李金瀟

（中國科學(xué)院大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，北京 100049）

一、《商標(biāo)法》第四條第一款的內(nèi)在張力

2019年4月23日，全國人大常委會第十次會議對《商標(biāo)法》進(jìn)行第四次修訂，將“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊”列入了商標(biāo)申請注冊駁回以及商標(biāo)無效的事由，主要目的在于通過商標(biāo)制度實(shí)體規(guī)則的設(shè)計(jì)遏制商標(biāo)惡意搶注、化解商標(biāo)囤積壓力[1]。在《商標(biāo)法》修訂的過程中，對于第四條第一款的表述也曾多易其稿。然而由于同一種表達(dá)可能存在不同的理解，在學(xué)界對于“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請”也存在多種不同的解讀。既有將“不以使用為目的”與“惡意”相并列的觀點(diǎn)[2]，亦有認(rèn)為“不以使用為目的”與“惡意”并非并列要件，基于各種不同的理解，加之新的規(guī)定打破了原有的商標(biāo)注冊審查規(guī)則，《商標(biāo)法》第四條第一款與相關(guān)制度之間所產(chǎn)生不協(xié)調(diào)逐漸顯現(xiàn)。筆者通過分析條文之間的內(nèi)在邏輯，條款中的語義表述，從立法目的出發(fā)，以期調(diào)和其與相關(guān)制度沖突的問題。

（一）條款表述的模糊性

《商標(biāo)法》第四條第一款表述的模糊性，源于對“不以使用為目的”和“惡意”之間關(guān)系的不同理解?；凇渡虡?biāo)法》第四條第一款前后修改存在的變化①，對該條款可以有兩種不同的解釋，既可以將“不以使用為目的”和“惡意注冊”理解成兩個相互獨(dú)立的要件，也可以將“不以使用為目的”理解成“惡意注冊”的限定成分。不僅如此，全國人大憲法和法律委員在關(guān)于《〈中華人民共和國建筑法〉等8部法律的修正案（草案）審議結(jié)果的報(bào)告》（以下簡稱《報(bào)告》）中給出的解釋是“考慮到已經(jīng)取得商標(biāo)注冊并實(shí)際使用的企業(yè)為預(yù)防性目的申請商標(biāo)注冊的實(shí)際情況，對此類申請不應(yīng)一概予以駁回”。然而，這一報(bào)告并沒有明確闡明“不以使用為目的”與“惡意注冊”之間的關(guān)系，反而添加了“預(yù)防性目的注冊”的概念，使得語義更加混亂。這一規(guī)定使得“不以使用為目的的惡意注冊”不僅可以從正面解釋，還可以從反面解釋，即認(rèn)為該條款是對“預(yù)防性目的申請商標(biāo)注冊”的一種保護(hù)。

（二）條文之間的協(xié)調(diào)性

本文所述之協(xié)調(diào)性，意在解決《商標(biāo)法》第四條第一款與相關(guān)制度之間存在的諸多不協(xié)調(diào)問題，包括以下幾個方面：

其一，誠實(shí)信用原則與《商標(biāo)法》第四條第一款的協(xié)調(diào)問題。誠實(shí)信用原則是市場經(jīng)濟(jì)活動中一切參加者都應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則。誠實(shí)信用原則不僅極大地鼓勵和支持參與者們通過自己的誠實(shí)勞動積累財(cái)富、創(chuàng)造價值，還確認(rèn)和保護(hù)一切在此基礎(chǔ)上形成的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。誠實(shí)信用原則要求人們在市場經(jīng)濟(jì)活動中要講究誠信、誠實(shí)不欺，在不損害他人合法利益、社會公共利益和市場秩序的前提下追求自己的利益非使用目的的惡意商標(biāo)注冊申請，也屬于違反誠實(shí)信用原則的事由之一。由于《商標(biāo)法》第四條第一款的修改，使得在司法實(shí)踐中如何處理誠實(shí)信用原則與《商標(biāo)法》第四條第一款之間的關(guān)系顯得尤為重要。

其二，“其他不正當(dāng)手段”與《商標(biāo)法》第四條第一款的協(xié)調(diào)問題。作為商標(biāo)無效事由的“兜底條款”，《商標(biāo)法》第四十四條中的“其他不正當(dāng)手段”一直以來發(fā)揮著重要功能。例如，在2018年“六一商城”商標(biāo)無效宣告案中，德元公司申請注冊的諸多與六一公司商標(biāo)相同或近似的“六一商城”商標(biāo)，已明顯超出了正常的生產(chǎn)經(jīng)營需要，且德元公司無法對其相關(guān)商標(biāo)的設(shè)計(jì)創(chuàng)作來源作出合理解釋，應(yīng)屬于非使用目的的惡意注冊。在該案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)定明顯超出生產(chǎn)經(jīng)營需要的商標(biāo)囤積行為應(yīng)屬于“以其他不正當(dāng)手段”取得商標(biāo)注冊②。然而，我國商標(biāo)囤積與惡意注冊現(xiàn)象并未得到根本性地改變。在“sheer love十分愛”商標(biāo)無效案中，被告就有八百余個商標(biāo)在商標(biāo)網(wǎng)站上大量出售，這一行為不僅極大損害了公共利益，而且極大浪費(fèi)了行政和司法資源[3]。

為徹底解決這一問題，在《商標(biāo)法》第四次修改之時就決定對非使用目的的商標(biāo)注冊采取雙重打擊的方式?！渡虡?biāo)法》不僅將“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊”列入商標(biāo)法上的絕對無效事由，而且將非使用目的的惡意注冊列入駁回商標(biāo)申請的事由。這一修改，將從上游對非使用目的的惡意商標(biāo)注冊加強(qiáng)打擊力度，減少商標(biāo)囤積和惡意注冊現(xiàn)象的發(fā)生。然而，這一變化將使得“其他不正當(dāng)手段”與《商標(biāo)法》第四條第一款中的“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請”發(fā)生競合，如何理解二者之間的關(guān)系，亦是不容忽視的問題。

其三，“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”與《商標(biāo)法》第四條第一款的協(xié)調(diào)問題。在《商標(biāo)法》第三十二條和第四十五條語境下，“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的惡意商標(biāo)注冊不僅是駁回商標(biāo)注冊申請的事由，也可以成為商標(biāo)無效事由。在實(shí)踐中，諸多非使用目的的惡意商標(biāo)注冊也屬于損害他人在先權(quán)利的情形。在《商標(biāo)法》修改之前，對于既損害他人在先權(quán)利又不具備使用目的的惡意商標(biāo)注冊，往往適用第三十二條或四十五條將該商標(biāo)撤銷或宣告無效，然而，在《商標(biāo)法》修改之后，在侵害他人在先權(quán)利與非使用目的的惡意注冊的交集之處，如何協(xié)調(diào)第四條與第三十二條、四十五條之間的關(guān)系值得探討。

其四，防御商標(biāo)對《商標(biāo)法》第四條第一款適用的影響。一直以來，學(xué)界對于防御商標(biāo)是否應(yīng)該納入商標(biāo)法的保護(hù)范圍未能達(dá)成一致的觀點(diǎn)，我國《商標(biāo)法》中也并未引入防御商標(biāo)的保護(hù)制度。然而，防御商標(biāo)制度一直被許多馳名商標(biāo)持有者，特別是大企業(yè)所青睞。無論是“海爾”“張?jiān)！边€是“今日頭條”，這些耳熟能詳?shù)纳虡?biāo)都已經(jīng)申請了34類全類注冊。防御商標(biāo)對于許多大企業(yè)來說，無疑可以降低訴訟成本，防止商標(biāo)淡化。雖然我國《商標(biāo)法》在立法上并未采用防御商標(biāo)制度③，但司法實(shí)踐中也沒有禁止防御商標(biāo)的注冊。我國在實(shí)踐中對于防御商標(biāo)的模糊態(tài)度，不僅使得商標(biāo)權(quán)人不理解防御商標(biāo)的真正內(nèi)涵，還使得商標(biāo)全類注冊行為愈演愈烈。

在《商標(biāo)法》第四條第一款修訂之后，有的學(xué)者認(rèn)為在“不以使用為目的”之后加上“惡意”二字，是為了將防御商標(biāo)排除在該條適用范圍之外，也有的學(xué)者主張《報(bào)告》中提到的“預(yù)防性目的注冊”與防御商標(biāo)有關(guān)。如此一來，如何理解防御商標(biāo)與《商標(biāo)法》第四條第一款之間的關(guān)系便至關(guān)重要。

二、《商標(biāo)法》第四條第一款的法理解釋

（一）條款內(nèi)容的確切含義

《商標(biāo)法》第四條第一款的內(nèi)部沖突，主要源于“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請”語言表達(dá)上的歧義和對惡意商標(biāo)注冊的不同理解?，F(xiàn)如今，對于“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊”主要包括以下幾種觀點(diǎn)：

1.并列說

并列說的觀點(diǎn)認(rèn)為“不以使用為目的”和“惡意”是兩個不同的要件，只有在兩個要件同時滿足的情況下，才能產(chǎn)生駁回商標(biāo)申請或商標(biāo)無效的效果。有的學(xué)者持有這種觀點(diǎn)是因?yàn)楸M管有的申請人實(shí)施了非使用目的的商標(biāo)注冊行為，但這并不能直接說明申請人濫用商標(biāo)制度限制競爭，申請人有可能只是意圖預(yù)防競爭對手注冊該商標(biāo)侵害其商譽(yù)[4]。

該觀點(diǎn)很好地解釋了《報(bào)告》中關(guān)于“預(yù)防性目的申請商標(biāo)注冊”的問題，但這種觀點(diǎn)的弊端也是顯而易見的。首先，原本僅以商標(biāo)惡意注冊為由就可以適用商標(biāo)法第四十四條，將惡意注冊的商標(biāo)歸于無效，如若再加之“不以使用為目的”，則商標(biāo)行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定商標(biāo)無效的條件不但沒有放寬反而是提高了；再者，我國《商標(biāo)法》一直以來就不保護(hù)商標(biāo)惡意注冊，并沒有例外情形，如果將“不以使用為目的”和“惡意”解釋為兩個并列的要件，那么以使用為目的的惡意注冊顯然不符合駁回申請的條件，反而給惡意注冊提供了保護(hù)空間；再者，“不以使用為目的”是一種事實(shí)判斷，“惡意”是一種價值判斷，而往往價值判斷都是以事實(shí)判斷為前提，事實(shí)判斷推導(dǎo)出價值判斷，二者根本就是不是一個層面的問題，又如何作為并列的兩個要件。

2.排除說

排除說的觀點(diǎn)源于《商標(biāo)法修正案（草案）》與《商標(biāo)法修正案》以及后來的《商標(biāo)法》上的差異。該觀點(diǎn)認(rèn)為，在后來的《商標(biāo)法修正案》以及《商標(biāo)法》中增加的“惡意”二字的主要目的是為保護(hù)不以使用為目的的善意注冊，對不以使用為目的的善意注冊應(yīng)當(dāng)排除于《商標(biāo)法》第四條第一款的適用。排除說的觀點(diǎn)與并列說的觀點(diǎn)有相似之處，即都認(rèn)為不以使用為目的的商標(biāo)注冊既包含善意的注冊，也包括惡意的注冊。然而二者也有不同之處，并列說認(rèn)為“不以使用為目的”和“惡意”是兩個獨(dú)立的要件，二者的交集便是《商標(biāo)法》上應(yīng)當(dāng)駁回注冊的內(nèi)容；排除說認(rèn)為對于“不以使用為目的”的判斷是對于“善意”還是“惡意”判斷的前提條件，二者之間是存在先后順序的，排除適用的只是不以使用為目的的善意注冊。

雖然排除說的觀點(diǎn)比并列說的觀點(diǎn)更為周延，但也存在以下幾個問題。第一，并列說中提高適用標(biāo)準(zhǔn)的問題仍然存在；第二，商標(biāo)法上的“善意”與《報(bào)告》中指出的“預(yù)防性目的申請商標(biāo)注冊”并不等同，無法直接推定“預(yù)防性目的申請商標(biāo)注冊”即為商標(biāo)法上的“善意”；第三，在該條的表述中也沒有排除性的語詞，如果采用排除說的觀點(diǎn)，其表述應(yīng)為“不以使用為目的的商標(biāo)注冊申請應(yīng)當(dāng)予以駁回，但申請人善意注冊的除外”[5]。故而，排除說的觀點(diǎn)不僅不利于打擊商標(biāo)囤積和商標(biāo)惡意注冊的行為，反而容易造成對“善意注冊”的擴(kuò)張解釋，將一系列原本處于“灰色地帶”的內(nèi)容納入商標(biāo)法的保護(hù)范圍。

3.修飾說

修飾說的觀點(diǎn)認(rèn)為“不以使用為目的”是“惡意”的修飾語，二者并非同等要件，“惡意商標(biāo)注冊”是駁回注冊申請的主要事由[6]?；谶@種觀點(diǎn)，只需要認(rèn)定當(dāng)事人不以使用為目的便可推定當(dāng)事人屬于惡意注冊。修飾說極大地?cái)U(kuò)展了《商標(biāo)法》第四條的適用范圍，將所有“不以使用為目的”的商標(biāo)注冊申請都納入其中，這對于打擊商標(biāo)囤積和商標(biāo)惡意注冊行為必定是有利的。但是，有的學(xué)者也指出，根據(jù)修飾說的觀點(diǎn)，會對“預(yù)防性商標(biāo)注冊申請”造成打擊，甚至“防御商標(biāo)”也在第四條第一款的適用范圍之內(nèi)。

對此，筆者持有不同觀點(diǎn)。其一，將“不以使用為目的”作為判定當(dāng)事人存在“惡意”的情形之一并無不妥。最高人民法院在司法解釋中也明確指出商標(biāo)注冊申請人應(yīng)當(dāng)有明確的使用意圖④。商標(biāo)注冊申請須有明確的使用意圖并非我國首創(chuàng)，早在1948年美國《蘭哈姆法》就規(guī)定商標(biāo)注冊應(yīng)具有在商業(yè)上的使用目的⑤，加拿大商標(biāo)法將意圖使用商標(biāo)單獨(dú)歸為一類[7]，兩國在規(guī)定商標(biāo)注冊申請應(yīng)當(dāng)具有使用意圖時，并沒有強(qiáng)調(diào)善意或者惡意，這是因?yàn)樯虡?biāo)申請人是否具有使用目的是一種事實(shí)判斷，基于非使用目的這一事實(shí)就可以駁回注冊申請，而無須進(jìn)行善意或惡意的價值判斷。我國《商標(biāo)法》第四條第一款實(shí)際上是對非使用目的的商標(biāo)注冊這一事實(shí)進(jìn)行了法律上的推定，將其歸為惡意商標(biāo)注冊情形的一種，更加明確了《商標(biāo)法》對非使用目的的商標(biāo)注冊的態(tài)度。其二，“預(yù)防性目的申請商標(biāo)注冊”并非《商標(biāo)法》上的概念，這一概念不夠明確也不夠?qū)I(yè)，對理解《商標(biāo)法》第四條第一款造成了一定的障礙。其三，雖然防御商標(biāo)的注冊申請存在法理基礎(chǔ)也有益于商標(biāo)權(quán)人保護(hù)其商標(biāo)，但我國《商標(biāo)法》從未明確認(rèn)可防御商標(biāo)的法律地位，防御商標(biāo)的保護(hù)，需要構(gòu)建一系列完整的制度，也絕不是僅依靠第四條第一款就可以解決的問題，認(rèn)可防御商標(biāo)在立法上的地位，還有很長的一段路要走。

（二）條文之間的界限關(guān)系

1.誠實(shí)信用原則與《商標(biāo)法》第四條第一款的關(guān)系

誠實(shí)信用原則是民法上的“帝王條款”，其在《商標(biāo)法》體系中也發(fā)揮著極其重要的作用。誠實(shí)信用原則與惡意天生就是一組矛盾，在商標(biāo)法上并未規(guī)定何為誠信之行為，而是將惡意行為排除在商標(biāo)法保護(hù)之外。長久以來，對于誠實(shí)信用原則在商標(biāo)法中應(yīng)當(dāng)如何適用的問題，學(xué)界一直沒有達(dá)成一致的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為誠實(shí)信用原則作為原則性的條款，只有當(dāng)現(xiàn)有條文不能對商標(biāo)惡意注冊行為加以規(guī)制時方可適用；有的學(xué)者認(rèn)為誠實(shí)信用原則不能單獨(dú)適用，須與具體的規(guī)則一同進(jìn)行適用；也有的學(xué)者認(rèn)為誠實(shí)信用原則作為《商標(biāo)法》上宣誓性條款，不能作為具體的裁判規(guī)則。商標(biāo)囤積與商標(biāo)惡意注冊的行為，不僅是《商標(biāo)法》第四條第一款予以規(guī)制的對象，也屬于對誠實(shí)信用原則的違反。

在司法實(shí)踐中，不同的法院也持有不同的觀點(diǎn)。北京知識產(chǎn)權(quán)法院以及北京市高院認(rèn)為《商標(biāo)法》第七條屬于原則性條款，與其有關(guān)的具體規(guī)定已體現(xiàn)在商標(biāo)法的具體法律條文中，不應(yīng)具體適用⑥。而杭州市余杭區(qū)人民法院、義烏市人民法院以及杭州市蕭山區(qū)人民法院在認(rèn)定此類案件時就直接適用《商標(biāo)法》第七條⑦。實(shí)際上，之所以學(xué)界和實(shí)務(wù)界對誠實(shí)信用原則的適用持有不同的觀點(diǎn)，關(guān)鍵就在于我國《商標(biāo)法》對于惡意行為的表述是否全面。如果對于惡意行為的表述并沒有遺漏，也就不存在違反了誠實(shí)信用原則還得不到具體規(guī)制的情況。

《商標(biāo)法》規(guī)則大多是技術(shù)性條款，很難用民法上的惡意標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。在《商標(biāo)法》語境下，惡意主要分為三種，一種是阻斷他人合理行使權(quán)利的惡意，諸如惡意搶注；一種是利用他人商譽(yù)的惡意，如假冒他人商標(biāo)；一種是非使用目的的惡意，如不以使用為目的的惡意注冊。在《商標(biāo)法》修改之前，對于非使用為目的的惡意的商標(biāo)注冊行為，主要通過《商標(biāo)法》第四十九條中的“連續(xù)三年不使用撤銷”、第三十二條和第四十四條中的“其他不正當(dāng)手段”予以規(guī)制。雖然在打擊商標(biāo)惡意注冊和商標(biāo)囤積方面沒有起到顯著的效果，但并不代表《商標(biāo)法》對于惡意行為的認(rèn)定是不周延的。相反，從第四十四條中對于商標(biāo)無效事由的兜底條款就可以看出，《商標(biāo)法》不僅明確了阻斷他人合理行使權(quán)利、利用他人商譽(yù)、非使用目的都屬于《商標(biāo)法》上的惡意，而且設(shè)立兜底條款，以滿足司法實(shí)踐的需要。

圖4所示為實(shí)驗(yàn)組方案輪數(shù)(橫坐標(biāo))與平均得分的關(guān)系和對照組自我改進(jìn)次數(shù)與平均得分的關(guān)系。對照組方案較少，只有5輪，得分變化不大，在6.0上下浮動。實(shí)驗(yàn)組持續(xù)了10輪，開始5輪的平均得分都比對照組略低，但整體趨勢緩慢上升，最后兩輪的平均得分都超過了7.0分。

2.“其他不正當(dāng)手段”與《商標(biāo)法》第四條第一款的關(guān)系

在《商標(biāo)法》修訂之前，“其他不正當(dāng)手段”應(yīng)界定為以欺騙手段以外的其他方式擾亂商標(biāo)注冊秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者謀取不正當(dāng)利益，以使訴爭商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的行為，包括訴爭商標(biāo)申請人采取大批量、規(guī)模性搶注他人具有一定知名度的商標(biāo)等手段的行為。然而，在《商標(biāo)法》修改之后，“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請”與“其他不正當(dāng)手段”便存在競合的問題。我們既可以通過“其他不正當(dāng)手段”主張商標(biāo)無效，也可以通過“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”來主張商標(biāo)無效，這樣一來就會造成適用法律混亂的問題。

實(shí)際上，在《商標(biāo)法》第四條修改的同時，《商標(biāo)法》第四十四條也將違反《商標(biāo)法》第四條作為商標(biāo)無效事由，同時依然保留了“其他不正當(dāng)手段”的兜底性條款。由于特別條款要優(yōu)先于兜底條款的適用，在規(guī)制非使用目的的惡意注冊問題上，第四條中的“不以使用為目的的惡意注冊”為特殊條款，而“其他不正當(dāng)手段”為兜底條款，將“不以使用為目的的惡意注冊”從“其他不正當(dāng)手段”中脫離出來，在立法上真正明確了非使用目的屬于商標(biāo)法上的一種惡意情形。

因此，在《商標(biāo)法》修改之后，雖然非使用目的的惡意商標(biāo)注冊仍屬于商標(biāo)無效的絕對性事由，但與之前的請求權(quán)基礎(chǔ)卻發(fā)生了變化。雖然仍適用第四十四條，但卻不再屬于“其他不正當(dāng)手段”，而是以一項(xiàng)獨(dú)立的事由單獨(dú)存在。這一變化使得“以其他不正當(dāng)手段”的外延也應(yīng)當(dāng)發(fā)生變化，應(yīng)界定為以欺騙手段以外的擾亂商標(biāo)注冊秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者以其他方式謀取不正當(dāng)利益的情形。

3.“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”與《商標(biāo)法》第四條第一款的關(guān)系

在商標(biāo)注冊申請中，“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”與“非使用目的的惡意”并非兩種完全并列的情形，二者之間存在交集。這樣一來，將會使得第四條第一款與第三十二或四十五條在具體適用時存在競合的可能。這一問題的本質(zhì)實(shí)質(zhì)是商標(biāo)禁止注冊的絕對性事由和商標(biāo)禁止注冊的相對性事由的競合，當(dāng)一種行為既能滿足商標(biāo)禁止注冊的絕對性事由（第四條及第四十四條）又能滿足商標(biāo)禁止注冊的相對事由（第三十二條及第四十五條）時應(yīng)當(dāng)如何予以規(guī)制。

商標(biāo)禁止注冊的絕對性事由，往往是對社會公眾的利益造成損害，主觀惡意較為明顯，社會危害性較強(qiáng)，適用規(guī)則較為穩(wěn)定的情形；而商標(biāo)禁止注冊的相對性事由，往往是對相關(guān)權(quán)利人的利益造成損害，須當(dāng)事人自行提起異議或無效。從《商標(biāo)法》的立法原意上看，商標(biāo)禁止注冊的絕對性事由是具有優(yōu)先性的，《商標(biāo)法》對有關(guān)社會公眾的利益的保護(hù)有著更為嚴(yán)格的要求。

4.防御商標(biāo)與《商標(biāo)法》第四條第一款的關(guān)系

由于防御商標(biāo)在實(shí)踐中大量存在，其與《商標(biāo)法》第四條第一款如何協(xié)調(diào)，確是一個不容忽視的問題。在許多國家，對于防御商標(biāo)的保護(hù)都已形成一套完整的體系。例如日本，就明確規(guī)定了商標(biāo)法保護(hù)的具體要件，既要存在商標(biāo)注冊的基礎(chǔ)，又要為公眾所熟知，還需要具備混淆可能[8]。防御商標(biāo)在申請程序，審查方式上都應(yīng)與普通商標(biāo)明顯相區(qū)別，以防止商標(biāo)申請人權(quán)力的濫用。有的學(xué)者認(rèn)為，在理解和適用《商標(biāo)法》第四條“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊”時應(yīng)給以后規(guī)定防御商標(biāo)留出一定的空間。筆者對此持有不同觀點(diǎn)，首先，防御商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格，即使是在有防御商標(biāo)保護(hù)制度的國家，能夠獲得防御商標(biāo)保護(hù)的商標(biāo)也少之又少，防御商標(biāo)無須在一般性申請標(biāo)準(zhǔn)中體現(xiàn)，只需要以后做例外規(guī)定即可。再者，我國《商標(biāo)法》在立法上對于防御商標(biāo)保護(hù)的態(tài)度也并不明確，在世界上諸多國家亦未將防御商標(biāo)納入《商標(biāo)法》的保護(hù)范圍。在歐盟商標(biāo)法中，即使是防御商標(biāo)，也應(yīng)當(dāng)具備使用意圖。在ibge案中，歐共體法院判定Ponte公司申請的11個商標(biāo)只有兩個實(shí)際投入使用，而其他商標(biāo)則屬于根本不是用來使用的防御商標(biāo)，不能因本系列其他商標(biāo)得到保護(hù)就當(dāng)然受到保護(hù)[9]。

三、《商標(biāo)法》第四條第一款的法律適用

不管是《商標(biāo)法》第四條第一款內(nèi)容的解釋，還是其與相關(guān)制度的協(xié)調(diào)問題，在制度形成初期，我們都應(yīng)在尊重立法原意的基礎(chǔ)上，秉持一種調(diào)和的角度看待其所存在的各種問題。通過目的解釋、原理解釋、體系解釋的方法，盡可能充分發(fā)揮其在司法實(shí)踐中的使用價值，以期更好的打擊商標(biāo)惡意注冊，減少商標(biāo)囤積現(xiàn)象的發(fā)生。

（一）條款本身的適用條件

無論是并列說、排除說還是修飾說，都應(yīng)緊緊圍繞《商標(biāo)法》第四條修改的主要目的——打擊商標(biāo)囤積與惡意注冊，來進(jìn)行理解和適用。與前兩者相比，修飾說的觀點(diǎn)更為合適。

首先，修飾說將并列說中的兩個要件歸為一個要件，將“不以使用為目的”推定為“惡意注冊”，不僅降低了《商標(biāo)法》第四條的適用門檻，也使當(dāng)事人明確了其在注冊時必須具備使用意圖，否則即為惡意注冊。

其次，將不以使用為目的的商標(biāo)注冊歸為惡意注冊，強(qiáng)化了對不以使用為目的的商標(biāo)注冊的打擊力度。我國《商標(biāo)法》對于“惡意注冊”的打擊力度是極其嚴(yán)厲的，不僅涉及申請人的行為，而且涉及商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的代理行為，將不以使用為目的的商標(biāo)注冊認(rèn)定為惡意注冊，有助于從多個層面防止商標(biāo)囤積和商標(biāo)惡意注冊。

修飾說的觀點(diǎn)不僅更加符合《商標(biāo)法》第四條第一款的修法原意，也有益于調(diào)和“不以使用為目的”與“惡意”之間的關(guān)系，使其實(shí)用性更強(qiáng)。

（二）與其他法律條款的協(xié)調(diào)適用

首先，通過上文的論證，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國《商標(biāo)法》上對惡意行為的規(guī)定，完全可以涵蓋所有違反誠實(shí)信用原則的行為，并且經(jīng)過第四次修改，我國《商標(biāo)法》中的具體規(guī)則足以規(guī)制有關(guān)商標(biāo)惡意注冊申請的行為，對于此類案件無需將誠實(shí)信用原則在司法實(shí)踐中進(jìn)行具體適用。不以使用為目的的商標(biāo)注冊，雖然違反了商標(biāo)法上的誠實(shí)信用原則，但原則性規(guī)則和規(guī)范性規(guī)則在《商標(biāo)法》上的作用是不同的。無論是商標(biāo)惡意搶注還是以欺騙手段都屬于商標(biāo)法上違反誠實(shí)信用原則的行為，不僅如此，在第四十四條第一款中還規(guī)定了“其他不正當(dāng)手段”作為商標(biāo)無效事由的兜底性條款。這樣一來，使得我國《商標(biāo)法》上的規(guī)范性規(guī)則完全可以規(guī)制違反誠實(shí)信用原則的所有情況，而《商標(biāo)法》第四條中規(guī)定的“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊，應(yīng)當(dāng)予以駁回”也是對誠實(shí)信用原則的指導(dǎo)下的規(guī)范性規(guī)則，是對誠實(shí)信用原則的具體細(xì)化。原則性規(guī)則與規(guī)范性規(guī)則二者發(fā)揮的作用不同，對于原則性規(guī)范，在裁判理由中可以作適當(dāng)說明，但不應(yīng)直接適用。

從“俠客島”案⑧我們也可以發(fā)現(xiàn)，法官針對這一問題，也更加偏向于采用調(diào)和的觀點(diǎn)，僅僅是在說理部分指明商標(biāo)囤積行為違反了誠實(shí)信用原則，但在具體適用法律時，并沒有援引《商標(biāo)法》第七條，而只是援引了第四十四條。

其次，對于“其他不正當(dāng)手段”與《商標(biāo)法》第四條第一款之間關(guān)系的理解，我們應(yīng)以調(diào)和的視角重新看待“其他不正當(dāng)手段”這一兜底條款的作用。2016年國家工商行政管理總局（現(xiàn)國家市場監(jiān)督管理總局）《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》也列舉了審查實(shí)踐中3種典型的其他不正當(dāng)手段，其中包含申請注冊大量商標(biāo)，且明顯缺乏真實(shí)使用意圖的情形。并且大量注冊而不用的囤積行為、以炒賣牟利為目的的商標(biāo)注冊行為屬于最典型的“其他不正當(dāng)手段”注冊的行為[10]。由于《商標(biāo)法》第四條第一款的出現(xiàn)，使“其他不正當(dāng)手段”原本的含義被動發(fā)生了變化，進(jìn)而使非使用目的的惡意商標(biāo)注冊從“其他不正當(dāng)手段”中脫離。盡管這樣的情況并不常見，但通過將其二者進(jìn)行功能上的調(diào)和，體系上的解釋，確實(shí)能夠避免法律競合，充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

再次，當(dāng)“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”與“非使用目的的惡意注冊”兩種情形兼而有之時，《商標(biāo)法》第四條第一款與第三十二條相比具有絕對的優(yōu)勢，不僅在于第四條第一款作為商標(biāo)禁止注冊的絕對性事由在無效程序上不受時間限制，而且其可以從商標(biāo)注冊初審之時就對惡意注冊行為加以打擊。盡管《商標(biāo)法》在制度設(shè)計(jì)上為權(quán)利人留有選擇性的空間，但“不以使用為目的的惡意注冊”這一禁止注冊的絕對性事由應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)注冊伊始就予以駁回的情形。如此一來，接續(xù)的方式不過是對前一種情形的補(bǔ)救，商標(biāo)禁止注冊的絕對事由具有更為廣闊的適用空間。

最后，《報(bào)告》中所提到“預(yù)防性目的申請商標(biāo)注冊”在今后的司法實(shí)踐中會產(chǎn)生一定影響，但在尚未明確“預(yù)防性目的申請商標(biāo)注冊”內(nèi)含的前提下，不能僅因“預(yù)防性目的申請商標(biāo)注冊”與防御商標(biāo)可能存在一定程度上的契合，就得出《商標(biāo)法修正案（草案）》與《商標(biāo)法修正案》以及后來的《商標(biāo)法》上用語的變化是為以后規(guī)定防御商標(biāo)留有余地的結(jié)論，更無法認(rèn)定防御商標(biāo)可以排除適用《商標(biāo)法》第四條第一款的規(guī)定。在我國尚未明確規(guī)定防御商標(biāo)制度的情況下，仍應(yīng)對其審慎對待。

四、結(jié)語

在如今商標(biāo)惡意注冊較為嚴(yán)重的情形下，《商標(biāo)法》第四條第一款對于打擊非使用目的的惡意注冊，遏制商標(biāo)囤積行為起到了至關(guān)重要的作用。對于第四條第一款的理解，應(yīng)緊緊圍繞打擊惡意商標(biāo)申請，制止商標(biāo)行為這一目的進(jìn)行理解，將“不以使用為目的”作為“惡意”的修飾成分，更為有利。將“不以使用為目的的惡意”從《商標(biāo)法》的“其他不正當(dāng)手段”這一兜底條款中剝離出來，不僅意味著對于非使用目的惡意商標(biāo)注冊打擊程序的前移，而且意味著“其他不正當(dāng)手段”這一兜底條款的外延也應(yīng)相應(yīng)變化。由于我國立法對于防御商標(biāo)的保護(hù)態(tài)度并不明晰，在理解《商標(biāo)法》第四條第一款時，不應(yīng)將其視為對于防御商標(biāo)的保護(hù)。

注釋：

①原本在《商標(biāo)法修訂案（草案）》中對該條的表述是“不以使用為目的的商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”，而在后來的《商標(biāo)法修正案》以及新頒布的《商標(biāo)法》中又加上了“惡意”二字，改為“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”。

②參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73行初2895號行政判決書。

③2014年生效的《商標(biāo)法》在修訂時的征求意見過程中，有專家提出對于與知名商標(biāo)有關(guān)的防御商標(biāo)，是否可以不受“連續(xù)三年停止使用就可以撤銷”的約束，人大常委會和最高院的判決沒有支持這樣的主張，因此，各公司有大量的閑置的近似商標(biāo)或者防御商標(biāo)是中國的一大特色，與此同時，這些閑置的商標(biāo)自始至終都沒有使用過。

④參見最高人民法院《關(guān)于審理民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第26條。

⑤See15 U.S.Code§1051.

⑥參見北京市高級人民法院（2019）京行終7932號行政判決書。

⑦參見浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院（2019）浙0110民初17281號民事判決書、杭州市蕭山區(qū)人民法院（2018）浙0109民初23930號民事判決書、浙江省義烏市人民法院（2019）浙0782民初13268號民事判決書。

⑧參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73行初12117號行政判決書。