摘 要：我國《民法典》第10條未將“法理”規(guī)定為第三位階的法源。在理論上，除少數(shù)學(xué)者反對設(shè)立第三順位法源外，多數(shù)學(xué)者贊同規(guī)定第三順位法源，惟對其原因基本未詳盡展開。無論是從法源條款的性質(zhì)、使法源條款真正具有實(shí)益、為法律“續(xù)造”提供合法性基礎(chǔ)的角度來看，還是從《民法典》已賦予法官較廣泛司法權(quán)、我國民事法官依“法理”填補(bǔ)法律漏洞成為較為普遍的現(xiàn)實(shí)來看，抑或從發(fā)揮法理的“學(xué)科溝通功能”來看，確立第三順位法源均有其必要性。從立法技術(shù)來看，將第三順位法源表述為“民法基本原則”并非最優(yōu)，仍以“法理”的表述為宜，因?yàn)椤胺ɡ怼钡膬?nèi)涵與外延比“（民法）基本原則”更為豐富。除民法基本原則外，“法理”可能是非屬民法基本原則范疇的民法基本原理、未明定的民法原則;此外，“法理”也可能是制定法乃至習(xí)慣法上的法律原則。

關(guān)鍵詞：法源;法理;法律“續(xù)造”;司法權(quán)

中圖分類號：DF51? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.01.06

2017年《民法總則》第10條在我國首次設(shè)立法源條款，并為2020年我國《民法典》第10條所沿襲。該條規(guī)定了“法律”與“習(xí)慣”兩種法源形式，有其重要意義。它將“法律”確立為“第一順位”的法源，彰顯“法律優(yōu)先主義”，而將“習(xí)慣”確立為“第二順位”的法源，發(fā)揮習(xí)慣的補(bǔ)充效力，亦相當(dāng)合理。不過該條并未在這兩類法源形式之外，將“法理”確立為“第三順位”的法源。對此，在理論上與實(shí)務(wù)上頗有爭議。這一規(guī)定也與當(dāng)今大陸法系諸多國家或地區(qū)的民法規(guī)定頗不一致，呈現(xiàn)出特殊性。本文擬就此展開思考，以期為我國民法法源理論之優(yōu)化貢獻(xiàn)綿薄之力。

一、第三順位法源之立法與理論爭論

在詳述確立第三順位法源的必要性，以及闡明第三順位法源的具體立法表達(dá)之前，先總結(jié)、梳理并分析我國《民法典》未確立第三順位法源的緣由，呈現(xiàn)并簡析我國民法理論界有關(guān)第三順位法源確立必要性的爭論。

（一）立法上未確立第三順位法源的緣由及其評析

1.立法上未確立第三順位法源的緣由

我國《民法典》第10條未將“法理”規(guī)定為第三位階的法源。歸納與總結(jié)立法機(jī)構(gòu)、民法學(xué)者為數(shù)不多的有關(guān)此種立法的理由的闡述，可以發(fā)現(xiàn)立法者系基于以下原因而不明定第三位階法源：

第一，“法理的內(nèi)涵不明確、外延難界定”[杜濤：《民法總則的誕生——民法總則重要草稿及立法過程背景介紹》，北京大學(xué)出版社2017年版，第10頁。]、“究竟是什么是法理，本身概念是不清楚的，因此，難以在立法中規(guī)定”。[李永軍：《民法總則》，中國法制出版社2018年版，第93-94頁。]

第二，“可能會(huì)導(dǎo)致法官濫用法理” [杜濤主編：《民法總則的誕生——民法總則重要草稿及立法過程背景介紹》，北京大學(xué)出版社2017年版，第10頁。]、“容易引起司法中的不確定性”[李永軍：《民法總則》，中國法制出版社2018年版，第93-94頁。]、“考慮到中國法官人數(shù)眾多而素質(zhì)參差不齊，如果法律明文規(guī)定‘可以適用法理’，難免有導(dǎo)致‘法理濫用’，損及司法公正性和統(tǒng)一性的風(fēng)險(xiǎn)?！盵梁慧星：《中華人民共和國民法總則（草案）：解讀、評論與修改建議》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期，第9頁。]

第三，法理的約束力會(huì)遭受民眾質(zhì)疑，對于法律規(guī)定不完善之處，完全可借助司法解釋、類推適用或適用基本原則等手段解決，各基本原則體現(xiàn)的就是民法的基本精神和法理。[杜濤主編：《民法總則的誕生——民法總則重要草稿及立法過程背景介紹》，北京大學(xué)出版社2017年版，第10頁。]

第四，按照中國國情，法官裁判既沒有法律規(guī)定也沒有相應(yīng)習(xí)慣的案件，還要看最高人民法院針對此類案件是否有司法解釋，是否有相應(yīng)的指導(dǎo)性案例。可資引為裁判依據(jù)，并不像立法例和傳統(tǒng)民法理論那樣直接適用法理。如果照搬立法例和傳統(tǒng)民法理論，明文規(guī)定法理作為第三層次的法源，則最高人民法院司法解釋和指導(dǎo)性案例，將被排斥于民法法源之外，未盡妥當(dāng)。[梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第30頁。]簡言之，若在法源條款中將“法理”規(guī)定為民法之法源，則司法解釋將難有容身之地。

2.對緣由的評析

上述理由中所發(fā)掘的問題，有些確實(shí)是客觀存在的，但它們還不足以成為立法上不明定第三順位法源的充分理由。如“法理”本身是較不確定甚至是高度不確定的，民事法官運(yùn)用這一高度不確定的范疇確實(shí)存在裁判恣意的風(fēng)險(xiǎn)。“開放性的代價(jià)是不確定性，法理向法律規(guī)范之外的事實(shí)、價(jià)值開放的同時(shí)，也為司法裁判的恣意提供了方便之門，潘多拉魔盒隨時(shí)可能被開啟。”[郭棟：《法理概念的義項(xiàng)、構(gòu)造與功能：基于120108份裁判文書的分析》，載《中國法學(xué)》2021年第5期，第191頁。]但毫無疑問的是，已被《民法典》確立的范疇中，高度不確定者大有“人”在，非獨(dú)“法理”為然。如“公平”原則、“誠信”原則、“公序良俗”原則、“可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定”（第464條）、“沒有規(guī)定的，適用本編通則的有關(guān)規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外”（第468條）等，均屬高度抽象的規(guī)定，但立法者并未因這些范疇的抽象及潛在的濫用危險(xiǎn)性而放棄其法定化。

持該論者也沒有認(rèn)識到，將“法理”規(guī)定為法源，固為對民事法官的空白授權(quán)，從而開啟了法官主觀意志可能凌駕于客觀法的危險(xiǎn)，但同時(shí)也是以法律明文規(guī)定法官造法的依據(jù)與次序，從而有節(jié)制法官造法的作用。法律文本不規(guī)定第三法源，貌似擱置了爭議、體現(xiàn)了立法謙抑，但由于“無規(guī)定也就意味著沒有限制”，從而在客觀上可能影響司法效果。

就上述第三點(diǎn)，后文將詳述其不足。就第四點(diǎn)而言，司法解釋在我國確實(shí)被普遍認(rèn)為屬于法律淵源?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定》明確地將“司法解釋”列為裁判文書應(yīng)當(dāng)引用的裁判依據(jù)之一。不過，若僅以《民法典》第10條未將“司法解釋”列入為由而否認(rèn)立法明定第三法源的必要性，則并不妥當(dāng)。因?yàn)椋?/p>

首先，這里的“法律”應(yīng)指裁判某一民事案件在現(xiàn)行法中可以找到的“所有規(guī)范”，既包括民法典、民事特別法，也包括行政法規(guī)中的民法規(guī)范、部門規(guī)章中的民法規(guī)范、地方性法規(guī)中的民法規(guī)范、最高人民法院的民事司法解釋等。至于在如此眾多、且可能存在復(fù)雜的多階層關(guān)系的規(guī)范中，如何找到與該案相關(guān)的規(guī)范，依其階層架構(gòu)決定適用的方式，則是解釋法律的方法論問題，不在本條規(guī)范范圍。

其次，雖然理論上一般將民法典中的法源條款理解為法官的“找法”（law-finding）規(guī)范，但最好是將其理解為法官的“造法”（law-making）規(guī)范。若將其理解為“找法”規(guī)范，則其缺漏太大。因?yàn)榈靡宰鳛榉ㄔ吹?，除《民法典》等外，不僅包括司法解釋，還包括條約、法律行為等，而當(dāng)前的列舉是十分有限的。就條約而言，條約是國際法主體間依據(jù)國際法所締結(jié)的據(jù)以確定其相互權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議。從《民法通則》第142條第2款[該款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！盷、《票據(jù)法》第95條、《海商法》第268條等的規(guī)定來看，我國締結(jié)或參加的國際條約，除聲明保留的條款外，構(gòu)成我國現(xiàn)行法的一部分。[“其適用規(guī)則是：如果國際條約的規(guī)定與民事法律的規(guī)定不同，則應(yīng)適用該國際條約的規(guī)定;如果國際條約的規(guī)定與民事法律的規(guī)定相同，則應(yīng)適用民事法律的規(guī)定?！标惾A彬：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第92頁。]就法律行為（合同）而言，雖然它通常只是約束特定當(dāng)事人，而不具有普遍約束力，因此可能會(huì)認(rèn)為僅是當(dāng)事人之間的法源，而非客觀法意義下的真正法源（不是客觀法本身），但一則對法官而言，當(dāng)事人所設(shè)定的此種規(guī)范，其效力甚至高于民法中的任意性規(guī)范，排除其法源地位，有失周延;二則雖然合同條款都是以當(dāng)事人為唯一規(guī)范對象，但由于民法以私人自治為最高指導(dǎo)原則，這實(shí)際上是對民事法官作出受合同約束的命令，法官遂成為了各種合同的規(guī)范相關(guān)者，因此，如果將法源定位為“司法裁判過程中裁判依據(jù)的來源”，那么法律行為無疑可以構(gòu)成特定個(gè)案的裁判依據(jù)。[雷磊：《重構(gòu)“法的淵源”范疇》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2021年第6期，第165-166頁。]

（二）理論上關(guān)于第三順位法源必要性的爭論

1.肯定說

我國學(xué)者大多贊同規(guī)定第三順位法源，[王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第76頁;張弛：《民法總則專論》，法律出版社2021年版，第10頁，等。]唯對其原因基本未詳為展開，只是較籠統(tǒng)地宣稱其必要性。如我國學(xué)者指出：“‘法理’淵源的合理性顯而易見”。[耿林：《民法典應(yīng)當(dāng)如何制定？——關(guān)于〈民法總則（草案）〉第一章的修改意見》，載李昊、明輝主編：《北航法律評論》2016年第1輯（總第7輯），法律出版社2017年版，第159頁。]“我國法律雖然沒有規(guī)定，但法理實(shí)際上作為民法的法源是必然的事實(shí)”[李永軍：《民法總則》，中國法制出版社2018年版，第93-94頁。]、“立法雖未明文規(guī)定‘可以適用法理’，并不排除法官于裁判既沒有法律規(guī)定和習(xí)慣，也沒有相應(yīng)的司法解釋和指導(dǎo)性案件的案件時(shí)，可以參考‘公認(rèn)的法理’，自不待言?！盵梁慧星：《中華人民共和國民法總則（草案）：解讀、評論與修改建議》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第5期，第9頁。姚輝教授亦指出：“既然承認(rèn)預(yù)設(shè)的法條無法對現(xiàn)實(shí)生活作包羅萬象的抽象涵蓋，那么允許法官在‘無法可依’時(shí)可進(jìn)行法的續(xù)造就是不可避免的結(jié)果?！币x：《民法學(xué)方法論研究》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第280頁。]

闡述至此，我們應(yīng)可發(fā)現(xiàn)一個(gè)有意思的現(xiàn)象：我國民事立法者認(rèn)為不應(yīng)或不宜規(guī)定第三順位法源并最終未在民法典中規(guī)定，而理論界則認(rèn)為規(guī)定第三順位法源是理所當(dāng)然乃至不證自明的。這里立法者見解與學(xué)者的見解即存在較大的疏離。我認(rèn)為，在立法者堅(jiān)持不確立第三順位法源的背景下，第三順位法源建立的必要性至少對立法者而言就不再是近乎不證自明的，理論上有必要深入闡述確立第三順位法源的必要性，此項(xiàng)工作也有助于發(fā)掘出其間較少得到清晰闡發(fā)的知識面向。

2.否定說及其評析

當(dāng)然，也有學(xué)者反對設(shè)立第三順位法源。如有學(xué)者指出，“法源條款所不及的找法問題，屬于民法方法論的任務(wù)領(lǐng)域?！ɡ怼颉驹瓌t’等補(bǔ)充性法源，乃是經(jīng)由民法方法論的運(yùn)用而天然包含于‘法律—習(xí)慣’這一開放性法源體系之中，借助裁判方法，達(dá)到依法裁判與正當(dāng)裁判的統(tǒng)一?！盵汪洋：《私法多元法源的觀念、歷史與中國實(shí)踐——〈民法總則〉第10條的理論構(gòu)造及司法適用》，載《中外法學(xué)》2018年第1期，第147頁。]其意謂：“法理”運(yùn)用于法律適用的各個(gè)階段，不具有獨(dú)立于“法律”“習(xí)慣”的意義，無必要將其規(guī)定為第三形態(tài)法源。該觀點(diǎn)雖不無道理，但也有值得商榷之處：

第一，法理與法律解釋、漏洞填補(bǔ)等運(yùn)用法理的裁判工作雖然關(guān)系密切，但仍屬不同范疇。第二，一些國家或地區(qū)的立法在規(guī)定類推適用等法律續(xù)造工具后，仍同時(shí)規(guī)定“法理”。如《奧地利普通民法典》第7條規(guī)定：“……如仍有疑義，應(yīng)當(dāng)基于仔細(xì)收集和成熟醞釀的具體情況，依照自然的法律原則作出裁判?！薄兑獯罄穹ǖ洹沸蚓幍?2條（法律解釋）規(guī)定：“在適用法律時(shí)，只能根據(jù)上下文的關(guān)系按照文字的固有意思，以及立法者的意圖進(jìn)行解釋，而不能賦予法律以外的含義?！绻匀挥幸蓡?，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家法律秩序中的一般原則決定?！贝送?，《西班牙民法典》第4條、《葡萄牙民法典》第10條等均為如此。第三，就法源上開風(fēng)氣之先的《瑞士民法典》第1條而言，該條明定了三階層的法源形態(tài)——“法律”（第1款）、“習(xí)慣法”（第2款前句）與“依其作為立法者所提出的規(guī)則”（第2款后句與第3款），堪稱完整。但仍有瑞士學(xué)者認(rèn)為，第1款對應(yīng)“法律解釋”這一第一階層的法律發(fā)現(xiàn)方法，第2款與第3款對應(yīng)“超越法律的法續(xù)造”（超越法律的法官法）這一第三階層的法律發(fā)現(xiàn)方法，而未規(guī)定“法律內(nèi)的法續(xù)造”（受約束的法官法）這一第二階層的法律發(fā)現(xiàn)方法，從而建議在《瑞士民法典》第1條第1款和第2款之間增加1a款，使這類法律發(fā)現(xiàn)方法能夠制度化。[[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第35頁。]第四，“法理”除作用于法律解釋、漏洞填補(bǔ)，作為其依據(jù)或基礎(chǔ)之外，還可以獨(dú)立發(fā)揮作用，如在制定法外法續(xù)造的場合，法理經(jīng)具體化后形成個(gè)案規(guī)范（Fallnormen），作為民事裁判的大前提。此外，法律續(xù)造是對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)或?qū)Ψ慑e(cuò)誤進(jìn)行修正，它不僅需要明確的授權(quán)，而且需要遵循專門的方法論規(guī)范，以保證“續(xù)造”的結(jié)果仍在現(xiàn)行法秩序的總體框架內(nèi)。[陳坤：《法律解釋與法律續(xù)造的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)研究》2021年第4期，第24頁。]這都使得在“法律”“習(xí)慣”之外獨(dú)立規(guī)定“法理”成為必要。

二、第三順位法源確立之必要性

法官于審判之際，從制定法、習(xí)慣法中，不能覓出應(yīng)適用之規(guī)范。所在多有，質(zhì)言之，法律漏洞的存在，事屬必然。而近代以來政治哲學(xué)要求乃至法律文本明定法官對民事糾紛不能拒絕裁判（Rechtsverweigerungsverbot）。面對此兩難局面，不得不使裁判案件的法官，尋覓一定依據(jù)，以為準(zhǔn)繩，這就使制定法與習(xí)慣法外第三法源的存在成為必然。 “法理的適用在濟(jì)法律及習(xí)慣之窮。”[施啟揚(yáng)：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第57頁。]

當(dāng)然，或許有學(xué)者會(huì)指出，刑法也有漏洞，刑事法官同樣也不能拒絕審判，但刑法上卻并不存在類似于民法的法源條款。這是否能說明在民法上也無必要設(shè)置囊括第三法源形態(tài)的法源條款？我認(rèn)為，不能以刑法無類似法源條款為由來否認(rèn)民法上設(shè)置法源條款的必要性。根本原因在于，刑法奉作為權(quán)力法定原則具體化的罪刑法定原則為圭臬，而民法則否。罪刑法定原則對法源之正當(dāng)性提出相當(dāng)高的要求。[楊日然：《法理學(xué)》，三民書局2005年版，第195頁。]基于該原則，刑事法官只能以制定法為判刑依據(jù)，更不認(rèn)為法典有漏洞須由法官去填補(bǔ)，而民法是以實(shí)現(xiàn)對等正義為其價(jià)值。以無權(quán)占有為例，若甲無權(quán)占有乙之動(dòng)產(chǎn)，而該動(dòng)產(chǎn)生有孳息，乙依《民法典》第235條一并請求甲返還原物與孳息。依該條規(guī)定，無權(quán)占有不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物。此際，民事法官本可純粹以該條未規(guī)定“孳息”為由而判決權(quán)利人無權(quán)請求返還或判決無權(quán)占有人不予返還，但如此處理明顯不符合對等正義的要求，解決方案并不令人滿意，因此，民事法官不能如刑事法官那般作出不利于權(quán)利人的判決。這在一定程度上也能說明，較之刑法，民法法源先天上具有多元化需求。

除上述緣由外，在民法的法源條款中明定第三順位法源的必要性，還具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）法源條款性質(zhì)上屬法律適用規(guī)則[李適時(shí)：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第34頁;黃薇：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第35-36頁。]，其指示不能殘缺不全

《民法典》第10條被賦予了法源宣示的功能。法源是指一切得為裁判之大前提的規(guī)范總稱，涉及“法院裁判案件時(shí)應(yīng)從何處尋找可以作為裁判基準(zhǔn)的法律規(guī)范的問題”[梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第25頁。]，因此《民法典》第10條是關(guān)于裁判者處理民事糾紛的依據(jù)的規(guī)定。[黃薇：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第35-36頁。]質(zhì)言之，該條規(guī)定的是人民法院應(yīng)在何處（以及使用何種輔助工具）去尋找適用到具體案件中的法律規(guī)則。亦即，原則上此處調(diào)整的是形式意義上的法律淵源以及其先后順序。[ [瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀(jì)海龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第38頁。]由此看來，法律淵源其實(shí)是“憲法問題”。就《瑞士民法典》第1條，瑞士學(xué)者艾姆尼格指出，該條包含了涉及法官和法律之間關(guān)系的規(guī)則。由于隱藏于法律之后的是立法者，所以《瑞士民法典》第1條同時(shí)也就是一個(gè)關(guān)于作為立法者的議會(huì)和作為司法者的法院這兩個(gè)國家權(quán)力機(jī)關(guān)之間關(guān)系的規(guī)則。[[瑞士]艾姆尼格：《〈瑞士民法典〉之法官與法律的關(guān)系》，姜龍、沈建峰譯，載《法律科學(xué)》2013年第3期，第195頁。]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格·施密特則指出，《瑞士民法》第1條宣示了合法性原則（Legalittsprinzip），此原則從另一方面說是分權(quán)原則的體現(xiàn)。通過規(guī)定法律的優(yōu)先性，該法第1條第2款簡直就是一條具有憲法意義的關(guān)于等級順序的規(guī)范。[ [瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀(jì)海龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第40頁。]就法律淵源問題，德國學(xué)者魏德士指出，在對糾紛作出裁判時(shí)，法官不能憑主觀感覺，而必須按照“法律與法”來衡量公正性。因此，準(zhǔn)確地把握法律淵源以及精確地確定“法律與法”的范圍就成了法律適用者的憲法任務(wù)。對“法律與法”的要求是什么這一問題的回答決定著國家權(quán)力分立（權(quán)力分配）。法官必須知道到哪里且如何發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行的法，而法律淵源學(xué)說則有助于法官發(fā)現(xiàn)法律淵源，換言之，它有助于法律適用者完成《基本法》第20條第3款、第97條第1款所規(guī)定的正確認(rèn)知和履行他們在憲法規(guī)定的權(quán)力結(jié)構(gòu)中的任務(wù)。[[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春等譯，法律出版社2003年版，第101-102頁。]

在我國由于該條的性質(zhì)為法律適用規(guī)則，其規(guī)范對象是人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)（以及其他有權(quán)處理民事糾紛的機(jī)關(guān)），而非約束民事主體的行為規(guī)范[李宇：《民法總則要義：規(guī)范解釋與判解集注》，法律出版社2017年版，第71頁。]，因此，其列舉應(yīng)當(dāng)完整、全面，不宜選擇性列舉從而導(dǎo)致有所遺漏，難以發(fā)揮正確指示裁判者裁判的作用。在《民法典》第10條僅規(guī)定了“法律”與“習(xí)慣”的情況下，至少容易造成立法者不許裁判者以法律與習(xí)慣之外的規(guī)范來處理民事案件的印象。而且，在《民法典》未將法理規(guī)定為法源，而法官事實(shí)上仍在運(yùn)用法理來處理民事糾紛的情況下，作為公權(quán)力行使行為的民事裁判活動(dòng)即面臨著正當(dāng)性不足的質(zhì)疑。此與民法上的行為規(guī)范不同。由于民法以私人自治為基本原則，民事主體依其自主意思處理他們之間的民事關(guān)系為常態(tài)，即使民法典未確立某一或某些行為規(guī)范，當(dāng)事人往往亦可經(jīng)由自由協(xié)商達(dá)成互蒙其利的交易。

其實(shí)，我國民事立法者業(yè)已認(rèn)識到法源條款在性質(zhì)上具有不同于民法行為規(guī)范的特殊性，在民法條文形成過程中，立法者曾一度將該條中“民事糾紛”修改為“處理民事關(guān)系”，最終條文又改回“民事糾紛”。這是考慮到本條規(guī)定旨在為人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)等在處理民事糾紛時(shí)提供法律適用規(guī)則。處理民事法律關(guān)系的范圍比處理民事糾紛的范圍廣闊許多，法律適用規(guī)則也不是完全一樣的。[黃薇：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第36頁。]但立法者未能在已認(rèn)識到該條性質(zhì)與功能特殊性的百尺竿頭更進(jìn)一步，在羅列具體法源形態(tài)時(shí)詳盡規(guī)定。

（二）只有將法理確立為法源，法源條款之立法化才具實(shí)益

《民法典》第10條將法律與習(xí)慣確立為民法的法源，固有其價(jià)值，但法官可依法律或習(xí)慣（法）裁判民事案件，其正當(dāng)性與必要性近乎理所當(dāng)然。因?yàn)椋菏紫?，就《民法典》?0條規(guī)定的法律——制定法而言，“在法律已經(jīng)對某一法律問題作出決定，并確定其解決的標(biāo)準(zhǔn)的情況下，法官原則上即應(yīng)受這些標(biāo)準(zhǔn)的約束?！盵[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第121頁。]其次，就習(xí)慣——依主流見解，該“習(xí)慣”是指“習(xí)慣法”——而言，習(xí)慣法依其品性，已在規(guī)范相關(guān)大眾間形成法的共識，規(guī)范的妥適性疑慮最小，以此解決爭議也最可被接受。

與此不同，當(dāng)民事糾紛橫亙在前，而制定法與習(xí)慣（法）均未設(shè)規(guī)范以對時(shí)，則亟需指示法官該如何行動(dòng)。質(zhì)言之，需要解決法律補(bǔ)充權(quán)限的問題：哪個(gè)機(jī)關(guān)有權(quán)限補(bǔ)充制定法與習(xí)慣（法）的漏洞。此際，是等待立法者藉立法行為設(shè)置規(guī)范后再由裁判者來處理糾紛，還是在前述方案不可行的情況下，允許或授權(quán)裁判者尋覓并利用制定法與習(xí)慣（法）之外的其他合理依據(jù)來處理糾紛？若選擇后一方案，則由于“其他合理依據(jù)”的高度不精確性，裁判者近乎從事“自由的法律發(fā)現(xiàn)”或較接近“自由地處理法律問題”，因此，尚須對裁判者的此種職權(quán)予以明定。質(zhì)言之，在民法上明確規(guī)定第三法源，具有明確授權(quán)法官為法律補(bǔ)充的意義，可消弭法官僭越“司法—立法”關(guān)系中司法職權(quán)限制的疑慮?！芭c法律解釋不同，法律續(xù)造一般需要額外的權(quán)力來源?！谌狈γ鞔_的權(quán)力來源時(shí)，法律續(xù)造往往飽受爭議……人們質(zhì)疑的并非法院試圖通過法律續(xù)造追求實(shí)現(xiàn)的價(jià)值本身，而是這些價(jià)值是否應(yīng)當(dāng)通過裁判的方式由法院來實(shí)現(xiàn)。”[陳坤：《法律解釋與法律續(xù)造的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)研究》2021年第4期，第23-24頁。]

當(dāng)然，立法者在民法典的法源條款中規(guī)定“習(xí)慣（法）” ，已然是承認(rèn)法律漏洞的存在以及授權(quán)法官為漏洞補(bǔ)充，不過，相較于“法理”，“習(xí)慣（法）”的適用空間仍是有限的——就實(shí)踐意義而言，法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過習(xí)慣法。當(dāng)今已鮮有習(xí)慣法，但從諸多判例中均顯現(xiàn)出法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則的蓬勃生命力，且年復(fù)一年日益強(qiáng)大。[李敏：《〈瑞士民法典〉“著名的”第一條——基于法思想、方法論和司法實(shí)務(wù)的研究》，載《比較法研究》2015年第4期，第37頁。]“制定法和法官法是常態(tài)，而習(xí)慣法只構(gòu)成很少發(fā)生的例外?！盵 [瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀(jì)海龍譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第62頁。]這凸顯出法源條款在明定“習(xí)慣（法）”外，再將“法理”規(guī)定為第三法源形態(tài)的必要性。

（三）將法理確立為法源可為法律“續(xù)造”提供基礎(chǔ)

在法學(xué)方法論上，公認(rèn)的“三階層模式”（3-Phasen-Modell）將法官解釋適用法律區(qū)分為“法律解釋”“法律內(nèi)法續(xù)造” （Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung）“法律外法續(xù)造”（Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung）三個(gè)階層或階段。[我國學(xué)者闡述了區(qū)分法律解釋與法律“續(xù)造”的重要性：法律“續(xù)造”須承擔(dān)額外的論證責(zé)任、法律“續(xù)造”有特殊的制度性限制、法律“續(xù)造”需要專門的方法論規(guī)范。陳坤：《法律解釋與法律續(xù)造的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)研究》2021年第4期，第22-26頁。]法律解釋是對法律或法律規(guī)定之意義的探求，是在規(guī)范可能的文義范圍內(nèi)運(yùn)作（“法律文義內(nèi)”的解釋），是在抽象規(guī)范的文義范圍內(nèi)進(jìn)行具體化、“說明以及發(fā)展的解釋”;而后二者則超越文義的界限或違背文義。[ [奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第22頁。]然而，無論哪一階段的作業(yè)，都面臨合法性問題。“所有的法律解釋都有合法性的問題。這對于所謂‘開放性的’法律續(xù)造活動(dòng)，即不拘泥于（法律條文之）可能的語義而對其作擴(kuò)大或限縮理解的法律續(xù)造活動(dòng)來講也是一樣的。……對于超越法律的開放性法律續(xù)造（die offenen Rechtsfortbildung contra legem），這一‘合法化門檻’（Legitimationsschwelle）還要更高?！盵[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第102頁。]我國《民法典》第10條規(guī)定，處理民事處理糾紛，“應(yīng)當(dāng)依照法律”，由于法律非經(jīng)解釋不能適用，任何法律規(guī)范都需要解釋，似不妨認(rèn)為該規(guī)定已暗含“法律解釋”（Auslegung）作業(yè);該條規(guī)定“法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣”，“法官基于該指引而作出的判決，屬于受約束的法官法的范疇”[[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第188頁。]，即該規(guī)定已觸及“法續(xù)造”，但它顯然未囊括類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等“法律內(nèi)法續(xù)造”作業(yè)，更未囊括“法律外法續(xù)造”（創(chuàng)制性補(bǔ)充）。將“法理”規(guī)定為法源形態(tài)，可以為此類“法律內(nèi)法續(xù)造”以及“法律外法續(xù)造”提供依據(jù)。

（四）將法理確立為法源與《民法典》授予法官較為廣泛的司法權(quán)力相契合

在我國《民法典》中，民事法官其實(shí)被授權(quán)扮演相當(dāng)積極與能動(dòng)的角色。如《民法典》使用諸多帶有價(jià)值選擇的規(guī)范性概念，如公序良俗（第10條、第979條、第1012條、第1015條等）、公平（第117條、第151條、第496條、第533條等）、合理（第6條、第117條、第282條、第290條、第306條等）。這些“大量的規(guī)范性構(gòu)成要件要素，它們沒有特別的法律特征，而是指向社會(huì)評價(jià)?！盵[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第35頁。]再如，《民法典》中較大量使用概括條款或一般條款，如第7條有關(guān)誠信原則的規(guī)定、第8條有關(guān)公序良俗原則的規(guī)定、第9條有關(guān)綠色原則的規(guī)定、第132條有關(guān)禁止權(quán)利濫用原則的規(guī)定等。一般條款具體化最終會(huì)涉及漏洞填補(bǔ)。又如，《民法典》大量使用“參照”的表述（有35個(gè)條文），運(yùn)用法定類推適用這一立法技術(shù)，如《民法典》第71條、第108條、第464條、第467條第一款等。此等規(guī)定為不完全規(guī)范，且其不完全性的程度較高，此際立法者授權(quán)空間之大，比起民事法律行為生效的“不得違反強(qiáng)制性規(guī)定”“不得違反公序良俗”要求這兩個(gè)典型的授權(quán)條款的授權(quán)空間更大。[易軍：《買賣合同之規(guī)定準(zhǔn)用于其他有償合同》，載《法學(xué)研究》2016年第1期，第91頁。]此外，《民法典》還運(yùn)用動(dòng)態(tài)系統(tǒng)理論，針對不同情形明定諸項(xiàng)具體要素以供法官在個(gè)案中斟酌，如《民法典》第998條、第1026條等?？傊?，這些技術(shù)或規(guī)定的主要機(jī)能在于使法律能與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能。在《民法典》的此種較大幅度認(rèn)許可民事法官發(fā)揮能動(dòng)性與創(chuàng)造性的背景下，將“法理”明定為第三位序的法源，不僅不突兀，反倒顯得若合符節(jié)。

（五）司法實(shí)踐中民事法官依“法理”填補(bǔ)法律漏洞已較為普遍

暫且不論民事法官依“法理”（具體言之，“法理”中的“平等原則”）為類推適用、目的性限縮等法律內(nèi)“法續(xù)造”的情形，民事法官依“法理”為法律外“法續(xù)造”的情形亦甚多。[在廣州市穗航實(shí)業(yè)有限公司與香港友祥發(fā)展有限公司侵權(quán)糾紛上訴案，人民法院判決書明確指出：“人民法院在審理民事案件時(shí)，在有法律明文規(guī)定的情況下應(yīng)當(dāng)依照法律來審理，在沒有法律規(guī)定的情況下，可依照民事習(xí)慣來審理;在沒有可予適用的法律和民事習(xí)慣的情況下，可以適用法理?！眳⒁姡簭V東省高級人民法院（2003）粵高法民四終字第116號《民事判決書》。]

一些判決中雖無此類闡述，但卻實(shí)際上運(yùn)用了法理來裁判案件。如：（1）在“浙江藍(lán)天鶴舞控股有限公司與杭州炬日電器有限公司企業(yè)借貸糾紛、民間借貸糾紛案”中，一審人民法院運(yùn)用表見讓與原理，分析本案債務(wù)人是否應(yīng)免責(zé)：“表見讓與的要件有：一、債權(quán)讓與未成立或未生效;二、對債務(wù)人作了有效的讓與通知;三、債務(wù)人為善意，即不知道債權(quán)讓與未生效力?！盵浙江省杭州市蕭山區(qū)人民法院（2012）杭蕭義商初字第410號《民事判決書》。]（2）在“胡志良訴姚國慶財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案”中，相關(guān)人民法院指出：“按民法理論通說，占有是指對于物的事實(shí)上的控制與支配，占有雖非權(quán)利，但仍屬法律應(yīng)予保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，不受他人任意侵害，侵害占有的，應(yīng)負(fù)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，包括占有人因侵害人的侵害行為對物的權(quán)利人所負(fù)擔(dān)的責(zé)任損害的賠償?！盵浙江省紹興市紹興縣人民法院（2004）紹經(jīng)初字第659號《民事判決書》。]（3）在“成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”中，相關(guān)人民法院指出，“依據(jù)民法基本原理，代物清償作為清償債務(wù)的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實(shí)地受領(lǐng)給付為生效條件，在新債務(wù)未履行前，原債務(wù)并不消滅，當(dāng)新債務(wù)履行后，原債務(wù)同時(shí)消滅?！盵最高人民法院（2011）民提字第210號《民事判決書》。]（4）廈門市中級人民法院在“廈門市電力投資發(fā)展總公司訴謝得財(cái)?shù)荣I賣合同糾紛案”中，運(yùn)用當(dāng)時(shí)我國公司法尚未規(guī)定的公司人格否認(rèn)理論裁判案件。[福建省廈門市中級人民法院（2004）廈民初字第44號《民事判決書》。]等等。由此可見，我國法官運(yùn)用法理裁判案件，不但不是孤例，反倒可以說是不絕于縷。這就像我國學(xué)者所指出的那樣：“我們民法沒有規(guī)定法理是民法的淵源，但是法理對于解釋民法和裁決民事案件實(shí)際上起著重要作用?！盵魏振瀛：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第17頁。]在這種情況下，在民法的法源條款中確立“法理”，并不是要使我國法官從無到有地通過司法“造法”，而是對我國法官運(yùn)用“法理”司法“造法”的探索在法律上加以確認(rèn)或總結(jié)。

尤其重要的是，由于法無明文規(guī)定，導(dǎo)致法官司法“造法”中存在一些不合理的現(xiàn)象。如在“杜百常訴劉丁巴賠償糾紛案”中，[河南省商丘市睢縣人民法院（2012）睢民再初字第2號《民事判決書》。]再審人民法院指出，“……《合同法》第三十六條規(guī)定……結(jié)合原審原被告雙方履行合同主要內(nèi)容的事實(shí)，依法無明文禁止即可為的法理……原審原被告之間的種植回收合同應(yīng)當(dāng)成立。原審認(rèn)為雙方口頭合同不能成立的觀點(diǎn)再審予以糾正?！庇捎谖覈蓪υ摪敢延兴?guī)范，人民法院依現(xiàn)行法即可完成判決的證成，無須再訴諸“法不禁止皆自由”的法理為實(shí)質(zhì)證立。[易軍：《民法法源與裁判論理》，載《月旦民商法雜志》2014年第1期，第30-31頁。]再如，在“納新塑化（上海）有限公司與徐曉梅勞動(dòng)合同糾紛上訴案”中，相關(guān)人民法院并未適用《合同法》第45條第2款規(guī)定，而是適用“附條件的民事法律行為的法理”。[上海市第一中級人民法院（2017）滬01民終第9708號《民事判決書》。]等等。因此，正如我國學(xué)者所述，我國立法尚未明文認(rèn)可法官“造法”，但司法實(shí)踐中類似“造法”活動(dòng)頻現(xiàn)，利弊并存。[李敏：《論民事裁判中的法官造法》，載《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2018年第1期，第100-109頁。]

（六）將法理確立為法源有助于發(fā)揮法理的“法律審查”“學(xué)科溝通”功能

法源條款中的“法理”是十分抽象而不確定的法律概念，并且具有濃厚的法律哲學(xué)上的意義。囊括了“法理”的法源條款具有溝通民法教義學(xué)與法理學(xué)這兩門學(xué)科的功能。“法理學(xué)”的基本課題包括：什么是“法”及如何認(rèn)識“法”，囊括了“法理”的法源條款具有銜接民法釋義學(xué)與法理學(xué)這門學(xué)科的接駁功能。其實(shí)益表現(xiàn)在，一方面可提示民法研究者，法理學(xué)并非與民事實(shí)體法無關(guān)的玄學(xué)，而是促進(jìn)民法研究的基礎(chǔ)學(xué)科，不應(yīng)為民法研究者所忽視;另一方面則可提示法理學(xué)研究者，法理學(xué)應(yīng)結(jié)合具體民法條文與案例進(jìn)行探討，才能獲得旺盛的生命力。簡言之，此種法源條款為民法典開了一扇與社會(huì)、法學(xué)研究互通的大門。

三、第三順位法源之立法表達(dá)

我國有學(xué)者雖不否認(rèn)《民法典》第10條僅規(guī)定“法律”與“習(xí)慣”之不足，但又主張民法上另有其他資源可發(fā)揮替代功能或者這一缺憾可通過其他方式彌補(bǔ)。如有學(xué)者認(rèn)為，我國民法基本原則在實(shí)質(zhì)上承擔(dān)起“法理”所具備的補(bǔ)充性功能。在民事法律規(guī)范類型視角下，《民法典》總則編第一章“基本規(guī)定”部分規(guī)定了兩個(gè)層次的法源，即包括第10條法源條款所指的民法典分編、民事特別法以及習(xí)慣法等法律規(guī)則;還包括第1條以及第4、5、6、9條所指向的目的條款以及法律原則。法律規(guī)則、法律原則（包含法律目的）分別代表法典之內(nèi)、法典之外的法源類型，民法典由內(nèi)及外實(shí)現(xiàn)法源的開放性及多元化。[劉亞東：《〈民法典〉法源類型的二元思考——以“規(guī)則—原則”的區(qū)分為中心》，載《北方法學(xué)》2020年第6期，第44頁。]其意謂，由于《民法典》中存在立法目的條款與民法基本原則，故不必再規(guī)定第三順位法源。也有學(xué)者提出，僅有第一位階制定法與第二位階習(xí)慣法，無法實(shí)現(xiàn)“調(diào)整民事關(guān)系”的立法目的，建議采目的性擴(kuò)張方法，利用民法總則第1條中“調(diào)整民事關(guān)系”這一立法目的，擴(kuò)張產(chǎn)生第三位階補(bǔ)充性法源“依基本原則確立的規(guī)則”。[于飛：《民法總則法源條款的缺失與補(bǔ)充》，載《法學(xué)研究》2018年第1期，第36頁。]即通過目的性擴(kuò)張方式填補(bǔ)《民法典》第10條的漏洞。

上述觀點(diǎn)都是從解釋論立場所探求之解決方案，凝聚了學(xué)者們的匠心與智慧，但難以從根本上解決問題：第一，暫不評價(jià)將法理等同于民法基本原則的合理性（對此下文另有所述），由于《民法典》第10條未規(guī)定第三順位法源，致法律文本的讀者無法發(fā)掘《民法典》第3-9條（基本原則）與第10條（法源）之間的關(guān)聯(lián)，即應(yīng)將民法基本原則作為“法源”中的“法理”來理解。第二，基本原則的適用順位不明。也就是說，即使建立民法基本原則與《民法典》第10條之間的關(guān)聯(lián)，但基本原則與該條中“法律”“習(xí)慣”的適用關(guān)系為何，并不明晰。理論上對此即存在爭議。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，原則作為規(guī)范的一種，應(yīng)隸屬于《民法總則》第10條的“法律”這一范疇。[汪洋：《私法多元法源的觀念、歷史與中國實(shí)踐——〈民法總則〉第10條的理論構(gòu)造及司法適用》，載《中外法學(xué)》2018年第1期，第141頁。]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法總則》第10條中的“法律”是指具體的法律規(guī)則，而不包括法律的基本原則。只有在無法找到具體法律規(guī)則時(shí)，才能適用習(xí)慣處理民事糾紛。習(xí)慣應(yīng)優(yōu)先于法律基本原則而適用。[王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第73-74頁。]還有學(xué)者雖認(rèn)同該條中“依照法律規(guī)定”非指法律的一切規(guī)定，而應(yīng)限于法律的具體規(guī)定，不包括法律中關(guān)于基本原則的規(guī)定，但同時(shí)又指出，應(yīng)首先適用法律的具體規(guī)定;法律沒有具體規(guī)定的，適用習(xí)慣;沒有習(xí)慣，又無司法解釋的，法官仍應(yīng)當(dāng)從非正式法源中探尋具體的法規(guī)則以填補(bǔ)法律漏洞，即參照司法指導(dǎo)性文件、指導(dǎo)性案例、公認(rèn)的法理和學(xué)說得出某一項(xiàng)具體的規(guī)則，據(jù)此作出裁判。只有當(dāng)窮盡各種法律漏洞補(bǔ)充方法，仍然不能得出具體規(guī)則時(shí)，方可適用法律關(guān)于基本原則的規(guī)定。[李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第71頁。]第三，即使可將基本原則作為法理來適用，但《民法典》第3-9條對基本原則的列舉也是有限的、非窮盡的，其他尚未被明確列舉的基本原則，甚至一般原則，也有充為法理之必要性。

（一）將第三順位法源表述為“民法基本原則”不盡合理

上文有述，我國大部分學(xué)者主張?jiān)凇胺伞薄傲?xí)慣”之外，明確規(guī)定第三順位的法源。在對該第三順位法源的具體表述上，較多學(xué)者主張采用“民法基本原則”的表述。如一些民法典草案建議稿將第三位階法源表述為“依民法基本原則確立的規(guī)則”[中國社會(huì)科學(xué)院民法典立法研究課題組：《民法總則建議稿》，載中國法學(xué)網(wǎng)2016年3月1日，http：//www.iolaw.org.cn ZL/mf/201603/t201460301_4638984.sht.]，或者“依據(jù)本法確定的基本原則參照法理處理”。[王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005年版，第22頁。]有學(xué)者主張，“在法源適用規(guī)范中將法理限于民法基本原則，同時(shí)要求法官依民法基本原則確立規(guī)則并據(jù)以裁判，而不得直接適用法理（或基本原則），從而使抽象的法理概念具體化、明確化，盡可能避免濫用和誤用。” [李敏：《論法理與學(xué)說的民法法源地位》，載《法學(xué)》2018年第6期，第112頁。]亦有學(xué)者提出，“依基本原則確立的規(guī)則”較之“法理”更有優(yōu)越性。[其理由謂略：其一，“法理”并不是法源或法官裁判依據(jù)，只是尋找法源的“出發(fā)點(diǎn)”。其二，“依基本原則確立的規(guī)則”傳遞了更多重要而有效的信息。其三，把基本原則安置在第三位階法源中，可以為其尋找一個(gè)科學(xué)的安身立命之所，使法典中的法源規(guī)定與基本原則規(guī)定之間產(chǎn)生很好的配合，也使眾多的基本原則條款“活”了起來。其四，被法律明文規(guī)定的基本原則，在法源體系中并不屬于第一位階“法律”，而是屬于第三位階補(bǔ)充性法源，這一點(diǎn)很容易被誤解。明文規(guī)定基本原則屬于第三位階可以避免此種誤會(huì)。于飛：《民法總則法源條款的缺失與補(bǔ)充》，載《法學(xué)研究》2018年第1期，第42-43頁。]

本文認(rèn)為，以上觀點(diǎn)固然不無道理，但仍有所不足，對第三法源較妥適的表述方式，還是以使用“法理”的術(shù)語為宜。[除下述理由外，采納“法理”這一術(shù)語的理由還包括：我國現(xiàn)行有效的法律文件中也已使用該概念。如最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2018]10號）第13條規(guī)定：“……法官可以運(yùn)用下列論據(jù)論證裁判理由，以提高裁判結(jié)論的正當(dāng)性和可接受性：法理及通行學(xué)術(shù)觀點(diǎn)……”]

首先，“法理”的內(nèi)涵與外延比“（民法）基本原則”更為豐富，采用“（民法）基本原則”的表述，不能完全實(shí)現(xiàn)增設(shè)第三順位法源的目的。因此問題較為重要，且常被我國學(xué)者所忽視，下文將詳為闡述。

其次，“法理”的概念在我國民法理論領(lǐng)域與實(shí)務(wù)領(lǐng)域已得到普遍使用。[如果放寬視界，我們可以發(fā)現(xiàn)，在中國古漢語中很早就開始使用“法理”一詞，如新版《辭源》的“法理”條目在“法律、道理”的釋義項(xiàng)上，分別引用了《后漢書·王渙傳》和《南齊書·孔稚珪傳》的例子。而鄭玄注《尚書·呂刑》“惟察惟其審克之”一語時(shí)，也明言“惟當(dāng)清察罪人之辭，附以法理”。（胡玉鴻：《民法時(shí)期法律學(xué)者“法理”觀管窺》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第5期，第6頁。）]我國學(xué)者的論著在闡述民法法源時(shí)，普遍使用“法理”的表述。我國民事司法實(shí)務(wù)在涉及民法第三順位法源時(shí)也常常使用“法理”的概念。[以“法理”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，到2021年10月1日止，可檢索到187 661篇法律文書。]在“法理”概念的使用已曠日持久、深入人心的情況下，改換門庭地使用其他表述得不償失，并非最優(yōu)方案。

再次，使用“法理”的表述，有助于發(fā)揮第三法源的學(xué)科接駁功能，即溝通民法教義學(xué)與作為獨(dú)立學(xué)科的“法理學(xué)”的功能。

最后，從世界范圍的立法模式來看，對第三順位法源的表述并不以“基本原則”為限，更不以“民法基本原則”為限。在世界范圍內(nèi)，第三法源的具體表述呈現(xiàn)為以下模式：一是使用“居于立法者地位所應(yīng)制定的規(guī)則”或類似表述。最典型的立法為《瑞士民法典》第1條：“……無習(xí)慣法時(shí)，得依其作為立法者所提出的規(guī)則，為裁判?！薄镀咸蜒烂穹ā返?0條第三款、《土耳其民法典》第1條等均采此種模式。二是使用“基本原則”或“一般原則”的表述。如《西班牙民法典》第1條規(guī)定：“1.西班牙民法的淵源包括法律、慣例和法的基本原則。……4.法的基本原則在法律和慣例均欠缺時(shí)適用，其性質(zhì)使其構(gòu)成法制的組成部分。”《意大利民法典》序編第12條（法律解釋）、《羅馬尼亞民法典》第1條（民法的淵源）第二款、《俄羅斯民法典》第6條（民事立法的類推適用）等均采此種模式。[

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第7條第2款指示法律適用者在填補(bǔ)漏洞時(shí)需要注意“按照本公約所依據(jù)的一般原則”，亦可列入此列。]三是使用“自然法原則”或類似表述。如《奧地利民法典》第7條規(guī)定：“無類推適用之法規(guī)時(shí)，應(yīng)熟思慎慮，依自然的法律原則（die natürlichen Rechtsgrundstze）?！彼氖鞘褂谩胺ɡ怼被颉皸l理”等表述。如《泰國民法典》第14條、《韓國民法典》第1條等采用此種模式。[《泰國民法典》第14條規(guī)定：“訴訟事件無可適用之法律或習(xí)慣時(shí)，依其最類似之規(guī)定類推適用之，或依一般法理決定之?！薄俄n國民法》第1條規(guī)定：“民事，法律無規(guī)定者，依習(xí)慣法;無習(xí)慣法者，依法理?！比毡久髦?年太政官布告第103號裁判事務(wù)心得第3條規(guī)定：“民事裁判，無成文法律依習(xí)慣，無習(xí)慣的應(yīng)推考條理進(jìn)行裁判。”]這表明世界各國或各地區(qū)民法在規(guī)定第三法源時(shí)，未有將之較狹窄地表述為“民法基本原則”的。

（二）“法理”的內(nèi)涵外延比“（民法）基本原則”更豐富

1.“法理”不限于“民法基本原則”，還包括其他豐富內(nèi)容

能夠作為第三順位法源的，不限于“民法基本原則”。如法理的具體化內(nèi)容可包括：平等原則、立法意旨、法理念、事物的性質(zhì)等。此外，“法理”不限于基本原則，還包括“民法基本原理”。這業(yè)已得到我國司法實(shí)務(wù)認(rèn)可。如在“成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司等債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”中，人民法院運(yùn)用代物清償?shù)脑碜鞒霾门衃《最高人民法院公報(bào)》2012年第5期，第19-28頁。];在“王先高訴胡祖發(fā)等房屋買賣合同糾紛案”中，人民法院將債權(quán)人不配合債務(wù)人完成履行的行為作為受領(lǐng)遲延，據(jù)此判定債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任;[湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院（2016）鄂0106民初5672號《民事判決書》。]在“廈門市電力投資發(fā)展總公司訴謝得財(cái)?shù)荣I賣合同糾紛案”中，人民法院運(yùn)用法人人格否認(rèn)法理裁判案件;[福建省廈門市中級人民法院（2004）廈民初字第44號《民事判決書》。]在“黃海與晏華排除妨害糾紛上訴案”中，人民法院運(yùn)用居住權(quán)理論裁判案件;[新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院（2013）烏中民四終字第57號《民事判決書》。]在“孫超、梁厥成排除妨害糾紛案”中，人民法院認(rèn)為判斷某項(xiàng)規(guī)范屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)范還是管理性強(qiáng)制性規(guī)范的根本在于該條款規(guī)定的行為是否嚴(yán)重侵害國家、集體和社會(huì)公共利益，是否需要國家權(quán)力對當(dāng)事人的意思自治行為予以干預(yù)，并據(jù)此認(rèn)為《土地管理法》第63條為效力性強(qiáng)制性規(guī)范。[山東省高級人民法院（2018）魯民申6684號《民事裁定書》。]在“周利斌與張群華、陳華不當(dāng)?shù)美m紛案”中，人民法院運(yùn)用不當(dāng)?shù)美恚ú划?dāng)?shù)美麖姆ɡ砩戏譃榻o付型不當(dāng)?shù)美头墙o付型不當(dāng)?shù)美┳鞒霾门?[江蘇省蘇州市昆山市人民法院（2014）昆千民初0915號《民事判決書》。]在“玉環(huán)超代汽車銷售有限公司與玉環(huán)縣玉宏機(jī)械有限公司買賣合同糾紛案”中，人民法院運(yùn)用定金原理作出裁判。[浙江省臺州市玉環(huán)市人民法院（2017）浙1021民初1419號《民事判決書》。]等等。在這些判決中，作為裁判理由的代物清償、受領(lǐng)遲延、法人人格否認(rèn)、居住權(quán)、效力性強(qiáng)制性規(guī)范、不當(dāng)?shù)美愋突?、定金類型化等，均非屬基本原則的范疇。

在我國，社會(huì)主義核心價(jià)值觀是重要的司法價(jià)值觀?！睹穹ǖ洹返?條的立法目的條款中明確規(guī)定：“為了保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)中國特色社會(huì)主義發(fā)展要求，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，根據(jù)憲法，制定本法?！痹谏鐣?huì)主義核心價(jià)值觀寫進(jìn)《民法典》的背景下，應(yīng)建立社會(huì)主義核心價(jià)值觀與《民法典》確立的民法基本原則、直接彰顯核心價(jià)值觀的豐富的民法規(guī)則之間的關(guān)聯(lián)，使其“活起來”;不僅如此，也應(yīng)將社會(huì)主義核心價(jià)值觀作為“法理”的重要內(nèi)容，使其切實(shí)發(fā)揮規(guī)范效力。

2.就基本原則而言，能被納入“法理”的不限于“民法”基本原則

在“法理”中，民法基本原則無疑居于核心地位，應(yīng)屬法理諸形態(tài)中最確定者?！岸鄶?shù)的法律原則是普通法層次上的法律原則，如……侵權(quán)法中的過錯(cuò)原則，合同法中的信賴原則、契約嚴(yán)守原則以及對此作出限制的情事變更原則、財(cái)團(tuán)自由原則，物權(quán)法中的特定性原則和公示原則……如果法律明確規(guī)定了這些原則，它們屬于一般條款的規(guī)范化。具有根本性意義的一般條款也因此被稱為一般法律原則?！盵 [奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第231-232頁。]但是，“法理”并不以民法基本原則為限。

首先，“法理”也可能是制定法乃至習(xí)慣法上的法律原則。立法者對所有法律領(lǐng)域，確定了基本價(jià)值和“最高的基本原則”。這些基本價(jià)值和基本原則撐起了法秩序的整體結(jié)構(gòu)。[[德]伯恩德·呂特斯：《法官法影響下的法教義學(xué)和法政策學(xué)》，季紅明譯，載李昊、明輝主編：《北航法律評論》2015年第1輯，法律出版社2016年版，第143頁。]法官依循的“法律原則可以是明確規(guī)定的——即使它不以一般的形式展現(xiàn)出來，也可以隱含地成為法秩序的基礎(chǔ)……如合法性原則、比例原則、信賴原則或禁止形式的拒絕裁判，也包括不成文和成文的基本權(quán)利承諾。這些規(guī)定也約束立法者，法官同時(shí)被指引到立法者的模式中?！盵 [奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第231-232頁。齊佩利烏斯亦指出，“司法可以——按照在共同體中占主導(dǎo)地位的正義觀念，尤其是在基于憲法的整個(gè)法秩序的意義關(guān)聯(lián)中得到表達(dá)的正義觀念——合法地對實(shí)證法加以進(jìn)一步續(xù)造?！盵德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第123頁。]

其次，民法基本原則是《民法典》明定的，但可作為“法理”供裁判者援引的原則或基本原則則可能是《民法典》未明定的。[拉倫茨闡述了法律原則漸次產(chǎn)生的過程：尚未實(shí)證化的法律原則，經(jīng)常是借一范例性的事件，突破意識的界閥而進(jìn)入法律思想之中。學(xué)說或法院有一天將會(huì)將之表達(dá)出來，而因其存在的說服力，其遲早會(huì)逐漸被當(dāng)時(shí)的法意識所普遍承認(rèn)。意識到這些原則，并將之表達(dá)出來之后，接著是：借助一些案例使之清晰，劃定其與其他原則及實(shí)證規(guī)定之間的適用界限，針對一些案件類型將之具體化，最后，將之?dāng)U充為穩(wěn)固的“學(xué)理”。[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第293-294頁。]如它們可能是雖未為憲法或其他法律明定，但作為各該法律中某些規(guī)定的價(jià)值基礎(chǔ)或立法目的的原則。這些原則雖未由立法明定，但顯然作為其規(guī)范基礎(chǔ)而存在，可從這些法律規(guī)定中歸納出來。

再次，即使對第三法源的表述存在分歧，但主張確立第三法源的學(xué)者均贊同將“平等原則”作為法理的核心內(nèi)容之一，但此“平等原則”與我國民法基本原則意義上的“平等原則”（《民法典》第4條）并非同一概念。雖然兩者之間具有密切關(guān)聯(lián)，但顯然不能將它們作為同一概念，或認(rèn)為它們屬同一范疇。因此，即使認(rèn)為“法理”就是民法基本原則，從而當(dāng)然應(yīng)包括民法之平等原則，但前述之一般法律原則意義上的平等原則或憲法上之平等原則則不能為法理（民法基本原則）所涵蓋。

第三順位法源要解決的核心問題是：在遇有法律漏洞，但法官仍須為裁判時(shí)為法官裁判提供基本依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，并要將該依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)以抽象概念或術(shù)語表達(dá)出來。這確實(shí)十分困難。因?yàn)?，此時(shí)法官要使用裁判標(biāo)準(zhǔn)，而“這些標(biāo)準(zhǔn)并不是那種毫無控制的意志或主觀偏愛的產(chǎn)物，而是以整個(gè)法律秩序與社會(huì)秩序?yàn)榛A(chǔ)的，也是以那些淵源于傳統(tǒng)、社會(huì)習(xí)俗和時(shí)代的一般精神為基礎(chǔ)的。在對判案過程中的意志因素起限制作用的客觀化要素中，主要有那些在文化中業(yè)經(jīng)牢固確立的價(jià)值規(guī)范，貫穿于法律制度中的基本原則，顯而易見的情勢必要性以及占支配地位的公共政策方針?！盵[美]E.博登海默：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第522頁。]這一牽涉到整體法秩序要求的標(biāo)準(zhǔn)無法為“（民法）基本原則”這一相對純粹的標(biāo)準(zhǔn)所涵蓋。

較諸法律與習(xí)慣，第三順位法源的實(shí)質(zhì)是對于人民法院關(guān)于補(bǔ)充法律漏洞之一種概括授權(quán)，但仍應(yīng)盡量在立法層面提供更豐富的內(nèi)容，以使法官有所依循。從立法技術(shù)上看，不妨將“概括性規(guī)定方式”與“例式性規(guī)定方式”結(jié)合起來，取兩者之所長，即既規(guī)定“法理”這一抽象化或一般化概念，凸顯法源條款的規(guī)范意思內(nèi)容，又例式性地列舉法理的具體形態(tài)，以期清楚明了。前一方式也能彌補(bǔ)后一方式羅列難以周全之弊?；诖朔N考慮，本文認(rèn)為我國民法上第三順位法源可采用此種立法表述：“……無習(xí)慣，可以適用依民法基本原則、其他法律原則、社會(huì)主義核心價(jià)值觀等法理確立的規(guī)則，并參酌公認(rèn)的學(xué)說與穩(wěn)妥的司法實(shí)務(wù)見解?！边@里的“其他法律原則”包括民法上的非基本原則、其他部門法上的基本原則與非基本原則。這里的“等”表示該條僅為例式規(guī)定，并未將“法理”的形態(tài)固化，而是保留了進(jìn)一步探索的開放空間。這一表述的突出優(yōu)點(diǎn)是建立了《民法典》第1條的立法目的條款、第3-9條的基本原則與第10條的法源之間的體系關(guān)聯(lián)。

結(jié)語

與刑法、行政法等公法相區(qū)別，民法的法源先天上有多元化需要?！睹穹ǖ洹返?0條規(guī)定兩類法源形態(tài)，尤其是規(guī)定“習(xí)慣”，已一定程度彰顯了民事立法者意欲維持民法體系的開放性的意旨，但此仍不足夠。因?yàn)?，雖然我國《民法典》已較為完善，但面對紛繁蕪雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，仍有細(xì)化的必要;即使將“習(xí)慣”確立為第二順位法源，以為補(bǔ)充，但難免仍會(huì)不敷適用。在法官不得拒絕裁判的前提下，除將“法理”確立為第三順位法源外，似別無他途。

從實(shí)踐來看，在我國司法實(shí)踐中有幾類典型裁判理由，包括法理或法律學(xué)說、道德規(guī)范、類案裁判等。在這種情況下，在立法上明定“法理”為民法淵源形態(tài)有其重要價(jià)值。一方面，能起到明確授權(quán)法官為創(chuàng)造性司法活動(dòng)的作用，使法官之法律“續(xù)造”得以“正當(dāng)化”，降低或消弭法官僭越立法權(quán)的疑慮;另一方面，也能發(fā)揮對法官法律“續(xù)造”的“制度性限制”的作用。這兩者中，后者的意義毋寧更為重大，也常被否定第三法源必要性的持論者所忽視。而且我國人民法院事實(shí)上探索性地在依“法理”從事法律“續(xù)造”工作，因此，在立法中明定第三順位法源以彰顯對民事法官的明確授權(quán)，也無觀念與技術(shù)障礙。在立法上明定法官為法律“續(xù)造”的標(biāo)準(zhǔn)或限制性條件——不僅明定“法理”作為“造法”的依據(jù)，而且明定“造法”的次序，即賦予“習(xí)慣”較之“法理”優(yōu)先填補(bǔ)法律漏洞的規(guī)范地位實(shí)屬必要。當(dāng)然，即使明定“法理”為第三順位法源，就個(gè)案的裁判而言，也還僅僅是邁出了一小步。

On “Jurisprudence” as the Source of Civil Law

YI Jun

（School of Civil Commercial and Economic Law， China University of Political Science and Law，

Beijing 100088， China）

Abstract：Article 10 of China’s Civil Code does not stipulate “jurisprudence” as the third level source of law. In theory， except for a few scholars who oppose the establishment of the third-ranked source of law， most scholars agree to stipulate the third-ranked source of law， but the reasons behind it are basically unexplained. It is necessary to establish the third-ranked source of law， whether it is from the perspective of the nature of the source of law clauses， making the source of law clauses truly beneficial and providing a legal basis for the continuation of the law， or from the perspective of the Civil Code that has given judges more extensive judicial powers， and from the more common reality that our country’s civil judges follow the “jurisprudence” to fill legal loopholes， even from the perspective of the “l(fā)egal review function” with “disciplinary communication function” of jurisprudence. Taking legislative technique into account， it is unreasonable to express the third-level source of law as “the basic principles of civil law”， instead it is still appropriate to express the “jurisprudence” because the connotation and extension of the “jurisprudence” are more abundant than the “basic principles （of civil law）”.

Key Words：source of law; jurisprudence; continuation of law; judicial power

本文責(zé)任編輯：林士平

青年學(xué)術(shù)編輯：孫 瑩

收稿日期：2021-12-01

基金項(xiàng)目：中國政法大學(xué)科研創(chuàng)新項(xiàng)目“中國民法話語體系的溯源研究”（1000-10820340）、民法學(xué)青年學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)項(xiàng)目“中國民法典體系的疏理協(xié)調(diào)解釋“（19CXTD01），并受中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助。

作者簡介：易軍（1975），男，湖北仙桃人，中國政法大學(xué)教授，教育部青年長江學(xué)者，法學(xué)博士。