李庭婷

（重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400044）

使用興奮劑行為對運(yùn)動員的個體健康及運(yùn)動壽命、對體育運(yùn)動的代代傳承、對體育競賽一貫秉持的公平公正比賽風(fēng)氣、對我國在國際競技舞臺的良好形象都造成了惡劣影響［1］。多年來，我國始終對興奮劑持“零容忍”態(tài)度，在國際上是一系列反興奮劑條約的締約國，簽署了《世界反興奮劑條例》《哥本哈根宣言》等國際條約［2］。在國內(nèi)立法中將最嚴(yán)厲的《刑法》作為規(guī)制濫用興奮劑的保障法，從1998年國家體育總局頒布《關(guān)于嚴(yán)格禁止在體育運(yùn)動中使用興奮劑行為的規(guī)定（暫行）》首次規(guī)定 “使用興奮劑行為應(yīng)追究刑事責(zé)任”，到2004年施行的《反興奮劑條例》提示性地規(guī)定了嚴(yán)重的興奮劑違法行為將構(gòu)成犯罪［3］。但反興奮劑工作的推進(jìn)過程中仍存在一些制約因素，一方面，興奮劑的危害已逐步呈現(xiàn)出向食品、藥品等其他社會領(lǐng)域蔓延的發(fā)展趨勢；另一方面，對興奮劑的規(guī)制仍停留在行政處罰和行業(yè)自律層面，這種弱控制性、低威懾性、低成本性的規(guī)范方式和處理規(guī)則難以從根本上解決問題，且刑事立法忽略了非法使用興奮劑之前的源頭查處，嚴(yán)重阻礙了興奮劑的法治治理進(jìn)程。

2019年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《興奮劑解釋》）明確規(guī)定了走私、非法經(jīng)營興奮劑是興奮劑違法流通、供應(yīng)、使用的源頭行為，從可能構(gòu)成犯罪的角度對涉興奮劑問題作系統(tǒng)梳理［4］。后《刑法修正案（十一）》增設(shè)“妨害興奮劑管理罪”，對濫用興奮劑行為作犯罪化處理，以期突破原有的行業(yè)自律和行政法規(guī)的局限。然而，刑事立法不能只著眼于妨害興奮劑管理罪規(guī)定的具體犯罪行為，更應(yīng)加強(qiáng)興奮劑的源頭治理，從根源上實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防。但我國刑法并未對興奮劑流通、供應(yīng)的源頭行為設(shè)置專門罪名，只是在《興奮劑解釋》中規(guī)定了走私、非法經(jīng)營興奮劑時按照走私犯罪和非法經(jīng)營罪論處?？梢?，我國刑法采取了用已有規(guī)范對興奮劑上游犯罪予以規(guī)制的方式。但司法解釋的規(guī)定較為籠統(tǒng)，相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件不明確，與其它罪名發(fā)生關(guān)聯(lián)時此罪與彼罪界限不清晰，所以應(yīng)詳細(xì)解讀構(gòu)成要件并討論相關(guān)犯罪間的罪數(shù)關(guān)系，為司法適用提供明確的法律依據(jù)?；诖?，本文以非法經(jīng)營罪為切入點(diǎn)，結(jié)合《興奮劑解釋》“違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營興奮劑目錄所列物質(zhì)，涉案物質(zhì)屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰”的規(guī)定［5］，明確刑法保護(hù)的法益類型，解讀非法經(jīng)營興奮劑行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪時的構(gòu)成要件內(nèi)容，并探析該行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪時與其他相關(guān)犯罪行為的罪數(shù)處斷規(guī)則。以期通過嚴(yán)懲濫用興奮劑行為的上游犯罪來切斷興奮劑的國內(nèi)、國外供應(yīng)鏈條，遏制興奮劑之危害向食品藥品等體育以外的社會領(lǐng)域蔓延的趨勢［6］。

1 非法經(jīng)營興奮劑入罪的構(gòu)成要件解讀

《刑法修正案（十一）》增設(shè)妨害興奮劑管理罪，并不代表涉興奮劑問題可以通過刑法一勞永逸地解決，不能忽視行政法對興奮劑的關(guān)懷。畢竟我國反興奮劑規(guī)制以政府為主導(dǎo)，反興奮劑行為具有行政性，反興奮劑工作的各個環(huán)節(jié)不可避免的具有濃厚的行政性色彩［7］?！斗磁d奮劑條例》規(guī)定了興奮劑違法行為的行政責(zé)任，并提示性地規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，為反興奮劑斗爭中行政法與刑法相互銜接奠定了基礎(chǔ)。《興奮劑解釋》在第二條規(guī)定了違反國家規(guī)定經(jīng)營興奮劑物質(zhì)，可構(gòu)成非法經(jīng)營罪的內(nèi)容，與《刑法》第225條的“非法經(jīng)營罪”相銜接。當(dāng)非法經(jīng)營罪的犯罪對象是興奮劑物質(zhì)時，應(yīng)明確該罪保護(hù)的法益類型，才能精準(zhǔn)解釋構(gòu)成要件內(nèi)容，判斷行為性質(zhì)是行政違法還是刑事犯罪，同時實(shí)現(xiàn)《興奮劑解釋》與刑法條文的自然過渡。

1.1 非法經(jīng)營罪保護(hù)的法益類型

刑法規(guī)范的目的是保護(hù)法益，法益類型決定了刑事立法所禁止的行為類型，因此法益是解釋個罪構(gòu)成要件內(nèi)容時必須遵循的指導(dǎo)因素，以此實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)定犯罪與設(shè)立條文的目的［8］。按照《興奮劑解釋》的規(guī)定，借力已有罪名規(guī)范治理興奮劑上游犯罪時，應(yīng)確定行為侵犯的是何種法益。因為興奮劑犯罪的類型化行為樣態(tài)多樣、上游犯罪罪名較為分散，所以應(yīng)當(dāng)根據(jù)興奮劑犯罪在刑法分則體系中的位置和相關(guān)行政法的規(guī)定確定保護(hù)的法益類型［9］。換言之，只有按照相同的法益類型歸類興奮劑犯罪行為，才能合理判斷法律保護(hù)的價值，以實(shí)現(xiàn)犯罪的立法分類功能，并有效評價行為的違法性程度，從而為罪與非罪、此罪與彼罪的界限劃分提供可量化依據(jù)［10］。

本文認(rèn)為，在非法經(jīng)營罪的語境下應(yīng)區(qū)分兩種情形確定該罪保護(hù)的法益類型。一方面，合法經(jīng)營興奮劑必須要通過行政許可獲取資質(zhì)，且經(jīng)營范圍和種類受到嚴(yán)格限制，但興奮劑物質(zhì)的市場利潤高昂，所以只是為了謀取非法利益而以興奮劑物質(zhì)為對象實(shí)施的非法經(jīng)營行為構(gòu)罪時，應(yīng)屬于侵犯社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的興奮劑犯罪類型，即侵犯的是單一法益——社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。上述論證邏輯也能與《反興奮劑條例》和《興奮劑解釋》的規(guī)定吻合。另一方面，司法解釋在刑事立法未設(shè)立專門條文的前提下，仍動用刑法規(guī)制興奮劑上游犯罪，旨在通過查處興奮劑供應(yīng)渠道、禁止興奮劑非法流通，實(shí)現(xiàn)興奮劑源頭治理。所以，當(dāng)非法經(jīng)營興奮劑是為了提供給運(yùn)動員或運(yùn)動輔助人員因而被使用于體育競賽之中，則侵犯了雙重法益：其一是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，因為興奮劑物質(zhì)通過非法經(jīng)營手段流通于市場，有擾亂穩(wěn)定社會主義市場秩序，阻礙其健康發(fā)展的可能；其二是這種供給興奮劑的行為破壞了體育競賽秩序，并存在危及運(yùn)動員身心健康的隱患，所以同時侵犯了“體育法益”，即以公平競賽的體育秩序為核心，以保護(hù)運(yùn)動員身心健康為目標(biāo)的特殊法益類型［11］。只有根據(jù)具體情形適用法律規(guī)范，才能織就嚴(yán)密的反興奮劑刑事法網(wǎng)，在堅守刑法謙抑性的同時實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。

1.2 關(guān)于“國家規(guī)定”的理解

違反“國家規(guī)定”是限制非法經(jīng)營罪成立范圍的第一道屏障［12］?！杜d奮劑解釋》第二條也明確規(guī)定了經(jīng)營興奮劑物質(zhì)行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提是“違反國家規(guī)定”，所以如何理解國家規(guī)定的制定主體和具體內(nèi)容是適用非法經(jīng)營罪治理興奮劑犯罪的邏輯前提。

根據(jù)《刑法》第96條和《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》，“國家規(guī)定”僅指全國人大及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，和國務(wù)院制定的行政法規(guī)、發(fā)布的決定和命令。對此作嚴(yán)格解釋的結(jié)論是，有權(quán)制定非法經(jīng)營罪罪狀中 “國家規(guī)定”的主體僅限于全國人大及其常委會和國務(wù)院，故違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為“違反國家規(guī)定”。雖然有學(xué)者認(rèn)為基于我國特殊的行政法規(guī)立法歷程，應(yīng)當(dāng)考慮將經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，由國務(wù)院部門公布的部門規(guī)章視為國家規(guī)定［13］。但刑法作為獨(dú)立的部門法，它的調(diào)整對象具有特殊性——公民個人的基本權(quán)利和代表社會整體利益的法秩序之間的關(guān)系，刑法的謙抑性也對認(rèn)定犯罪和適用刑罰的主體和程序提出了更嚴(yán)格的要求。所以，國務(wù)院各部門不宜作為制定“國家規(guī)定”的主體，其制定的部門規(guī)章當(dāng)然也不能規(guī)定罪刑規(guī)范，從而成為刑法的淵源。此外，《立法法》否定了國務(wù)院就有關(guān)犯罪和刑罰事項制定行政法規(guī)的權(quán)利，更徹底地對部門規(guī)章能夠在某些特殊情況下歸屬于“國家規(guī)定”，從而規(guī)定罪刑規(guī)范的可能性予以否定。

關(guān)于“國家規(guī)定”的具體內(nèi)容是否僅有提示性規(guī)定即可，肯定觀點(diǎn)指出只要在前置法中提示性地規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”，即可作為是否違反國家規(guī)定的判斷依據(jù)；否定觀點(diǎn)則認(rèn)為提示性規(guī)定是隨意、毫無意義的，使行政法規(guī)喪失了作為刑法評價行政違法行為的前提性，故能涵蓋刑法分則所規(guī)定行為類型的條款才是刑法意義上的國家規(guī)定［14］。本文贊同肯定觀點(diǎn)。雖然刑法規(guī)定了成立非法經(jīng)營罪要以違反行政法規(guī)為前提，但并不意味著前置法的條款必須和刑法條文一一對應(yīng)?！皹?gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任”作為提示性條款的功能在于為銜接前置法和保障法提供依據(jù)，最終判斷一個行政違法行為是否構(gòu)成犯罪，還是要依賴犯罪構(gòu)成要件。畢竟刑法對一個行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么犯罪，應(yīng)判處何種刑罰都心中有數(shù)，蓋因它具有獨(dú)立的犯罪體系和規(guī)范的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，非法經(jīng)營興奮劑行為是否違反國家規(guī)定是其入罪的邏輯前提，司法中評價非法經(jīng)營興奮劑行為時，認(rèn)定涉案對象性質(zhì)、判斷行為是否違反行政法規(guī)中有關(guān)經(jīng)營資質(zhì)、經(jīng)營范圍等規(guī)定的判斷依據(jù)只能是 《刑法》《藥品管理法》《反興奮劑條例》這些由全國人大及其常委會或國務(wù)院制定的法律規(guī)范，且作為非法經(jīng)營罪罪狀中犯罪前提的“國家規(guī)定”的內(nèi)容，不必與非法經(jīng)營罪的條款一一對應(yīng)，僅設(shè)置提示性條款以實(shí)現(xiàn)行刑銜接即可。

1.3 對“非法經(jīng)營興奮劑”行為的認(rèn)定

1）確定行為對象

《興奮劑解釋》未明確規(guī)定非法經(jīng)營行為的對象種類欠妥，因?qū)ο笾煌赡軐?dǎo)致行為觸及非法經(jīng)營罪之外的其他犯罪，故確定經(jīng)營對象性質(zhì)、種類對精準(zhǔn)評價行為性質(zhì)具有實(shí)質(zhì)意義。非法經(jīng)營興奮劑行為的犯罪對象，以種屬為劃分標(biāo)準(zhǔn)，則僅限于2021年國家體育總局等行政主體公示的《興奮劑目錄》所列的蛋白同化制劑品種、肽類激素品種、麻醉藥品品種、刺激劑（含精神藥品）品種、藥品類易制毒化學(xué)品品種、醫(yī)療用毒性藥品品種與其它品種七類；以功能為劃分標(biāo)準(zhǔn)，同時參照 《藥品管理法》《中華人民共和國禁毒法》《麻醉藥品和精神藥品管理條例》等相關(guān)規(guī)定，則可分為藥品類興奮劑、食品類興奮劑和毒品原料類興奮劑三類。當(dāng)非法經(jīng)營的對象屬于《興奮劑目錄》所列物質(zhì)時，它們均屬于法律、行政法規(guī)所規(guī)定的限制買賣物品，故可將該行為定位到《刑法》第225條列舉的“未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品”這一行為模式中，成立非法經(jīng)營罪。當(dāng)非法經(jīng)營對象屬于藥品類興奮劑時，可能觸及銷售假藥、劣藥罪；當(dāng)非法經(jīng)營對象屬于食品類興奮劑時，則可能觸及銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或銷售有毒、有害食品罪；當(dāng)非法經(jīng)營對象屬于如大麻制品、嗎啡、可卡因等毒品原料類興奮劑時，則可能與販賣毒品罪等毒品犯罪存在罪數(shù)關(guān)聯(lián)。

2）明晰行為特征

以興奮劑為行為對象構(gòu)成的非法經(jīng)營罪中，“非法經(jīng)營行為”即未經(jīng)行政許可就進(jìn)入流通領(lǐng)域，侵害了市場準(zhǔn)入秩序因而嚴(yán)重危及市場經(jīng)濟(jì)秩序的活動。法律對經(jīng)營行為的限制分為兩種，一是完全禁止經(jīng)營毒品、淫穢物品等危害性十分明確的經(jīng)營活動；二是通過設(shè)定行政許可，篩選可以采取特定的經(jīng)營手段、經(jīng)營特定內(nèi)容的市場主體并允許其開展經(jīng)營活動［15］。非法經(jīng)營興奮劑的犯罪方式包括經(jīng)營主體無資質(zhì)、經(jīng)營對象違法、經(jīng)營行為破壞市場規(guī)則三類，其中經(jīng)營主體無資質(zhì)或稱未經(jīng)許可進(jìn)行經(jīng)營最為常見。通過對《刑法》第225條進(jìn)行反證解釋可知，只要取得行政許可、獲得經(jīng)營資質(zhì)、遵循市場準(zhǔn)入秩序并遵守市場交易規(guī)則，經(jīng)營興奮劑的行為就是合規(guī)合法的。同時，根據(jù)《反興奮劑條例》對興奮劑的經(jīng)營主體、銷售范圍、銷售方式的規(guī)定，可知對“經(jīng)營行為”作實(shí)質(zhì)認(rèn)定是判斷罪與非罪的關(guān)鍵。所以，司法實(shí)踐中不能一發(fā)現(xiàn)興奮劑流通于市場就要動用刑法，除了明確經(jīng)營對象性質(zhì)和內(nèi)容之外，還要對經(jīng)營行為是否未經(jīng)許可就開展作考察。對于沒有取得行政許可就生產(chǎn)、銷售興奮劑的行為可認(rèn)定為違法行為，而當(dāng)興奮劑的違法流通嚴(yán)重擾亂市場秩序時，就可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但對于因醫(yī)療、研究等正當(dāng)目的獲得特別許可的經(jīng)營行為，不宜認(rèn)定為本罪。此外，通過參考“我國刑事制裁興奮劑第一案”這例實(shí)證了非法經(jīng)營興奮劑目錄所列物質(zhì)構(gòu)成非法經(jīng)營罪的典型案件［16］。本文認(rèn)為非法經(jīng)營興奮劑入罪應(yīng)具有以下行為特征：一是雙重違法性，即以違反 “國家規(guī)定”為前提，繼而違反了與之銜接的刑法規(guī)范。故對于未違反國家規(guī)定，且已獲得經(jīng)營許可、經(jīng)營資質(zhì)的經(jīng)營行為，即使經(jīng)營對象是限制買賣的興奮劑物質(zhì)，也不應(yīng)受到任何法律限制；二是市場性，即興奮劑應(yīng)通過非法經(jīng)營手段流通于市場，受到各類市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則的調(diào)整和約束，對非法經(jīng)營興奮劑行為予以刑法規(guī)制的主要目的也是旨在阻斷興奮劑的非法流通渠道。若興奮劑尚未流通于市場，則無動用刑法打擊之必要；三是嚴(yán)重的社會危害性，該特征由“情節(jié)嚴(yán)重”這一罪量要素抽象而來，即要求經(jīng)營行為對市場經(jīng)濟(jì)秩序這一法益造成嚴(yán)重侵害，這也是區(qū)別行政違法與刑事不法的關(guān)鍵。

1.4 對 “情節(jié)嚴(yán)重”的考察

我國刑事立法采用定性兼定量的立法模式，在諸多犯罪中都將情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額較大等罪量因素作為區(qū)分罪與非罪的界限。其中“情節(jié)嚴(yán)重”的立法表述屬于分則個罪中明文規(guī)定的構(gòu)成要件要素因而具有入罪功能；也可作為《刑法》第13條 “但書”條款中的出罪依據(jù)。根據(jù)《興奮劑解釋》第二條，“情節(jié)嚴(yán)重”儼然發(fā)揮了入罪功能，要求非法經(jīng)營興奮劑行為只有達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場秩序的程度才能入罪。而司法實(shí)踐對犯罪情節(jié)之認(rèn)定通常采混合認(rèn)定模式，即綜合考察行為人的行為動機(jī)、方式、時空環(huán)境、非法所得數(shù)額等因素予以判斷。其中，司法機(jī)關(guān)工作人員基于成本和實(shí)操性的考慮，在非法經(jīng)營罪這類經(jīng)濟(jì)犯罪中更傾向于通過認(rèn)定數(shù)額來判斷情節(jié)是否嚴(yán)重。但該方式太過粗糙，特別是在非法經(jīng)營興奮劑行為中，興奮劑物質(zhì)混合在藥品、保健品、營養(yǎng)品中，僅憑借數(shù)額難以確定經(jīng)營對象進(jìn)而無法評價犯罪情節(jié)。且興奮劑物質(zhì)種類繁多，忽視類型、只計算數(shù)額難免喪失刑法的精細(xì)化。此外，僅計算數(shù)額也無法解決當(dāng)涉案物質(zhì)和毒品重合時該如何區(qū)分、認(rèn)定的難題。所以，在司法實(shí)踐中不能只關(guān)注效率和成本，僵化機(jī)械地考察情節(jié)嚴(yán)重這一決定是否入罪的關(guān)鍵要素。本文擬將“情節(jié)嚴(yán)重”作為非法經(jīng)營興奮劑入罪的構(gòu)成要件因素與違法性要素，主張認(rèn)定該行為時首先要排除行為動機(jī)、主觀惡性等主觀因素，避免因主客觀因素混淆而擾亂認(rèn)定邏輯；其次，在考察時不僅要以非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額作為依據(jù)，還要著重考察銷售物品的數(shù)量和種類、是否在一定期限內(nèi)因非法經(jīng)營興奮劑被行政處罰后又繼續(xù)實(shí)施非法經(jīng)營行為［17］；再次，必須對涉案物質(zhì)作鑒定、區(qū)分，畢竟興奮劑可能摻雜在藥品中，也可能與毒品混同，而對象的不同導(dǎo)致非法經(jīng)營行為的危害性程度輕重有別，甚至可能涉嫌其他犯罪。如此，方能充分發(fā)揮“情節(jié)嚴(yán)重”在《興奮劑解釋》中作為非法經(jīng)營罪構(gòu)罪要件的功能。

2 非法經(jīng)營罪與相關(guān)犯罪的罪數(shù)處斷規(guī)則

2.1 非法經(jīng)營罪與妨害興奮劑管理罪的罪數(shù)處斷

在國內(nèi)、國際重大體育競賽中，妨害興奮劑管理罪的犯罪模式包括，通過組織、強(qiáng)迫等強(qiáng)硬手段或引誘、教唆、欺騙等懷柔方式讓運(yùn)動員被迫使用興奮劑，或明知運(yùn)動員參加重大體育競賽而向其提供興奮劑以使用?？梢?，在體育競賽中非法使用或非法提供興奮劑的前提是存在興奮劑的國內(nèi)外獲取渠道。而非法經(jīng)營行為讓被國家限制流通的興奮劑物質(zhì)自由流通于市場，導(dǎo)致他人獲取、提供、使用興奮劑變得輕易化，可謂國內(nèi)興奮劑流通的“罪魁禍?zhǔn)住?。但是，非法?jīng)營行為并不是妨害興奮劑管理罪的預(yù)備行為，不能將非法經(jīng)營興奮劑簡單地視為妨害興奮劑管理秩序之前準(zhǔn)備工具的行為表現(xiàn)，而是要對這一方法行為或者手段行為作獨(dú)立評價。故當(dāng)非法經(jīng)營興奮劑構(gòu)成犯罪時，非法經(jīng)營罪就成為了妨害興奮劑管理罪的上游犯罪之一。當(dāng)非法經(jīng)營興奮劑是為了讓不法分子獲取興奮劑后，再在體育競賽中非法提供給他人使用時，非法經(jīng)營罪與妨害興奮劑管理罪之間可成立牽連犯，從一重處斷。判斷牽連犯的關(guān)鍵是如何識別牽連關(guān)系，而牽連關(guān)系的存在既要求行為人主觀上有牽連意圖與犯意繼續(xù)，又要求客觀上為實(shí)現(xiàn)犯罪目的而實(shí)施的手段行為或結(jié)果行為之間存在牽連［18］。所以，判斷非法經(jīng)營行為能否成為妨害興奮劑管理罪的手段行為的關(guān)鍵在于，行為人主觀上是否以興奮劑被提供于國內(nèi)外體育競賽并被運(yùn)動員使用以不正當(dāng)提高比賽成績?yōu)槟康模铱陀^上非法經(jīng)營行為是為了實(shí)現(xiàn)該目的而實(shí)施的手段行為，并伴隨性地侵犯了興奮劑管理秩序。如果行為人非法經(jīng)營興奮劑只是為了謀取非法利益，對興奮劑的流通去向和使用目的毫不關(guān)心，那么之后構(gòu)成妨害興奮劑管理罪的具體行為出現(xiàn)時，則不能認(rèn)為二者之間具有牽連關(guān)系。

2.2 非法經(jīng)營罪與毒品犯罪的罪數(shù)處斷

作為一個種類概念，興奮劑所含具體物質(zhì)的種屬因效用不同或?qū)θ梭w的負(fù)面影響程度不同而有差異，或因物質(zhì)的常見性不同而易變。因此，學(xué)理上很難對興奮劑下定義，只能以國務(wù)院體育主管部門等行政主體制定、調(diào)整的《興奮劑目錄》為依據(jù)，對涉案物質(zhì)進(jìn)行鑒定后才能判斷是否屬于興奮劑物質(zhì)。根據(jù)2021年《興奮劑目錄》，興奮劑物質(zhì)類別包括蛋白同化制劑品種、肽類激素品種、麻醉藥品品種、刺激劑（含精神藥品）品種、藥品類易制毒化學(xué)品品種、醫(yī)療用毒性藥品品種與其它品種七類；根據(jù) 《禁毒法》《麻醉藥品和精神藥品管理條例》，毒品即鴉片、海洛因、甲基苯丙胺、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規(guī)定管制的其它能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品?？梢?，《興奮劑目錄》中列舉的具體物質(zhì)與《禁毒法》等相關(guān)規(guī)定中的毒品物質(zhì)高度重合。故有觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)具體司法實(shí)踐中涉案物質(zhì)參照《興奮劑目錄》可歸屬于毒品時，應(yīng)按照毒品對待，再根據(jù)數(shù)額和情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)具體認(rèn)定［19］。且《興奮劑解釋》第七條規(guī)定：“實(shí)施本解釋規(guī)定的行為，涉案物質(zhì)屬于毒品、制毒物品等，構(gòu)成有關(guān)犯罪的，依照相應(yīng)犯罪定罪處罰。”因此，不難得出當(dāng)興奮劑物質(zhì)與毒品物質(zhì)存在交叉時，涉興奮劑犯罪與毒品犯罪之間成立一般法與特別法的法條競合關(guān)系的結(jié)論。本文認(rèn)為，非法經(jīng)營罪與毒品犯罪存在關(guān)聯(lián)，當(dāng)毒品類興奮劑通過非法經(jīng)營而得以流通于市場時，應(yīng)遵循司法解釋的精神，結(jié)合《刑法》關(guān)于毒品犯罪的規(guī)定，按照法條競合犯的規(guī)則予以罪數(shù)處斷。即當(dāng)非法經(jīng)營者銷售毒品類興奮劑時，可以販賣毒品罪予以處罰；當(dāng)該毒品類興奮劑尚未流通于市場即案發(fā)時，可根據(jù)涉案物質(zhì)數(shù)量考慮按照非法持有毒品罪處理。此外，非法經(jīng)營罪的最高法定刑是五年以上有期徒刑，販賣毒品罪的最高法定刑是死刑，非法持有毒品罪的最高法定刑為七年以上有期徒刑，故從刑罰配置來看，當(dāng)非法經(jīng)營的物質(zhì)屬于毒品類興奮劑時，按照毒品犯罪予以處罰能夠最大程度地保護(hù)法益。

2.3 非法經(jīng)營罪與走私犯罪的罪數(shù)處斷

根據(jù)《興奮劑解釋》，走私國家禁止出口的興奮劑物質(zhì)、走私非國家禁止出口的興奮劑物質(zhì)但偷逃應(yīng)繳稅款達(dá)到一定數(shù)額或曾因走私受到過二次行政處罰后又走私的，應(yīng)以走私國家禁止出口的貨物、物品罪或走私普通貨物、物品罪定罪處罰?？芍?，走私也是導(dǎo)致興奮劑物質(zhì)流通的源頭行為，甚至打通了其非法流通的國內(nèi)外渠道。在確立以興奮劑物質(zhì)為犯罪對象的走私犯罪的罪名時，要區(qū)分行為主體是否為運(yùn)動人員、運(yùn)動輔助人員，結(jié)合《興奮劑目錄》和走私犯罪的相關(guān)司法解釋，以具體涉案物質(zhì)的性質(zhì)和偷逃應(yīng)繳稅款的數(shù)額為依據(jù)進(jìn)行選擇。當(dāng)走私和非法經(jīng)營行為的對象都是禁止流通、禁止進(jìn)出口的各類興奮劑物質(zhì)時，要通過考察行為主體和行為目的來區(qū)分兩罪。在走私興奮劑構(gòu)成走私國家禁止出口的貨物、物品罪或走私普通貨物、物品罪的情境下，行為主體限于運(yùn)動員和運(yùn)動輔助人員以及為非法使用興奮劑而行為的其他主體，因為這類主體走私興奮劑的目的性很強(qiáng)，就是為了在國內(nèi)外體育競賽中使用或供給他人使用興奮劑以取得不公正的比賽結(jié)果；而非法經(jīng)營興奮劑構(gòu)成非法經(jīng)營罪時，犯罪主體常為沒有經(jīng)營資質(zhì)的市場主體，行為目的是通過銷售興奮劑以謀取非法利益。另一方面，非法經(jīng)營興奮劑行為與走私興奮劑行為具有同為興奮劑流通源頭的外部關(guān)系，體現(xiàn)在都構(gòu)建了興奮劑的獲取、非法提供、使用的渠道，搭建興奮劑的國內(nèi)外供應(yīng)鏈也以國外的走私和國內(nèi)的非法經(jīng)營為依托。此外，本文認(rèn)為司法實(shí)踐中非法經(jīng)營罪和走私國家禁止出口的貨物、物品罪，走私普通貨物、物品罪之間存在罪數(shù)關(guān)聯(lián)。具體情形包括以下兩種，當(dāng)行為人走私限制買賣的興奮劑物質(zhì)是為了在國內(nèi)市場銷售，同時也實(shí)施了銷售行為，則該情形中走私是非法經(jīng)營罪的行為手段，謀取非法利益是犯罪目的，此時非法經(jīng)營罪與走私犯罪可成立牽連犯，從一重處斷；當(dāng)行為人未預(yù)設(shè)在國內(nèi)市場銷售的目的，而是走私限制買賣的興奮劑物質(zhì)后再在國內(nèi)市場上出售，此時非法經(jīng)營罪與走私國家禁止出口的貨物、物品罪或走私普通貨物、物品罪成立數(shù)罪并罰［20］。畢竟，刑法判斷罪數(shù)關(guān)系的關(guān)鍵不在于行為的單復(fù)數(shù)，而是侵害法益的種類多少。當(dāng)實(shí)施走私行為后又非法經(jīng)營興奮劑，可謂存在一個能被整體評價且同時侵害了我國海關(guān)監(jiān)管秩序與市場經(jīng)濟(jì)秩序兩種法益的行為，就應(yīng)該認(rèn)定為數(shù)罪。

3 結(jié)語

從《興奮劑目錄》的及時更新，到我國《刑法》加入反興奮劑法律規(guī)范體系，至2022年《體育法》在最新修訂中增設(shè)了“反興奮劑”專章，我國已成為對興奮劑問題最為重視、成效也最為明顯的國家之一。興奮劑犯罪是反興奮劑工作中的重點(diǎn)問題，其不僅侵害了運(yùn)動員的身心健康這一個人法益，更是對以該個人法益為基礎(chǔ)建立起來的公平競爭秩序和公眾健康造成了嚴(yán)重侵害［21］。然而，相較興奮劑犯罪發(fā)生后再打擊，著眼于興奮劑的源頭治理以實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防在我國反興奮劑工作中更為關(guān)鍵。 以非法經(jīng)營罪為切入點(diǎn)，闡釋非法經(jīng)營興奮劑行為的入罪要件，既能截堵興奮劑的國內(nèi)供應(yīng)鏈，又能協(xié)調(diào)該罪與妨害興奮劑管理罪的關(guān)系。 同時，因興奮劑物質(zhì)與毒品物質(zhì)存在交叉，應(yīng)明確作為犯罪對象的興奮劑物質(zhì)，以區(qū)分非法經(jīng)營罪與毒品犯罪；通過判斷非法經(jīng)營興奮劑行為是目的行為抑或單獨(dú)的犯罪行為，可明晰其與走私興奮劑犯罪的罪數(shù)關(guān)系。 建立可操作的司法認(rèn)定和處斷規(guī)則，從根源上消除興奮劑生產(chǎn)隨意化、流通無序化、監(jiān)管無效化的亂象，搭建起較為完善的體育法治基本框架，維護(hù)體育大環(huán)境的純潔。