范超群

（中國(guó)石油大學(xué)（華東）文法學(xué)院，山東 青島 266580）

1 問(wèn)題的提出

2019年，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營(yíng)、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）。《解釋》主要規(guī)定了針對(duì)體育運(yùn)動(dòng)中禁止使用的興奮劑所從事的走私、經(jīng)營(yíng)、生產(chǎn)、銷售等行為。從實(shí)質(zhì)上看，這都屬于對(duì)運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的幫助行為，加劇了興奮劑在體育比賽中的泛濫。2020年，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱《修正案》），在《刑法》第6章第7節(jié)毒品犯罪部分增設(shè)妨害興奮劑管理罪，表明我國(guó)正式將國(guó)內(nèi)、國(guó)際重大體育競(jìng)賽中運(yùn)動(dòng)員以外的其他人員針對(duì)運(yùn)動(dòng)員實(shí)施的興奮劑違規(guī)行為納入刑法的規(guī)制范圍。《修正案》和《解釋》的出臺(tái)具有重大意義，較為完備的構(gòu)建了我國(guó)在刑法領(lǐng)域打擊興奮劑違規(guī)行為的禁止規(guī)范，強(qiáng)有力的維護(hù)了體育比賽的公平性和運(yùn)動(dòng)員的合法權(quán)益。彰示中國(guó)正認(rèn)真履行《世界反興奮劑條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第22.3條設(shè)定的義務(wù)，積極制定相關(guān)規(guī)定，對(duì)在體育運(yùn)動(dòng)中參與興奮劑管制、競(jìng)賽或醫(yī)療的官員和雇員（包括以監(jiān)管的身份）可能構(gòu)成興奮劑違規(guī)的行為進(jìn)行處罰，充分體現(xiàn)了我國(guó)反興奮劑刑事法律的正當(dāng)性。

然而，我國(guó)當(dāng)前的涉興奮劑刑法禁止在司法適用中會(huì)存在一定障礙。其一，涉興奮劑刑法禁止尤其是妨害興奮劑管理罪究竟保護(hù)何種法益？現(xiàn)在這一問(wèn)題仍未解決，顯然不利于正確適用該罪名，界定刑法的處罰范圍，很可能導(dǎo)致在司法活動(dòng)中不當(dāng)擴(kuò)大犯罪圈。其二，如何化解《修正案》以及《解釋》中的部分條文與其他法規(guī)范產(chǎn)生的齟齬？這對(duì)于維護(hù)法秩序的統(tǒng)一，避免刑法與其他法律在適用時(shí)發(fā)生沖突的重要性自不待言。其三，反興奮劑組織會(huì)根據(jù)《條例》對(duì)興奮劑違規(guī)的行為人進(jìn)行紀(jì)律處分，如果刑法也要對(duì)行為人進(jìn)行處罰，則紀(jì)律處分與刑事責(zé)任又應(yīng)如何銜接？這要求刑法禁止不僅要滿足實(shí)體法上的正當(dāng)性，還要在執(zhí)行過(guò)程中符合程序法上的正當(dāng)性。

基于上述問(wèn)題意識(shí)，下文將以《修正案》以及《解釋》的相關(guān)規(guī)定為切入點(diǎn)，剖釋涉興奮劑刑法禁止在司法適用中存在的障礙并分析其產(chǎn)生的原因，在理論層面探尋突破障礙的路徑，為更好的實(shí)現(xiàn)我國(guó)當(dāng)前反興奮劑刑事立法的積極價(jià)值提供解決方案。

2 涉興奮劑刑法禁止的適用障礙

涉興奮劑刑法禁止的適用，存在著實(shí)體法和程序法上的兩大障礙。具體而言，當(dāng)前《修正案》和《解釋》規(guī)定的刑法禁止的實(shí)施可能與以下法律原則發(fā)生沖突。

2.1 實(shí)體法上的障礙

法益保護(hù)原則和最后手段原則是刑事實(shí)體法上的兩大基本原則，前者旨在證成刑罰適用的正當(dāng)性，后者意圖給刑罰權(quán)的行使限定一個(gè)框架，保持刑法的謙抑性。

2.1.1 法益保護(hù)原則

刑罰存在剝奪過(guò)剩的問(wèn)題。自由刑是通常被采用的刑罰方式，但如果一個(gè)人被判處監(jiān)禁，除了喪失自由外，基于監(jiān)禁具有的多態(tài)性特征（polymorphous characteristics），還會(huì)不可避免的給罪犯造成其他方面的影響，諸如監(jiān)獄的惡劣環(huán)境、遭受來(lái)自其他犯人的暴力的風(fēng)險(xiǎn)以及服刑期滿后難以適應(yīng)獄外生活等弊端［1］。而且罪犯的其他合法權(quán)利的行使也會(huì)受到限制，例如自由戀愛(ài)結(jié)婚的權(quán)利、享受子女贍養(yǎng)的權(quán)利、處分自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利等。既然公民一旦被剝奪自由，與自由密切相關(guān)的其他權(quán)利必然會(huì)受到影響，那么為了避免公民的合法權(quán)利遭到過(guò)分干預(yù)，實(shí)現(xiàn)《憲法》中“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”條款的立法目的，必須對(duì)犯罪圈進(jìn)行限縮，控制刑法的處罰范圍。

國(guó)際體育仲裁法庭（CAS）曾處理過(guò)一起“國(guó)際射擊聯(lián)合會(huì)訴世界反興奮劑機(jī)構(gòu)案（ISSF v.WADA）”。案件事實(shí)為一名女性射擊運(yùn)動(dòng)員被診斷出患有遺傳疾病，使她隨時(shí)面臨心臟驟停的風(fēng)險(xiǎn)。她的醫(yī)生為其開(kāi)具了名為阿替洛爾（一種β受體阻滯劑）的處方藥，但《禁止清單》不準(zhǔn)運(yùn)動(dòng)員服用該藥品。因其沒(méi)有事先申請(qǐng)治療用藥豁免（TUE），被國(guó)際射擊運(yùn)動(dòng)聯(lián)合會(huì)（“ISSF”）給予3個(gè)月禁賽期的紀(jì)律處分［2］。 該運(yùn)動(dòng)員向ISSF重新提出TUE申請(qǐng)，但被拒絕。后來(lái)世界反興奮劑機(jī)構(gòu)（WADA）推翻了ISSF的決定。ISSF就WADA的決定提起上訴，CAS以運(yùn)動(dòng)員無(wú)法證明服用阿替洛爾不會(huì)提高比賽成績(jī)?yōu)橛桑枚↖SSF勝訴［3］。需要特別指出的是，服用阿替洛爾是治療這種遺傳病最常見(jiàn)的方式。

在這樣一起案件中，醫(yī)生顯然明知阿替洛爾屬于禁用物質(zhì)，但依舊為即將參賽的運(yùn)動(dòng)員提供該物質(zhì)，根據(jù)《修正案》，醫(yī)生是否構(gòu)成妨害興奮劑管理罪呢？按照法條的字面意思，醫(yī)生的行為顯然觸犯了刑法禁止。但如果我們作為案件的法官，憑借樸素的正義觀念，也很難動(dòng)用刑罰處置醫(yī)生。因?yàn)獒t(yī)生的行為治療了運(yùn)動(dòng)員的疾病，避免其可能因心臟驟停而失去生命。

WADA制定的反興奮劑規(guī)則旨在保障運(yùn)動(dòng)員參加干凈比賽的權(quán)利，以此來(lái)樹(shù)立體育精神，而刑法在于保護(hù)法益，既然兩種規(guī)范的立法目的不同，意味著興奮劑違規(guī)的當(dāng)事人不必然構(gòu)成犯罪。這就要求我們必須明確妨害興奮劑管理罪所保護(hù)的法益。因?yàn)椤督们鍐巍防锏奈镔|(zhì)大部分為藥品，法官在辦理涉興奮劑案件時(shí)難以避免會(huì)遇到類似問(wèn)題，如何把握涉興奮劑刑法禁止的規(guī)制范圍，保障無(wú)辜的人不受刑事追究，法益保護(hù)原則將提供明確的指引。

當(dāng)前關(guān)于妨害興奮劑管理罪所保護(hù)的法益，學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：

一是體育比賽的公平性。運(yùn)動(dòng)員通過(guò)使用興奮劑在比賽時(shí)身處優(yōu)于他人的地位，違背公平競(jìng)賽的原則，導(dǎo)致公眾對(duì)其所看到的體育比賽的純潔性失去信心，傷害了他們對(duì)“體育精神”的追求［4］。因此有必要通過(guò)刑法進(jìn)行規(guī)制，通過(guò)對(duì)興奮劑違規(guī)者的污名化形成一種強(qiáng)大的威懾，讓公眾相信體育比賽是干凈的。然而，認(rèn)為體育精神是妨害興奮劑管理罪所要保護(hù)的法益是存在疑問(wèn)的。就上述案例而言，運(yùn)動(dòng)員在申請(qǐng)TUE未獲成功的情況下繼續(xù)服用阿替洛爾，CAS裁定該行為打破了比賽的公平性。如果認(rèn)為體育精神是刑法保護(hù)的法益，那么醫(yī)生為運(yùn)動(dòng)員治療疾病的行為也將構(gòu)成犯罪，這一結(jié)果并不符合社會(huì)大眾的正義觀。而且，體育精神是一種道德觀念，但道德觀念不能成為刑法保護(hù)的法益。從法律規(guī)定上看，《刑法》第2條立法的任務(wù)以及第13條犯罪的概念較為詳細(xì)的列舉了刑法所要保護(hù)的法益，但是不包括道德因素。從法學(xué)理論上看，法益必須是犯罪行為可能侵害或?qū)嶋H侵害的利益。既然如此，其必定是客觀現(xiàn)象，而不是虛無(wú)縹緲的主觀想法［5］。道德觀念存在于人們的內(nèi)心，缺乏客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，在道德多元化的今天，一個(gè)人認(rèn)為是毋庸置疑的事情，另一個(gè)人的態(tài)度可能恰恰相反。國(guó)家積極地介入“未給他人帶來(lái)麻煩的行為”，強(qiáng)制國(guó)民接受一定的價(jià)值觀并且依此行動(dòng)，這樣的舉措必須慎之又慎［6］?？傊?，沒(méi)有一種法學(xué)理論能夠支持違背道德可以與犯罪相提并論。除非社會(huì)有意通過(guò)法律的作用，將犯罪的范圍等同于罪惡（sin）的范圍，否則必定會(huì)存在一個(gè)私人道德和不道德的領(lǐng)域，簡(jiǎn)而言之，道德與否不是法律事務(wù)［7］。

二是公眾健康權(quán)。使用興奮劑與保護(hù)運(yùn)動(dòng)員個(gè)人及其對(duì)手的健康，以及著名運(yùn)動(dòng)員使用某些物質(zhì)可能對(duì)普通運(yùn)動(dòng)員，尤其是青年運(yùn)動(dòng)員造成的有害影響之間存在著密切的關(guān)系，故體育與公共衛(wèi)生政策密切相關(guān)，為了避免對(duì)公眾健康造成威脅，采取刑事司法措施是必要的［8］。這種觀點(diǎn)較為合理，例如在上述案例中，既然醫(yī)生給女性射擊運(yùn)動(dòng)員服用興奮劑是為了治療疾病，那就不會(huì)侵犯運(yùn)動(dòng)員的健康權(quán)，也就不會(huì)構(gòu)成犯罪。但該觀點(diǎn)還是具有一定的局限性，一則無(wú)法解釋當(dāng)興奮劑無(wú)害時(shí)，妨害興奮劑管理罪保護(hù)的法益是什么？WADA會(huì)根據(jù)需要，至少每年一次發(fā)布規(guī)定興奮劑種類的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)——《禁用清單》。根據(jù)《條例》第4.3條，WADA在決定某種物質(zhì)是否構(gòu)成體育比賽所禁用的興奮劑時(shí)，會(huì)考慮以下三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：1）有證據(jù)證明使用該物質(zhì)可能提高或能夠提高運(yùn)動(dòng)能力；2）有證據(jù)證明使用該物質(zhì)會(huì)對(duì)運(yùn)動(dòng)員的健康造成實(shí)際或潛在的危害；3）使用該物質(zhì)違背了體育精神。 只要符合上述三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的任何兩項(xiàng)，就屬于興奮劑。 可見(jiàn)，興奮劑并非一定是一種有害物質(zhì)，其認(rèn)定范圍比較廣泛。 其實(shí)，大部分興奮劑是一種藥品，如上述ISSF v. WADA 案，阿替洛爾就是一種治療遺傳性心臟驟停的常規(guī)藥物。 除此之外， 補(bǔ)品中也含有興奮劑元素，Marin Cilic 案中， 克羅地亞網(wǎng)球運(yùn)動(dòng)員Cilic 服用了在藥房購(gòu)買的 Coramine 葡萄糖片，但是其中有違禁物質(zhì) nikethamide［9］。食品中也可能含有興奮劑，Paolo Guerrero 案中，秘魯國(guó)家隊(duì)球員 Paolo Guerrero 飲用了mate de coca（一種茶葉），因?yàn)槔锩婧锌煽ㄒ?，所以被認(rèn)定為興奮劑違規(guī)［10］。 其實(shí)，可口可樂(lè)中也含有可卡因［11］，很難說(shuō)讓運(yùn)動(dòng)員比賽時(shí)喝可樂(lè)也會(huì)危及其身體健康。 總之，WADA 在制定《禁用清單》時(shí)，就沒(méi)有肯定興奮劑都是有害的，因此如果認(rèn)為公眾健康是所要保護(hù)的法益，妨害興奮劑管理罪在很多情況下將被虛置，成為僵尸法條；二則無(wú)法解釋即便興奮劑是有害的，但運(yùn)動(dòng)員基于自決權(quán)，愿意為了更好的成績(jī)使用興奮劑， 此種情況下又在保護(hù)誰(shuí)的法益呢？ 這都是需要繼續(xù)探討的問(wèn)題。

三是抽象的國(guó)民健康權(quán)。 使用興奮劑除了可能對(duì)運(yùn)動(dòng)員的健康造成威脅之外，也會(huì)對(duì)體育形象（image of sport）產(chǎn)生影響［12］。 人們會(huì)喪失對(duì)體育發(fā)展的信心，認(rèn)為體育成為了謀取不當(dāng)利益的手段，而非強(qiáng)身健體的方式，抽象的國(guó)民健康權(quán)遭受危害［13］。 這種觀點(diǎn)表面上看起來(lái)沒(méi)有問(wèn)題，但沒(méi)有證據(jù)證明人們會(huì)因興奮劑問(wèn)題對(duì)體育發(fā)展持消極態(tài)度。 缺乏任何調(diào)研數(shù)據(jù)或其他有效信息作支撐， 不能把媒體或者部分體育組織對(duì)待興奮劑的態(tài)度等同于整個(gè)社會(huì)的觀點(diǎn)，F(xiàn)landers 的一項(xiàng)在線調(diào)查發(fā)現(xiàn)， 自行車迷對(duì)在自行車競(jìng)賽中使用興奮劑的負(fù)面情緒低于非自行車迷［14］。 可見(jiàn)，社會(huì)公眾對(duì)待興奮劑的態(tài)度是多元化的，不必然會(huì)因?yàn)榕d奮劑問(wèn)題喪失對(duì)體育發(fā)展的信心。

總之， 目前學(xué)界對(duì)妨害興奮劑管理罪保護(hù)的法益沒(méi)有定論，難以為司法適用提供有效的理論支持。

2.1.2 最后手段原則

因?yàn)樽杂尚袒蛏虒?duì)被告人造成了一種痛苦，所以作為刑法的懲罰性制裁，它只能作為最后的手段（ultima ratio）［15］。 基于法秩序的統(tǒng)一性原理， 最后手段原則會(huì)使其他部門法的地位優(yōu)于刑法， 而且如果刑法和非刑事法律對(duì)待同一事實(shí)作出了不同的評(píng)價(jià)，此時(shí)，最后手段原則也有可能限制刑法禁止的適用［16］。

具體到涉興奮劑刑法禁止當(dāng)中，首先，在行政法沒(méi)有明確規(guī)定“運(yùn)動(dòng)員”“體育運(yùn)動(dòng)”等專業(yè)名詞概念的背景下，作為典型的法定犯，如何理解妨害興奮劑管理罪的構(gòu)成要件，保證該罪的處罰范圍不超過(guò)行政法的處罰范圍？ 《解釋》第8 條規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《體育法》《反興奮劑條例》等法律法規(guī)，并結(jié)合國(guó)務(wù)院體育主管部門出具的認(rèn)定意見(jiàn)等證據(jù)材料進(jìn)行判斷。然而目前我國(guó)的法律法規(guī)中尚未就這些概念作出界定。 相關(guān)名詞的解釋散見(jiàn)在國(guó)家體育總局、 國(guó)家統(tǒng)計(jì)局下發(fā)的各類通知等文件中。 試舉一例，根據(jù)我國(guó)目前的法律規(guī)定，電子競(jìng)技是否屬于體育運(yùn)動(dòng)？ 參賽選手是否屬于運(yùn)動(dòng)員？ 即將舉辦的2022 年杭州亞運(yùn)會(huì)將正式開(kāi)設(shè)電競(jìng)參賽項(xiàng)目， 電子競(jìng)技雖不同于傳統(tǒng)體育活動(dòng)， 但是選手在比賽過(guò)程中同樣可能服用興奮劑。 2015 年，全球著名的反恐精英游戲玩家Friesen 公開(kāi)承認(rèn)在波蘭舉辦的電子競(jìng)技錦標(biāo)賽中服用了Aderall［17］。 這是當(dāng)時(shí)電子競(jìng)技賽圈內(nèi)最大的興奮劑丑聞。 《體育法》 第48 條規(guī)定，國(guó)家實(shí)行體育運(yùn)動(dòng)水平等級(jí)制度。 只要國(guó)家認(rèn)可的運(yùn)動(dòng)員符合等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)就可以申請(qǐng)等級(jí)稱號(hào)。 國(guó)家體育總局印發(fā)的《運(yùn)動(dòng)員技術(shù)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》所列舉的81 項(xiàng)體育運(yùn)動(dòng)中并不包含電子競(jìng)技，也就意味著電子競(jìng)技選手不是運(yùn)動(dòng)員，不能參與運(yùn)動(dòng)員等級(jí)申報(bào)。 然而國(guó)家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的 《體育產(chǎn)業(yè)統(tǒng)計(jì)分類（2019）》規(guī)定，電子競(jìng)技與足球、籃球、排球等運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目相同，都屬于體育競(jìng)賽表演活動(dòng)。 可見(jiàn)當(dāng)前我國(guó)體育法對(duì)某些特定概念的規(guī)定非但不明確，而且還可能存在沖突，法院又如何能根據(jù)這些規(guī)定準(zhǔn)確的定罪量刑呢？

其次，《修正案》 增設(shè)的妨害興奮劑管理罪對(duì)犯罪主體并無(wú)任何限制，明顯大于行政法的處罰范圍。 根據(jù)文理解釋，似乎任何人實(shí)施了妨害興奮劑管理的行為都構(gòu)成犯罪。 但國(guó)務(wù)院制定的《反興奮劑條例》規(guī)定，僅運(yùn)動(dòng)員及其輔助人員等體育專業(yè)人士具有反興奮劑義務(wù)， 且在違反了反興奮劑規(guī)則后將受到紀(jì)律處分。 除此以外的其他人既然無(wú)需承擔(dān)體育法上的責(zé)任，自然也不會(huì)產(chǎn)生刑事責(zé)任。 很顯然，《反興奮劑條例》與《修正案》在適用的過(guò)程中發(fā)生了矛盾，究其原因是因?yàn)榉梁εd奮劑管理罪犯罪主體的范圍過(guò)于寬泛的緣故。

最后，《解釋》第4 條規(guī)定，組織考生非法使用興奮劑的，以組織考試作弊罪定罪處罰。 問(wèn)題就是，能否將考生在體育考試中使用興奮劑的行為解釋成刑法意義上的“作弊”呢？ 《刑法》第284.1 條規(guī)定，在法律規(guī)定的國(guó)家考試中，組織作弊的構(gòu)成犯罪。 立法是抽象的，刑法條文沒(méi)有明確的告訴我們究竟實(shí)施何種行為才是“作弊”，這就要求法官進(jìn)行解釋，但如上所述，這種解釋必須遵循最后手段原則。 《教育法》第79 條以及《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》第6 條和第7 條明確規(guī)定了普通高等學(xué)校招生考試中的作弊類型，主要包括抄襲答案、冒名頂替等，并不包含在體測(cè)中使用興奮劑。 《公務(wù)員錄用違規(guī)違紀(jì)行為處理辦法》第11 條規(guī)定報(bào)考者在體能測(cè)評(píng)中有弄虛作假、隱瞞事實(shí)真相的屬于違規(guī)違紀(jì)行為。 至于抄襲答案、攜帶獲取考題功能的工具等行為才被認(rèn)定為作弊。 換言之，目前在行政法層面上， 考生使用興奮劑不屬于作弊。 既然如此，《解釋》 便不能認(rèn)為在體育測(cè)試中使用興奮劑屬于刑法所禁止的作弊行為，進(jìn)而認(rèn)定相關(guān)人員構(gòu)成組織考試作弊罪，否則將與刑法的最后手段原則發(fā)生沖突。 而且，即便認(rèn)為在國(guó)家規(guī)定的考試中使用興奮劑屬于作弊，但由此產(chǎn)生了一個(gè)新的問(wèn)題，即興奮劑不一定會(huì)增強(qiáng)運(yùn)動(dòng)能力，既然如此，考生的成績(jī)亦不會(huì)因使用了興奮劑而必然得到提升，《解釋》 第4 條卻認(rèn)為組織使用興奮劑與組織抄襲答案等傳統(tǒng)作弊形式相同， 均違反了《刑法》第284.1 條的規(guī)定，是否屬于類推解釋，從而違背罪刑法定原則呢？

2.2 程序法上的障礙——禁止雙重危險(xiǎn)原則

2018 年國(guó)際游泳聯(lián)合會(huì)（FINA）委托國(guó)際興奮劑檢測(cè)與管理組織（IDTM）對(duì)游泳運(yùn)動(dòng)員孫楊進(jìn)行興奮劑檢測(cè)。 因?qū)O楊與檢查人員發(fā)生沖突， 而且他的隨從人員打破了裝有血液的玻璃容器并帶走了已采集完畢的樣本。根據(jù)《條例》第2.5 條的規(guī)定， 孫楊和他的輔助人員屬于篡改或企圖篡改興奮劑管制過(guò)程中的任何環(huán)節(jié)，構(gòu)成興奮劑違規(guī)。 基于此，CAS 給予孫楊4 年零3 個(gè)月的禁賽處罰［18］。在孫楊受到國(guó)際反興奮劑組織的處罰后，中國(guó)反興奮劑中心并未根據(jù)國(guó)內(nèi)的《反興奮劑條例》對(duì)孫楊再次進(jìn)行處罰，而是遵循《條例》第15 條的規(guī)定，收到CAS 關(guān)于孫楊的興奮劑違規(guī)裁決后，承認(rèn)該決定及其效力，并執(zhí)行該決定。 為什么國(guó)內(nèi)的反興奮劑機(jī)構(gòu)不對(duì)孫楊進(jìn)行處罰？《條例》設(shè)立第15 條的理由又是什么呢？ 一種合理的解釋是體育活動(dòng)中的紀(jì)律處分受到禁止雙重危險(xiǎn)原則的限制， 我國(guó)在對(duì)孫楊案的處理過(guò)程中即遵守了該原則。

就興奮劑違規(guī)及其后果而言，《條例》第2 條規(guī)定，運(yùn)動(dòng)員輔助人員持有、交易、施用禁用物質(zhì)或者共謀實(shí)施協(xié)助、慫恿、教唆、策劃等行為構(gòu)成興奮劑違規(guī)。 第10 條規(guī)定，違規(guī)人員將被處以最短2 年，最長(zhǎng)至終身禁賽的紀(jì)律處分，而且有可能同時(shí)被科以經(jīng)濟(jì)處罰。 同時(shí)根據(jù)《修正案》以及《解釋》，行為人可能因生產(chǎn)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者有毒、 有害食品而不可避免的違背《條例》不準(zhǔn)持有興奮劑的規(guī)定；走私、非法經(jīng)營(yíng)興奮劑以及銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者有毒、 有害食品同時(shí)構(gòu)成《條例》所禁止的交易型違規(guī)；通過(guò)引誘、欺騙、強(qiáng)迫等方式給運(yùn)動(dòng)員服用興奮劑的違規(guī)行為又涉嫌妨害興奮劑管理罪或者虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪。 結(jié)果就是，行為人在受到紀(jì)律處分的同時(shí)，還要被追究刑事責(zé)任，即同一違法行為受到了兩次法規(guī)的評(píng)價(jià)，似乎與禁止雙重危險(xiǎn)原則發(fā)生沖突。

我國(guó)《行政處罰法》第29 條和第35 條，《香港國(guó)安法》第5條的規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)禁止雙重危險(xiǎn)原則的貫徹， 其具體內(nèi)容為一個(gè)人不得因同一罪行受到兩次審判和懲罰。 既然如此，應(yīng)當(dāng)判斷反興奮劑機(jī)構(gòu)依據(jù)《條例》作出的紀(jì)律處分是否屬于刑罰或者準(zhǔn)刑罰，因?yàn)橹挥谐袚?dān)刑事責(zé)任才受制于這一原則，如果其本質(zhì)屬于民事責(zé)任， 行為人受到紀(jì)律處分后再面臨刑事審判，不會(huì)違背禁止雙重危險(xiǎn)原則［19］。

紀(jì)律處分的屬性，一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于民事責(zé)任。 在Amos Adamu v. FIFA 案中，CAS 指出體育協(xié)會(huì)可以制定自己的規(guī)則并對(duì)其直接或間接成員行使紀(jì)律處分權(quán)的權(quán)力不是基于刑法，而是基于民法。 瑞士聯(lián)邦法庭也明確申明，體育協(xié)會(huì)實(shí)施的制裁純粹是民法問(wèn)題，而不是刑法問(wèn)題［20］。 主要理由為反興奮劑機(jī)構(gòu)是依據(jù)私法建立的社會(huì)組織。 《條例》 第20 條也注明，反興奮劑組織的運(yùn)行決策和活動(dòng)獨(dú)立于政府。 換言之，其并非享有公權(quán)力的國(guó)家機(jī)關(guān)， 而是與運(yùn)動(dòng)員及其輔助人員處于平等的法律地位。 當(dāng)事人基于意思自治與體育組織簽約，表明自己愿意履行反興奮劑的義務(wù)， 接受反興奮劑機(jī)構(gòu)對(duì)自己妨害興奮劑管理的行為進(jìn)行處罰。 雖然反興奮劑機(jī)構(gòu)堅(jiān)持該觀點(diǎn)，但是對(duì)于打擊興奮劑領(lǐng)域的紀(jì)律處分的法律性質(zhì)，通常被認(rèn)為具有刑罰的屬性，具體理由如下。

首先， 反興奮劑機(jī)構(gòu)與運(yùn)動(dòng)員以外的當(dāng)事人法律地位不平等。WADA 在制定《條例》時(shí)并沒(méi)有與其他當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，而且明確表明所有的反興奮劑規(guī)定都具有強(qiáng)制性， 作為參與體育運(yùn)動(dòng)的條件之一，其他當(dāng)事人必須遵守。 如此看來(lái)，其他當(dāng)事人接受《條例》的規(guī)定沒(méi)有討價(jià)還價(jià)、意思自治的空間。 可以說(shuō)， 反興奮劑機(jī)構(gòu)與其他當(dāng)事人之間是一種管理與被管理的關(guān)系，而不是單純的私人之間的平等關(guān)系。 那么反興奮劑機(jī)構(gòu)依據(jù)其單方制定的規(guī)則對(duì)其他當(dāng)事人進(jìn)行處罰， 很難說(shuō)這是一種民事責(zé)任，而是具有公法的強(qiáng)制性色彩。

其次，紀(jì)律處分具有懲罰性。 區(qū)分刑法制裁與其對(duì)應(yīng)的私法制裁方面一直起決定性作用的基本概念是懲罰［21］。 違反民法的法律后果是產(chǎn)生了賠償義務(wù)，該義務(wù)本身是一種債，這種債務(wù)的履行是具有填平性質(zhì)的， 以恰好彌補(bǔ)對(duì)方因自己的違約行為造成的損失為上限。 換言之，這種責(zé)任的承擔(dān)本身不具有道德上的否定性評(píng)價(jià)。 刑罰的目的是懲罰和預(yù)防， 也就是說(shuō)，刑事制裁的本質(zhì)不是為了賠償損失，而是通過(guò)剝奪被告人的權(quán)利來(lái)對(duì)其進(jìn)行否定評(píng)價(jià)以及預(yù)防這種行為再次發(fā)生。 《條例》對(duì)于當(dāng)事人的一種紀(jì)律處分為禁賽。 除了在賽前檢查中發(fā)現(xiàn)了興奮劑違規(guī)行為而禁止當(dāng)事人參與當(dāng)前的比賽， 這可以說(shuō)是具有填補(bǔ)性質(zhì)的， 保障該場(chǎng)比賽的運(yùn)動(dòng)員參加無(wú)藥比賽的權(quán)利。 《條例》還會(huì)禁止其參加未來(lái)若干時(shí)間段內(nèi)的比賽，如果當(dāng)事人不再實(shí)施興奮劑違規(guī)行為， 可以說(shuō)在將來(lái)的比賽中不會(huì)侵犯其他運(yùn)動(dòng)員的權(quán)利，這種情況下仍然禁止其參賽，顯然具有懲罰的意味。 當(dāng)然，從嚴(yán)格意義上來(lái)講，這里的禁賽處罰更像是一種保安處分。 保安處分雖然不屬于刑罰，但也是違反刑法所承擔(dān)的不利后果，所以，也能認(rèn)為禁賽具有刑事責(zé)任的屬性。 此外， 經(jīng)濟(jì)處罰也是一種紀(jì)律處罰方式。 《條例》第10.12 條規(guī)定，反興奮劑組織可在其規(guī)則中規(guī)定對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰。 《體育法》第118.2 條規(guī)定，向運(yùn)動(dòng)員提供或者變相提供興奮劑的將被處以5 萬(wàn)元以上50 萬(wàn)元以下的罰款。 體育總局發(fā)布的《反興奮劑規(guī)則》第122、123 條亦規(guī)定，對(duì)于興奮劑違規(guī)的行為人，除了禁賽，可以并處負(fù)擔(dān)數(shù)十例不等的興奮劑檢測(cè)費(fèi)用的處罰。 體育組織進(jìn)行興奮劑檢查支出的費(fèi)用并非因行為人的興奮劑違規(guī)行為產(chǎn)生的損失， 因此這種處罰顯然不屬于民事賠償。 無(wú)論是繳納罰款還是額外承擔(dān)檢測(cè)費(fèi)用，本質(zhì)上都是對(duì)當(dāng)事人合法財(cái)產(chǎn)的剝奪， 與刑罰里的罰金沒(méi)有任何區(qū)別。

最后，CAS 自身也認(rèn)為反興奮劑機(jī)構(gòu)在進(jìn)行處罰時(shí)要受到該原則的限制。 2008 年6 月27 日，國(guó)際奧委會(huì)執(zhí)行委員會(huì)在大阪舉行的一次非公開(kāi)會(huì)議上頒布了所謂的 “大阪規(guī)則”，即運(yùn)動(dòng)員無(wú)論違反了何種興奮劑規(guī)定， 只要被任何一個(gè)反興奮劑組織處以6 個(gè)月以上禁賽處罰， 不得參加禁賽期滿后的下一屆奧運(yùn)會(huì)。 該規(guī)則意味著，運(yùn)動(dòng)員除了要接受《條例》規(guī)定的紀(jì)律處分，還要因同一行為受到國(guó)際奧委會(huì)的二次制裁。 在USOC v.IOC 案中，CAS 認(rèn)為大阪規(guī)則無(wú)效且無(wú)法執(zhí)行［22］，如果承認(rèn)大阪規(guī)則，就意味著違背了禁止雙重危險(xiǎn)原則（或一罪不二審原則）［23］。

綜上所述，既然紀(jì)律處分是一種刑法責(zé)任，那么就要受到禁止雙重危險(xiǎn)原則的限制。 實(shí)際上，眾多反興奮劑組織和國(guó)家都承認(rèn)運(yùn)動(dòng)員及其他當(dāng)事人不得因同一行為受到兩次處罰，我國(guó)法院在適用涉興奮劑刑法禁止打擊興奮劑違規(guī)行為時(shí)不得不考慮這一問(wèn)題。 這對(duì)于維護(hù)我國(guó)運(yùn)動(dòng)員及其他當(dāng)事人在體育競(jìng)賽中的合法權(quán)利， 為其提供與世界其他國(guó)家運(yùn)動(dòng)員所享有的同樣的保護(hù)，避免他們?cè)趪?guó)際上受到歧視，是非常有意義的。

3 涉興奮劑刑法禁止適用障礙突破的路徑與選擇

如上所述， 我國(guó)目前的涉興奮劑刑法禁止的適用在實(shí)體法和程序法層面上均存在障礙。 可選擇以下若干路徑走出司法困境，保障法規(guī)范的順暢實(shí)施。

3.1 涉興奮劑刑法禁止保護(hù)的法益：運(yùn)動(dòng)員的人格權(quán)

刑法的目的在于保護(hù)法益， 妨害興奮劑管理罪位于毒品犯罪一節(jié)，根據(jù)體系解釋，該罪名保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)與毒品犯罪保護(hù)的法益具有一致性。 由于毒品犯罪保護(hù)的法益是公眾健康［24］，因此，妨害興奮劑管理罪保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)與公眾健康相關(guān)，或者說(shuō)至少存在同一個(gè)上位概念。 由于該罪名是針對(duì)運(yùn)動(dòng)員這一特殊職業(yè)設(shè)立的，一般不會(huì)傷害到普通人的利益，故應(yīng)將法益的主體限縮為運(yùn)動(dòng)員群體。 妨害興奮劑管理罪立法的正當(dāng)性在于保護(hù)運(yùn)動(dòng)員的人格尊嚴(yán)、自決權(quán)和健康權(quán)，這三種法益同屬于人格權(quán)的范疇。

3.1.1 運(yùn)動(dòng)員的人格尊嚴(yán)

每個(gè)人都是獨(dú)立的并且是他自己的主人， 任何人都沒(méi)有權(quán)利把他人當(dāng)作實(shí)現(xiàn)自己目的的工具， 即人都應(yīng)當(dāng)是目的而非手段［25］，否定了人的主體性就是對(duì)人格尊嚴(yán)的侵犯。

運(yùn)動(dòng)員以外的其他當(dāng)事人，為提高運(yùn)動(dòng)員的競(jìng)賽能力，使其獲得好成績(jī)，從而引誘、教唆、欺騙、組織和強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用或者為運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑，顯然是把運(yùn)動(dòng)員當(dāng)作贏得比賽，獲得獎(jiǎng)金和榮譽(yù)的工具，并非將其視為與自己同等的主體，損害了運(yùn)動(dòng)員的人格尊嚴(yán)。 而人格尊嚴(yán)是刑法所保護(hù)的人的生活利益，作為法益既有憲法依據(jù)（《憲法》第38 條），又有刑法依據(jù)（《刑法》第 2 條和第 13 條）。

從法律規(guī)范本身來(lái)看，對(duì)于欺騙和強(qiáng)迫，此類他害行為不存在被害人同意的問(wèn)題，而在引誘、教唆、提供、組織這類幫助自害的情況下，能否以被害人同意為由，阻卻行為的違法性？答案是否定的。 可以認(rèn)為每個(gè)人都擁有放棄自己權(quán)利的權(quán)利（Quisque potest renuntiare juri suo），但是放棄公益就是違反自然 （Derelictio communis utilitatis contra naturam est）［26］。 換言之，被害人僅可以放棄自己的權(quán)利，而不能因此給他人的利益造成影響，否則這種放棄是無(wú)效的。 也就是說(shuō)，被害人承諾也常常受到限制。 運(yùn)動(dòng)員允許其他當(dāng)事人給自己使用興奮劑，相當(dāng)于放棄了自己的人格尊嚴(yán)。 但人格尊嚴(yán)是人之所以為人的基礎(chǔ)，如果能夠隨意拚棄人格，將導(dǎo)致人類社會(huì)處于毫無(wú)底線的崩潰邊緣，人與動(dòng)物便毫無(wú)差別。

退一步講， 即便想證成侵害他人的人格尊嚴(yán)的行為不違法，僅滿足被害人承諾的條件是必要但不充分的。 即如果被害人沒(méi)有同意，這種行為一定具有違法性，所以欺騙和強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為涉嫌構(gòu)成犯罪。 如果存在被害人同意，還需具備其他“理由”，才能證明這種行為是正當(dāng)?shù)摹?這種理由要合乎客觀和主觀兩個(gè)方面的正當(dāng)性， 一是實(shí)施該行為產(chǎn)生的收益要大于他人人格尊嚴(yán)減損而帶來(lái)的成本； 二是行為人必須知道正當(dāng)化事由的存在，即主觀上具有正當(dāng)目的［27］。 在引誘、 教唆和組織運(yùn)動(dòng)員使用或者為運(yùn)動(dòng)員提供興奮劑的情況下，成本是運(yùn)動(dòng)員人格尊嚴(yán)的衰減，收益是什么呢？ 可能是贏得比賽后獲得的榮譽(yù)，可能是運(yùn)動(dòng)員實(shí)現(xiàn)了自我發(fā)展權(quán)。 但這些收益很難說(shuō)大于成本， 而且這種收益還是建立在貶損他人的合法權(quán)利之上的，難以符合客觀正當(dāng)性要件。 而且，行為人的主觀目的不是為了運(yùn)動(dòng)員的良好發(fā)展， 而是利用運(yùn)動(dòng)員來(lái)滿足自己的私人欲望。可見(jiàn)，也不符合主觀正當(dāng)性要件。因此，即便承認(rèn)運(yùn)動(dòng)員承諾的效力， 但由于妨害興奮劑管理的行為侵犯了運(yùn)動(dòng)員的人格尊嚴(yán)，這一侵犯缺乏正當(dāng)性，所以很難通過(guò)被害人同意阻卻該行為的違法性。

3.1.2 運(yùn)動(dòng)員的自決權(quán)和健康權(quán)

人是一種自由且道德的能動(dòng)力量， 能夠在善與惡之間作出選擇［28］。 換言之，一個(gè)理性人有權(quán)決定如何處分自己的身體和健康。

需要探討的問(wèn)題是，就運(yùn)動(dòng)員的自決權(quán)與健康權(quán)而言，在興奮劑本身是有毒物質(zhì)的前提下， 如果未經(jīng)運(yùn)動(dòng)員的同意而對(duì)其使用興奮劑，此類他害行為必定侵犯了運(yùn)動(dòng)員的健康權(quán)。但是否只要經(jīng)過(guò)了運(yùn)動(dòng)員的同意， 就可以阻卻幫助自害行為的違法性呢？刑法所禁止的行為通常具有外溢效果［27］。比如為了避免高空拋物行為給自己帶來(lái)傷害， 所以當(dāng)?shù)鼐用襁x擇購(gòu)買并佩戴頭盔以及繞路躲避高樓大廈出行， 由此會(huì)給社會(huì)帶來(lái)額外的消極成本，被害人同意當(dāng)然無(wú)法消弭這些成本。

那么妨害興奮劑管理的行為是否會(huì)侵犯除了涉案運(yùn)動(dòng)員以外的其他運(yùn)動(dòng)員的法益？ 這里主要涉及對(duì)未成年運(yùn)動(dòng)員的保護(hù)。 2015 年，英國(guó)青少年計(jì)時(shí)賽冠軍Gabriel Evans 承認(rèn)使用了促紅細(xì)胞生成素（EPO），長(zhǎng)期以來(lái)這一直是職業(yè)自行車手的首選耐力藥物［29］。 當(dāng)興奮劑在體育比賽中泛濫時(shí)，會(huì)對(duì)未成年運(yùn)動(dòng)員造成很大的影響。 因?yàn)閷?duì)運(yùn)動(dòng)的癡迷、智力和情感的不成熟以及對(duì)名利的狂熱觀念結(jié)合在一起會(huì)形成一種強(qiáng)大的吸引力和迷惑力，可以掩蓋未成年運(yùn)動(dòng)員的判斷力，未成年運(yùn)動(dòng)員將效仿那些通過(guò)使用興奮劑而贏得比賽的“體育榜樣”［4］。既然如此，即便未成年運(yùn)動(dòng)員同意使用興奮劑，這種承諾也是無(wú)效的。 因?yàn)槠淙狈Ρ嬲J(rèn)能力，對(duì)使用興奮劑的性質(zhì)和后果不具備理解力， 很容易受到外界的影響而作出不理性的決定。 成年運(yùn)動(dòng)員同意使用興奮劑也不能阻卻妨害興奮劑管理行為的違法性， 因?yàn)樵撔袨闀?huì)誘使甚至強(qiáng)迫與成年運(yùn)動(dòng)員同場(chǎng)比賽競(jìng)爭(zhēng)的未成年運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑， 侵害了他們的自決權(quán)和健康權(quán)。 當(dāng)然，成年運(yùn)動(dòng)員同意使用興奮劑，在一定程度上也會(huì)對(duì)其他成年運(yùn)動(dòng)員的自決權(quán)造成影響。 從這個(gè)角度上看， 妨害興奮劑管理的行為會(huì)侵犯運(yùn)動(dòng)員群體的自決權(quán)和健康權(quán)。

現(xiàn)在再來(lái)分析上文提出的3 個(gè)問(wèn)題，其一，雖然沒(méi)有取得TUE 豁免， 但醫(yī)生給女性射擊運(yùn)動(dòng)員開(kāi)具阿替洛爾是為了治療疾病，并非利用該運(yùn)動(dòng)員獲得獎(jiǎng)勵(lì)。 因?yàn)闆](méi)有侵犯運(yùn)動(dòng)員的人格權(quán)，所以醫(yī)生的行為不構(gòu)成犯罪。 其二，即便大部分興奮劑對(duì)人體無(wú)害， 但因?yàn)榻o運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑會(huì)侵犯其人格尊嚴(yán)和自決權(quán)，所以這一行為觸犯了涉興奮劑刑法禁止。 如此一來(lái)， 行為人不至于僅僅因?yàn)榕d奮劑的無(wú)害性就規(guī)避了刑事責(zé)任，導(dǎo)致妨害興奮劑管理罪被架空。 其三，當(dāng)興奮劑有害時(shí)，為了保護(hù)運(yùn)動(dòng)員群體的人格尊嚴(yán)以及未成年運(yùn)動(dòng)員的健康權(quán)，成年運(yùn)動(dòng)員對(duì)使用興奮劑的同意是無(wú)效的。

3.2 涉興奮劑刑法禁止適用的基點(diǎn)：紀(jì)律處分前置程序的遵循

2018 年，國(guó)家稅務(wù)部門對(duì)明星范某簽訂“陰陽(yáng)合同”等偷逃稅問(wèn)題進(jìn)行立案調(diào)查，依據(jù)《稅收征管法》以及《行政處罰法》，要求范某按時(shí)繳納稅款、滯納金、罰款，否則將依照《刑法》第 201 條追究其刑事責(zé)任［30］。 可見(jiàn)，行政追繳和行政處罰是構(gòu)成逃稅罪的前置程序。 只有行為人拒不履行行政法設(shè)定的義務(wù)，才有可能受到刑法上的否定評(píng)價(jià)。 其實(shí)，無(wú)論是行政法的比例原則，還是刑法的最后手段原則，本質(zhì)都是一致的，即要求權(quán)力機(jī)關(guān)采取的措施一定要能達(dá)到立法目的。 而且如果有多種方式，必須選擇對(duì)公民影響最小的。 換言之，應(yīng)當(dāng)是“行政法在前，刑法在后”。

體育案件與稅務(wù)案件相同， 本身就具有很強(qiáng)的技術(shù)性和專業(yè)性，給法院的審理工作帶來(lái)了很大的挑戰(zhàn)。 因此，雖然紀(jì)律處分不屬于行政處罰， 但完全可以參照偷逃稅款行政處罰前置程序的設(shè)計(jì)， 建立紀(jì)律處分前置程序來(lái)辦理涉興奮劑刑事案件。 即如果運(yùn)動(dòng)員以外的其他當(dāng)事人實(shí)施了興奮劑違規(guī)行為，先由反興奮劑機(jī)構(gòu)給予其紀(jì)律處分，如果當(dāng)事人再次違背相同的禁止條文，再追究其刑事責(zé)任。 如此一來(lái)，就能有效的解決刑法與其他法規(guī)范相互沖突的問(wèn)題， 保持刑法的謙抑性，也有利于進(jìn)一步增強(qiáng)刑法的明確性。 具體理由如下。

其一，根據(jù)紀(jì)律處分前置程序，只要反興奮劑機(jī)構(gòu)認(rèn)定某一運(yùn)動(dòng)員以外的其他當(dāng)事人構(gòu)成興奮劑違規(guī)， 那么該當(dāng)事人服務(wù)的對(duì)象就是運(yùn)動(dòng)員，其參加的比賽屬于體育運(yùn)動(dòng)，其服用的物質(zhì)屬于興奮劑。 應(yīng)當(dāng)注意的是，在判斷是否需要?jiǎng)佑眯谭ㄒ?guī)制興奮劑違規(guī)當(dāng)事人的行為時(shí)，不必糾結(jié)《體育法》《反興奮劑條例》等行政法規(guī)的內(nèi)容是否完善，是否需要修改等問(wèn)題。法律是民主決策的產(chǎn)物，法律一旦生效，對(duì)于法律工作者而言最重要的任務(wù)就是解釋法律，使其發(fā)揮良法善治的功能，而不是動(dòng)輒修改法律。 畢竟法律是抽象且穩(wěn)定的，現(xiàn)實(shí)是具體且變化的，立法的滯后性難以克服。 以電子競(jìng)技為例，從產(chǎn)生到被承認(rèn)屬于體育運(yùn)動(dòng)的過(guò)程中經(jīng)歷了許多波折， 而且其本身與傳統(tǒng)體育也存在很大差別， 當(dāng)然很難在最初的立法中明確規(guī)定運(yùn)動(dòng)員是否包含電競(jìng)選手。 以后還可能產(chǎn)生更多目前無(wú)法預(yù)測(cè)的新型運(yùn)動(dòng)， 因此不能總是通過(guò)修法的方式解決法律問(wèn)題，一改了之總是治標(biāo)不治本。 通過(guò)紀(jì)律處分前置程序，可以發(fā)現(xiàn)即便無(wú)法準(zhǔn)確解釋什么是運(yùn)動(dòng)員？什么是興奮劑？什么是體育運(yùn)動(dòng)？ 法院也可以準(zhǔn)確的適用反興奮劑刑法禁止打擊興奮劑違規(guī)行為。

其二，關(guān)于妨害興奮劑管理罪的犯罪主體，根據(jù)最后手段原則，應(yīng)當(dāng)僅限于《反興奮劑條例》規(guī)定的運(yùn)動(dòng)員的輔助人員。有學(xué)者指出，目前法律對(duì)輔助人員范圍的描述不準(zhǔn)確，是否涵蓋競(jìng)賽機(jī)構(gòu)的官員以及醫(yī)護(hù)人員等尚不明晰， 對(duì)刑事司法造成影響［31］。 其實(shí)，如上所述，只要堅(jiān)持紀(jì)律處分前置程序，將刑罰權(quán)限縮在其他法規(guī)范發(fā)揮作用的范圍內(nèi)即可。 一旦反興奮劑機(jī)構(gòu)認(rèn)定當(dāng)事人屬于輔助人員并對(duì)其進(jìn)行處罰， 當(dāng)其再次違規(guī)時(shí)，刑法就可以追究行為人的責(zé)任。

此外，按照上述理論邏輯，在辦理涉興奮劑作弊案件的過(guò)程中，也完全可以適用行政處罰前置程序。 即便《教育法》或者《公務(wù)員法》沒(méi)有明確列舉“在體育考試中使用興奮劑”屬于作弊的情形， 只要組織考試的政府部門對(duì)考生使用興奮劑的行為按照作弊進(jìn)行處理， 組織考試作弊的相關(guān)人員就可能涉嫌犯罪，反之，刑法不宜過(guò)早介入。

對(duì)于《解釋》規(guī)定使用興奮劑即便不會(huì)提高考試成績(jī)也屬于作弊的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)注意到，傳統(tǒng)的作弊形式，譬如夾帶小抄，紙條上記載的內(nèi)容也未必是考題的答案， 雖然不會(huì)對(duì)成績(jī)有任何影響，也會(huì)被處罰。 同理，即便有的興奮劑不會(huì)增強(qiáng)運(yùn)動(dòng)能力，使用行為也可能被視為作弊。 其實(shí)，刑法之所以打擊作弊行為，并非其一定會(huì)產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果，而是因?yàn)槠鋰?yán)重?cái)_亂了考試秩序， 嚴(yán)重威脅其他考生通過(guò)誠(chéng)信考試獲得優(yōu)秀成績(jī)的權(quán)利。 所以，法院無(wú)需判斷使用興奮劑與提高成績(jī)之間是否具有因果關(guān)系。

3.3 涉興奮劑刑法禁止在程序法上正當(dāng)性的證成：比例原則的踐行

柏拉圖在《理想國(guó)》中提到，絕對(duì)的自由會(huì)導(dǎo)致絕對(duì)的奴役［32］。 這意味著任何人權(quán)利的行使必定會(huì)受到限制，但這種限制必須旨在保證對(duì)他人的權(quán)利和自由給予應(yīng)有的承認(rèn)和尊重，并有利于維護(hù)道德、公共秩序和社會(huì)的普遍福利［33］。 比如飛行藥檢明顯侵犯了運(yùn)動(dòng)員的隱私權(quán)和休息權(quán)， 但因其對(duì)維護(hù)體育公平大有裨益，也被認(rèn)為是允許的［34］。 對(duì)于國(guó)家而言，其干涉公民的權(quán)利時(shí)應(yīng)當(dāng)憑借一種合理的手段， 以求達(dá)到合法的目的，而不過(guò)度侵犯基本人權(quán)［35］。 雖然運(yùn)動(dòng)員的輔助人員在受到紀(jì)律處分后還要面臨刑事處罰， 其享有的一罪不二審的權(quán)利被剝奪，但只要符合比例原則，涉興奮劑刑法禁止在程序法上也是正當(dāng)?shù)摹?/p>

比例原則具體包含正當(dāng)性（Legitimacy）、必要性（Necessity）和公平權(quán)衡性（Fair balance）3 個(gè)維度的子原則［36］。

首先， 涉興奮劑刑法禁止的目的是為了保護(hù)運(yùn)動(dòng)員的人格權(quán)這一重大法益，而且尤其體現(xiàn)了對(duì)未成年運(yùn)動(dòng)員的呵護(hù)。此外，在客觀上也有利于體育精神的實(shí)現(xiàn)。 通過(guò)刑事處罰，能夠減少興奮劑違規(guī)現(xiàn)象的出現(xiàn)。 因此，涉興奮劑刑法禁止符合正當(dāng)性原則。

其次，相較于運(yùn)動(dòng)員的輔助人員而言，紀(jì)律處分對(duì)運(yùn)動(dòng)員的影響更大。根據(jù)《條例》第10.14 條的規(guī)定，禁賽期間內(nèi)，運(yùn)動(dòng)員不得以任何身份或者任何理由參加各類正式比賽， 甚至不得進(jìn)入政府出資的體育場(chǎng)館。 運(yùn)動(dòng)員作為一種特殊職業(yè)，從小就要接受艱苦的訓(xùn)練，而且有著非常短暫的黃金年齡。 紀(jì)律處分的期限較長(zhǎng)，一旦被禁賽，將會(huì)導(dǎo)致運(yùn)動(dòng)員錯(cuò)過(guò)若干重要比賽，有可能還未來(lái)得及發(fā)揮自己的價(jià)值便被迫退役。 而且一旦因興奮劑違規(guī)而受罰，運(yùn)動(dòng)員將背負(fù)不誠(chéng)信的評(píng)價(jià)，會(huì)對(duì)以后的職業(yè)發(fā)展帶來(lái)不利影響。 然而對(duì)于運(yùn)動(dòng)員的輔助人員，承擔(dān)的不利后果比運(yùn)動(dòng)員要小得多。 既沒(méi)有黃金年齡的限制，入職的門檻也低于運(yùn)動(dòng)員， 被禁賽后可以較為輕松的選擇其他職業(yè)。 因此單純憑借紀(jì)律處分無(wú)法有效阻止運(yùn)動(dòng)員的輔助人員實(shí)施違規(guī)行為。 如果將運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為入刑，將大大提高對(duì)運(yùn)動(dòng)員輔助人員的威懾性， 避免興奮劑在體育運(yùn)動(dòng)中進(jìn)一步泛濫。 可見(jiàn)，涉興奮劑刑法禁止符合必要性原則。

最后，涉興奮劑刑法禁止保護(hù)的是運(yùn)動(dòng)員的法益，但難以避免的會(huì)侵犯運(yùn)動(dòng)員的輔助人員程序法上的權(quán)利。 對(duì)二者進(jìn)行權(quán)衡，為了盡可能的提高刑事立法的凈收益，必須極大程度的降低由此產(chǎn)生的消極成本。 也就是說(shuō)，應(yīng)當(dāng)盡可能地緩解與禁止雙重危險(xiǎn)原則發(fā)生的矛盾。 具體而言， 需要采取以下措施，根據(jù)《條例》第10 條的規(guī)定，作為紀(jì)律處分的禁賽期，一般為2 年直至終身禁賽，并可同時(shí)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰。 根據(jù)《修正案》以及《解釋》的規(guī)定，違反涉興奮劑刑法禁止一般被判處有期徒刑及以下刑罰，并處罰金。 此時(shí)，一是需要保證禁賽處罰和自由刑同時(shí)進(jìn)行，避免出現(xiàn)先后執(zhí)行的情況；二是在反興奮劑組織已經(jīng)采取經(jīng)濟(jì)處罰措施的情況下， 法院在判處罰金時(shí)應(yīng)當(dāng)?shù)挚巯鄳?yīng)數(shù)額； 三是法院不得再禁止行為人從事與體育競(jìng)賽相關(guān)的職業(yè)，因?yàn)榻愄幜P和從業(yè)禁止具有同質(zhì)性。 只有如此，才能緩釋紀(jì)律處分和刑事責(zé)任之間的沖突，以符合公平權(quán)衡性要求。

4 結(jié)語(yǔ)

反興奮劑工作是一場(chǎng)持久戰(zhàn)， 盡管隨著我國(guó)涉興奮劑刑法禁止的出臺(tái)， 有望在很大程度上遏制興奮劑在體育競(jìng)賽中的泛濫，但是因?yàn)榕d奮劑違規(guī)行為復(fù)雜多變，很難較為完備縝密的建立起反興奮劑刑事立法體系。 比如《條例》第2 條規(guī)定，興奮劑違規(guī)包括使用禁用物質(zhì)或者禁用方法兩種方式。 前者指的是服用藥品等化學(xué)物質(zhì)，也是當(dāng)前刑法所禁止的對(duì)象；后者指的是通過(guò)篡改血液和血液成分、 化學(xué)和物理篡改樣本或者基因編輯等方式提高比賽能力， 使用這些方法尚不能構(gòu)成妨害興奮劑管理罪。 然而禁用方法違規(guī)的現(xiàn)象又很普遍，比如在Alejandro Valverde Belmonte v. Comitato Olimpico Nazionale Italiano 案中，環(huán)法自行車賽運(yùn)動(dòng)員Valverde 提前把自己的血液抽出存放在血袋內(nèi)，等比賽時(shí)再重新輸回體內(nèi)，以此增加血氧含量［37］。 再比如現(xiàn)實(shí)中又出現(xiàn)了數(shù)字興奮劑（digital doping）或者是機(jī)械興奮劑（mechanical doping），主要是指在電子競(jìng)技中使用黑客和作弊手段來(lái)贏得比賽。 在2018 年的一場(chǎng)電競(jìng)錦標(biāo)賽中，選手Forsaken 使用了名為“aimbot”的軟件，以此來(lái)提高射擊游戲中的精準(zhǔn)度［38］。 這類興奮劑違規(guī)行為似乎也很難受到妨害興奮劑管理罪的規(guī)制。 總之，在反興奮劑形式愈演愈烈的背景下，如何對(duì)既有的法律進(jìn)行解釋，使其能夠較為全面的打擊現(xiàn)有的及將有的興奮劑違規(guī)類型， 避免一直被動(dòng)的修法而破壞法律的穩(wěn)定性，將是我們不得不面對(duì)的難題。