但抑制犯罪方法擴(kuò)張的機(jī)能重點(diǎn)在于判斷單位犯罪懲罰是否有充足的理論基礎(chǔ)[17]，“明確在企業(yè)的活動(dòng)領(lǐng)域發(fā)生違法行為”，在單位犯罪處罰時(shí)，對(duì)“無法歸結(jié)到自然人的部分”可以發(fā)揮機(jī)能，即對(duì)“沒有認(rèn)識(shí)到企業(yè)的行為或結(jié)果中有無法歸結(jié)到自然人的部分”這一問題進(jìn)行充分的考量。其次，針對(duì)企業(yè)處罰與責(zé)任主義之間的沖突，單位犯罪處罰理論不對(duì)自然人的行為本身進(jìn)行問責(zé)，而是當(dāng)企業(yè)活動(dòng)具有違法犯罪風(fēng)險(xiǎn)時(shí)將該活動(dòng)等同于企業(yè)行為，對(duì)企業(yè)自身進(jìn)行問責(zé)，員工不必?fù)?dān)心為他人行為承擔(dān)責(zé)任。此外，針對(duì)降低處罰要件標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)而導(dǎo)致單位犯罪處罰失去與刑法理論對(duì)應(yīng)關(guān)系的質(zhì)疑，實(shí)際上，如果將單位犯罪處罰的對(duì)象(企業(yè))看作整體的話，則企業(yè)處罰的要件標(biāo)準(zhǔn)與自然人處罰的要件標(biāo)準(zhǔn)是一致的，因此不能說單位犯罪處罰的要件標(biāo)準(zhǔn)下降。

(二)企業(yè)文化在企業(yè)合規(guī)中的重新定義

雖然企業(yè)合規(guī)不是單位犯罪的免責(zé)事由，而是用以減少違法行為或犯罪構(gòu)成的有責(zé)性考量，但如果在量刑階段明確將企業(yè)合規(guī)作為責(zé)任減輕的事由，則在起訴階段也會(huì)被納為考量因素[18]。如此，可最大限度地減少起訴對(duì)企業(yè)聲譽(yù)的損害，促使企業(yè)合規(guī)、守法。另外，企業(yè)合規(guī)的制定不僅是形式上的，還應(yīng)考量企業(yè)道德和企業(yè)文化的實(shí)質(zhì)性影響。例如，美國《聯(lián)邦量刑指南》最初僅要求形式上的企業(yè)合規(guī)，但隨著“安然事件”的發(fā)生，法律界意識(shí)到有必要在企業(yè)合規(guī)中加入企業(yè)道德。經(jīng)過兩次修訂后，《聯(lián)邦量刑指南》要求企業(yè)合規(guī)須同時(shí)包含企業(yè)道德和企業(yè)文化。單位犯罪理論視域下的企業(yè)合規(guī)是一個(gè)包含企業(yè)道德和企業(yè)文化的制度框架。這里的企業(yè)文化既可以是企業(yè)內(nèi)部公示的行為準(zhǔn)則，也可以是隱性或被動(dòng)的規(guī)則。但將企業(yè)合規(guī)文化內(nèi)容視為單位犯罪認(rèn)定的構(gòu)成要件，可能會(huì)降低企業(yè)過失行為的預(yù)測(cè)，且與刑法的明確性原則相違背。因此，有必要證明企業(yè)文化是否會(huì)促使單位犯罪行為的發(fā)生，或企業(yè)是否存在違法行為的主觀故意。

(三)企業(yè)合規(guī)文化的理想構(gòu)件

1.高層管理人員的參與。在企業(yè)合規(guī)文化的構(gòu)成要素中，高層管理人員的意識(shí)非常重要?！捌髽I(yè)領(lǐng)導(dǎo)者致力于按照價(jià)值觀采取行動(dòng)，這一行動(dòng)必然是合理且自愿的。”[19]企業(yè)高層管理人員的法律合規(guī)價(jià)值觀應(yīng)在管理決策中得到明確體現(xiàn)，并在企業(yè)的重要活動(dòng)中反映出來。因此，相比企業(yè)利益，高層管理人員更應(yīng)重視合規(guī)制度建設(shè)，并將其作為一種企業(yè)文化傳遞給員工。在向組織成員傳達(dá)合規(guī)文化信息時(shí)，不僅要有形式上的要求還應(yīng)有實(shí)質(zhì)性的要求，這有助于形成健全的企業(yè)文化。為了能夠在違法犯罪行為發(fā)生時(shí)迅速作出應(yīng)對(duì)，企業(yè)除制定自上而下的企業(yè)合規(guī)外，還應(yīng)任命一名合規(guī)審查負(fù)責(zé)人，企業(yè)總裁或副總裁是比較理想的人選。即使總裁或副總裁不直接承擔(dān)合規(guī)審查工作，負(fù)責(zé)人也應(yīng)擁有直接向管理層上報(bào)企業(yè)違規(guī)情況的權(quán)力。

2.企業(yè)成員的接受。企業(yè)合規(guī)文化由企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)決策，以共同價(jià)值觀和行為準(zhǔn)則的形式發(fā)布，并通過內(nèi)部的系統(tǒng)程序得到加強(qiáng)。在促使企業(yè)成員接受合規(guī)文化的過程中，合規(guī)文化的制度化非常重要。將守法規(guī)則和合規(guī)意識(shí)制度化，不僅體現(xiàn)了企業(yè)高層管理人員遵紀(jì)守法的意識(shí)，而且增強(qiáng)了企業(yè)員工對(duì)企業(yè)共同價(jià)值觀和行為原則的接受度。將遵紀(jì)守法作為組織統(tǒng)一的意志進(jìn)行傳達(dá)時(shí)，高層管理人員有必要與下屬加強(qiáng)溝通，并鼓勵(lì)企業(yè)員工積極參與企業(yè)日常事務(wù)，增強(qiáng)員工對(duì)合規(guī)文化的接受度。

3.必要的內(nèi)部審查和監(jiān)管。企業(yè)內(nèi)部合規(guī)審查是推進(jìn)企業(yè)合規(guī)改革、減少單位犯罪的重要舉措。在企業(yè)內(nèi)部的合規(guī)監(jiān)管中，除高層管理人員領(lǐng)導(dǎo)或直接承擔(dān)合規(guī)審查外，建立并完善內(nèi)部監(jiān)察機(jī)制十分必要。當(dāng)企業(yè)員工發(fā)現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部存在不合規(guī)或潛在單位犯罪行為風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，可以向合規(guī)審查負(fù)責(zé)人反映。對(duì)反映的內(nèi)容，企業(yè)應(yīng)及時(shí)進(jìn)行有效、可靠的內(nèi)部調(diào)查，并進(jìn)行詳細(xì)記錄。需要注意的是，企業(yè)必須同時(shí)完善保密政策和反報(bào)復(fù)機(jī)制，保護(hù)員工的隱私。此外，企業(yè)合規(guī)內(nèi)部審查和監(jiān)管還需要以不破壞企業(yè)員工之間信任關(guān)系為前提，避免過度監(jiān)督。