周 錦 依

(南昌大學(xué) 法學(xué)院,江西 南昌 330031)

反洗錢在當(dāng)代已然成為一個全球化的國際議題。從各大國際公約對反洗錢體系的逐步建構(gòu)，到FATF《40條建議》對反洗錢要求的具體細(xì)化，再到FATF自評、互評機制對反洗錢要求的監(jiān)督落實，不到30年，洗錢已由贓物犯罪的分支躍升為全球協(xié)同打擊毒品、貪腐、恐怖主義等特定犯罪的重要手段。洗錢的嚴(yán)重危害已然不言自明，洗錢行為的犯罪化亦是“當(dāng)然之舉”。然而，全球反洗錢的高度共識，卻難以合理解釋國際反洗錢對國內(nèi)立法自主性的頻繁壓縮。為何在各國既有贓物罪名已然實現(xiàn)剝奪犯罪收益之前提下，仍要按照統(tǒng)一模式將洗錢行為單獨成罪？為何全球要構(gòu)建一致的反洗錢體系？為何要將資恐行為強行納入反洗錢監(jiān)管？……一系列疑問的背后，是對洗錢入罪正當(dāng)性以至當(dāng)代反洗錢策略的理性反思[1]217。在這場依托反洗錢開展的全球犯罪協(xié)同治理活動中，如何在迎合國際需求的同時兼顧國內(nèi)立法、在提升國際協(xié)作的同時保障國家利益，逐漸成為各國、各地區(qū)關(guān)注的議題。在此背景下，明晰洗錢入罪之基本緣由、作用根本，以至反洗錢體系之功能導(dǎo)向，對于我國探尋“求同存異”的洗錢犯罪化方式以及反洗錢道路，顯得尤為必要。

一、傳統(tǒng)入罪因由不足以解讀洗錢入罪功能

我國對洗錢入罪功能的探討，在某種程度上即是通過對洗錢入罪因由之闡釋來呈現(xiàn)的。在反洗錢浪潮的推動下，洗錢的嚴(yán)重危害既是洗錢入罪不言自明的當(dāng)然理由，亦被視為洗錢入罪的直接功能與意義所指。只不過，由于不存在直接受害人，人們對洗錢危害的認(rèn)知往往概括而抽象。各界對洗錢危害的論證，也基本上是圍繞理論推導(dǎo)與數(shù)據(jù)統(tǒng)計兩方面展開。其中，理論推導(dǎo)著重對洗錢危害之“質(zhì)”的揭示，數(shù)據(jù)統(tǒng)計則著重對洗錢危害之“量”的實證。

(一)理論推導(dǎo)之局限

學(xué)界對洗錢危害的理論推導(dǎo)，主要是從“縱向”與“橫向”兩方面展開。對洗錢危害之“縱向”挖掘，主要集中于洗錢在經(jīng)濟領(lǐng)域危害的細(xì)化，借以呈現(xiàn)洗錢危害之深。如愛爾蘭學(xué)者Joras Ferwerda曾對國際貨幣基金組織(IMF)、經(jīng)合組織(OECD)、金融特別行動工作組(FATF)出版的反洗錢刊物以及Google學(xué)術(shù)庫等多家搜索引擎內(nèi)涵蓋的相關(guān)文獻進行過統(tǒng)計。在其整理出的25種洗錢危害中，歸屬經(jīng)濟領(lǐng)域的多達17項。它們包括在短期內(nèi)扭曲消費、人為哄抬物價、引發(fā)不公平競爭、影響進出口、影響出口收入及就業(yè)、影響一國稅收、改變利率與匯率、使利率與匯率不穩(wěn)定、易化信貸可獲得性、加大資本流出/入，以及在長期內(nèi)扭曲投資、影響一國經(jīng)濟增長、威脅私有化進程、影響外商直接投資、加劇金融業(yè)的運營風(fēng)險、影響金融業(yè)的獲利、使得非法經(jīng)濟進一步污染合法經(jīng)濟[2]36-37。相比之下，對洗錢危害的“橫向”探索，則是通過把洗錢置于社會、國家乃至國際大環(huán)境中，利用事物之間的相互關(guān)聯(lián)，將洗錢可能產(chǎn)生的各種弊端不斷延伸，以呈現(xiàn)洗錢危害之廣。例如，有學(xué)者指出洗錢對貪腐的助長會有損政府形象，進而引發(fā)政府的信任危機[3]40；有學(xué)者認(rèn)為洗錢對司法機關(guān)追查、懲治犯罪的妨礙,將反哺、誘發(fā)更多的犯罪[4]76；有學(xué)者相信洗錢已然升級為非傳統(tǒng)安全的突出問題,涉及維護國家安全和國際政治穩(wěn)定的整體戰(zhàn)略高度[5]90；有學(xué)者擔(dān)憂洗錢導(dǎo)致資金從窮國流入富國的態(tài)勢會加重發(fā)展中國家對發(fā)達國家的依賴，嚴(yán)重影響國際新秩序的構(gòu)建[3]42。一言以蔽之，洗錢威脅到了政治、司法、社會安定、國家安全以至國際秩序的維護[6]110。

如是論斷雖言之有理，但由于鮮少獲得經(jīng)驗數(shù)據(jù)的支撐，故而難以說其言之有據(jù)。論證過程中，被學(xué)者們反復(fù)佐證的，往往是幾大國際組織或權(quán)威機構(gòu)對洗錢規(guī)模的宏觀統(tǒng)計。然而，這些籠統(tǒng)數(shù)據(jù)，卻不足以論證洗錢在各領(lǐng)域以及各領(lǐng)域的各方面可能產(chǎn)生的具體危害。換言之，學(xué)界對洗錢危害的論述大多停留于推測層面。這些推測彼此關(guān)聯(lián)、相互支撐地架構(gòu)出了一幅洗錢危害嚴(yán)重的“宏圖”。但在獲得經(jīng)驗數(shù)據(jù)驗證之前，推測終究是推測，并不足以與客觀等同。好比在醫(yī)學(xué)界，也許可以通過蛋白質(zhì)與核酸檢測推斷某種病毒對人體呼吸系統(tǒng)可能之損害。但在獲知人體對該種病毒的實際感染率以及機體損傷程度的臨床數(shù)據(jù)前，充其量也只能初步認(rèn)定該病毒的病理危害，卻不可直接認(rèn)定其嚴(yán)重致害后果。

(二)數(shù)據(jù)支撐之模糊

支撐洗錢嚴(yán)重危害的另一重要佐證，來源于近年來諸多官方機構(gòu)或權(quán)威部門公布的各類數(shù)據(jù)。引用頻率最高的，當(dāng)屬國際貨幣基金組織(IMF)公布的“世界洗錢總額約占全球GDP 2%到5%”的統(tǒng)計[7]821。此數(shù)據(jù)亦得到了聯(lián)合國毒品犯罪辦公室(UNODC)的印證。反觀國內(nèi)，較直觀地統(tǒng)計當(dāng)屬中國人民銀行每年公布的反洗錢報告(1)根據(jù)《中國反洗錢報告2019》公布的數(shù)據(jù)，該年我國反洗錢分析中心發(fā)現(xiàn)和接收重點可疑交易線索15 755份，向偵查機關(guān)移送線索報案4 585起，偵查機關(guān)立案474起；各級人民法院一審審結(jié)洗錢案件5 734起，生效判決13 878人。。除此之外，我國的資本外逃規(guī)模，亦被頻繁用于印證洗錢的危害。比如，有學(xué)者曾基于我國洗錢與資本外逃規(guī)模的正相關(guān)系，推測洗錢是不正常資本外逃的引發(fā)原因[8]67，而2011—2016年中國的外逃資本也曾被估算為1.3萬億美元[9]97等。

盡管IMF的統(tǒng)計結(jié)論精確到了全球GDP的百分比，但是這些數(shù)據(jù)的統(tǒng)計方法卻從未對外公布，這亦使得人們無法對計算方法的合理性及統(tǒng)計結(jié)果的準(zhǔn)確性進行核查檢驗。相比之下，我國至今都未曾對洗錢規(guī)模直接出具任何官方統(tǒng)計。雖然中國人民銀行反洗錢報告幾乎每年都對大額、可疑報告量，偵查及審結(jié)案件數(shù)量等進行統(tǒng)計，但是即便不去追究報告中真正涉嫌洗錢的交易究竟多少，單就審理洗錢案件之“涉案金額”用語，本就帶有極大的模糊性(2)中國人民銀行統(tǒng)計的數(shù)據(jù)包括以《刑法》第一百九十一、三百一十二、三百四十九條定罪的所有案件，而并非第一百九十一條洗錢罪；與此同時，涉案金額究竟是指經(jīng)過洗錢的金額，還是犯罪分子實施上游犯罪所產(chǎn)生的犯罪所得金額，則并不清晰。。而就外逃資本而言，暫且不論“資本外逃”概念本身所引發(fā)的理論爭議[10]16，縱然其可以被視為洗錢的一種表現(xiàn)，可是引發(fā)資本外逃的原因除了轉(zhuǎn)移非法所得之外，還包括實現(xiàn)化公為私、逃避管制、趨利避險[11]69等多種動機。

不可否認(rèn)，要實現(xiàn)對國內(nèi)外洗錢規(guī)模的客觀統(tǒng)計其實并不簡單，因為統(tǒng)計的前提條件本就不甚明了。例如，在國際層面，對洗錢總量的確定需以對“洗錢”概念的明確為前提。而時至今日，世界各國對洗錢罪上游犯罪之范圍仍未完全統(tǒng)一。其次，對清洗數(shù)額的計算究竟是基于單筆犯罪所得，還是同一筆犯罪所得經(jīng)歷交易次數(shù)的數(shù)額累積，也尚不明晰。即便立足國內(nèi)層面，單就洗錢罪上游犯罪(3)此處僅僅針對我國《刑法》，第一百九十一條洗錢罪而提出上游犯罪的概念，如果依循當(dāng)今學(xué)者提倡的廣義洗錢罪(包括《刑法》第一百九十一、三百一十二、三百四十九、一百二十一條之一在內(nèi))，將意味所有犯罪都有可能產(chǎn)生洗錢罪的上游犯罪。之?dāng)?shù)量統(tǒng)計，本就難以實現(xiàn)，更毋庸說這些犯罪產(chǎn)生的違法所得總額了。

(三)論述立場之偏向

統(tǒng)觀洗錢危害的各類論述，背后似乎都隱藏著一種態(tài)度，即相較于低估洗錢的危害，研究者們似乎并不介意結(jié)論是否超出或遠(yuǎn)超出實際情況。換言之，人們(至少官方)似乎更愿意“選擇相信”洗錢的規(guī)模“確實”異常龐大。例如，聯(lián)合國禁毒署(UNDCP)前顧問、經(jīng)濟學(xué)家Francisco Thoumi就曾在其發(fā)表的一篇文章中披露：“FATF曾于90年代末開展過一項針對全球非法所得(尤其是毒品交易)的統(tǒng)計調(diào)查，但考慮到統(tǒng)計結(jié)果(約450億美元到2800億美元)達不到某些成員國所‘期待’的較大規(guī)模，其最終決定不予對外公布?！盵12]185類似態(tài)度在研究領(lǐng)域亦略見一斑。國際反洗錢浪潮引發(fā)學(xué)者們不斷探索洗錢可能存在的各種危害，而學(xué)者們在論證洗錢危害的過程中又不斷將國際社會的反洗錢態(tài)度作為有力的佐證。“因為國際社會推行反洗錢，所以洗錢問題異常嚴(yán)重；因為洗錢問題異常嚴(yán)重，所以國際社會推行反洗錢”的循環(huán)論證屢見不鮮。然而，究竟是研究結(jié)論的空前一致，致使人們確信論證結(jié)果的客觀真實？還是研究結(jié)論的高度統(tǒng)一，本就是以既定背景為前提的先入為主？對此，荷蘭蒂爾堡大學(xué)教授Petrus C.van Duyne曾間接表達了態(tài)度。他表示：“如果全球洗錢規(guī)模確實達到了當(dāng)今的統(tǒng)計數(shù)值，那么其所造成的現(xiàn)實危害恐怕遠(yuǎn)大于人們目前所看到的……畢竟，被清洗的這些巨額贓款并沒有被轉(zhuǎn)移到月球上去，而是切實存在并參與到社會生產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)當(dāng)中”[13]339。

行文至此，并無意否認(rèn)洗錢的嚴(yán)重危害，而是希望在此基礎(chǔ)上更加理性地對待洗錢危害，避免想當(dāng)然地“將結(jié)論的一致視為毫無爭議的事實”。畢竟，沒有人能否認(rèn)洗錢研究的熱潮是伴隨著國際反洗錢運動而發(fā)展起來的。而在此背景下，各國各界對洗錢嚴(yán)重危害性的共識很難不受到國際反洗錢運動一絲半縷的影響。而如果說對洗錢危害性的研究并非中立，那么將這一看似合理的非客觀共識作為推動全球洗錢入罪的前提是否也就并非理所應(yīng)當(dāng)？或許，相較于反復(fù)強調(diào)洗錢在經(jīng)濟及其他各領(lǐng)域的嚴(yán)重危害，更值得關(guān)注的或許是如何衡量洗錢對各個領(lǐng)域的具體影響(4)近年來，尤其在西方社會，伴隨著反洗錢成本投入的不斷增大，不少研究機構(gòu)已經(jīng)開始反思洗錢的實際危害是否足夠嚴(yán)重到值得投入如此巨額的反洗錢成本。對此，已有不少經(jīng)濟學(xué)家投入到構(gòu)建洗錢危害統(tǒng)計模型的研究中，以期客觀評價當(dāng)今全球的反洗錢成本。。而相較于想當(dāng)然地將嚴(yán)重危害視為推動洗錢入罪的源頭，更值得探索的或許是在這個“巨大危害”背后所隱藏的，迫使各國爭相完成洗錢犯罪化的更深層次動因，以探究洗錢入罪之更深層次的功能所在。

二、利益驅(qū)動對洗錢入罪功能的揭示

日本刑法學(xué)者西原春夫曾在其論著中深入闡述過影響一國刑事立法的諸多原動力。在其看來，反映受害狀況及國民呼聲等社會輿論的新聞媒介、對政治行為具有一定影響力的利益集團以及對政策決定具有一定約束力的政治捐款，均能夠通過影響政黨的基本方針而左右國會議員對法律草案的認(rèn)可態(tài)度，并最終決定一國的刑事立法[14]13-16。異曲同工，西方的“監(jiān)管經(jīng)濟學(xué)理論”(the economic theory of regulation)亦指出特定的利益團體或政治參與者將通過各種方式，利用政府的監(jiān)管力與強制力推行那些對其有利的法律法規(guī)[15]3。換言之，如果忽略當(dāng)下各國的立法制度設(shè)計差異，立法所受的多方影響，在某種程度上便可視為一場來自各方的利益博弈。因此，若要進一步挖掘“危害論”背后推動全球洗錢入罪的深層動因，則有必要對背后各方利益之作用加以比對分析。

(一)團體訴求之取舍

眾所周知，全球反洗錢緣起于美國。然而，美國反洗錢卻并非基于對洗錢危害性的充分認(rèn)知，而是源于打擊毒品犯罪之強烈需求。20世紀(jì)80年代，面對連年不降反升的毒品交易，美國政府最終決定轉(zhuǎn)變反毒策略，通過采取追蹤毒贓的方法，降低毒品犯罪的可獲利性，以期在源頭上遏制毒品犯罪的源動力[16]。隨后，該種立法理念被國際公約采納并進一步推行至各締約國。第一個涉及反洗錢的國際公約(1988年《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》)就在其序言中明確表示“本公約締約國……決心剝奪從事非法販運者從其犯罪活動中得到的利益，從而消除其從事此類販運活動的主要刺激因素”(5)1988年《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》序言。。從上述立法初衷不難發(fā)現(xiàn)，相較于防控洗錢行為本身的諸多危害，洗錢入罪之初，其目的更在于為司法機關(guān)打擊毒品犯罪提供多一種的方式或手段，通過削弱犯罪的可獲利性以助力毒品犯罪的控制與預(yù)防。當(dāng)然，基于洗錢入罪，其對上游犯罪治理更深層次的工具價值還在于其為司法機關(guān)懲處特定上游犯罪(毒品犯罪)提供了二次機會，即縱使上游犯罪者有幸逃脫司法機關(guān)的追捕，仍然會因日后隱匿或使用上游犯罪所得而再次暴露自己；即便公訴機關(guān)因證據(jù)不足等因素?zé)o法追究上游犯罪，行為人也仍然可能因洗錢罪的指控而獲罪受刑，并被沒收上游犯罪所得。站在維護政府利益的角度，盡管對洗錢行為的行政規(guī)制與監(jiān)管在當(dāng)時甚至眼下都不算充分，但洗錢入罪卻為掌權(quán)者提供了一條最為便捷的新途徑，以確保國家的公共利益與社會秩序免受毒品乃至其他上游犯罪的侵害。畢竟，相較于曲折而艱難地探索那些能夠維護良好秩序的政策與清明政治，利用刑罰權(quán)來維護國家秩序則相對簡便許多[14]45。

反觀與公權(quán)力相對的義務(wù)承擔(dān)方、銀行等金融機構(gòu)為代表的私利團體實施反洗錢的利益動機則并不強烈。盡管在學(xué)界提出的各類洗錢危害論中，“對金融秩序的破壞”確實能在一定程度上視為金融機構(gòu)擁護反洗錢監(jiān)管的有力說辭。但洗錢不存在直接受害人的特性，使得金融機構(gòu)很難真正出于對自身利益的維護，去積極響應(yīng)甚至主動推進反洗錢進程的發(fā)展。換言之，指望僅作為獨立運營個體的金融機構(gòu)真切感受到其經(jīng)手的某筆交易，在年均GDP以及本外幣存、貸款金額達數(shù)十萬億美元的國家中產(chǎn)生負(fù)面影響恐怕并不現(xiàn)實。誠然，將“防止銀行信譽損失”“保障銀行系統(tǒng)正常運行”作為刺激銀行反洗錢的利益動機確有其合理之處。但銀行的信譽損失，在一定程度上乃是建立在洗錢入罪、銀行反洗錢義務(wù)既已確立的基礎(chǔ)上。換言之，是先有洗錢入罪之因，后有銀行洗錢因涉嫌違法甚至犯罪而背負(fù)聲名損失之果，其乃是銀行未能按規(guī)定履行反洗錢義務(wù)的違法后果之一。而就洗錢侵害銀行系統(tǒng)正常運營而言，盡管著名的國際信貸商業(yè)銀行(BCCI)倒閉案因行內(nèi)多位高管涉嫌清洗毒贓，而被視為洗錢摧毀銀行系統(tǒng)的實例。然而，國際信貸商業(yè)銀行在其關(guān)閉之時已然破產(chǎn)，銀行內(nèi)部大規(guī)模的體系性欺詐(systematic frauds)才是掏空銀行資產(chǎn)并引發(fā)銀行倒閉的真兇[17]。如果上述例證尚不足以質(zhì)疑洗錢對銀行運營穩(wěn)定性的絕對侵害，那么聯(lián)合國前毒品犯罪辦公室主管Antonio Maria Costa曾經(jīng)受訪時的一段講話，或許能在一定程度上還原洗錢對銀行界的客觀影響。Antonio Maria Costa曾表示全球金融危機之時，在銀行被迫大規(guī)模停止放貸的窘境下，活躍于銀行體系內(nèi)的大量毒贓卻著實成為了銀行間得以流動的唯一資本[2]40。Antonio Maria Costa之所以得出上述論斷，乃是因為其曾見證高達2 380億歐元的毒資在全球金融危機之時獲得了清洗。雖然該資金源于犯罪，但其卻在一定程度上“拯救”了銀行界，甚至維持了當(dāng)時金融市場的穩(wěn)定。由此看來，洗錢對銀行系統(tǒng)，甚至金融市場秩序的穩(wěn)定也許并非“百害而無一利”。

經(jīng)由對比，洗錢入罪對司法機關(guān)打擊上游犯罪、追繳違法所得、維護社會秩序以至維系政權(quán)統(tǒng)治所帶來的種種積極影響，使得公權(quán)力團體成為了洗錢入罪的堅實擁護者與積極推進者。相比之下，承擔(dān)大量反洗錢監(jiān)管義務(wù)的銀行等金融機構(gòu)對洗錢危害性的弱感知力，以及其在一定情形下甚至“受益于”洗錢的客觀現(xiàn)實，則讓其著實難以僅憑各類洗錢危害論的盛行而“自發(fā)”成為推動反洗錢的主力軍。實際上，洗錢入罪對保密義務(wù)的突破，如同對以銀行為首的金融團體的一次重創(chuàng)，反洗錢監(jiān)管的推行無疑讓金融業(yè)流失了大量的“潛在客戶”。而僅憑這一點，便不難理解其對反洗錢監(jiān)管義務(wù)履行的消極與被動。因此，從某種意義而言，引發(fā)洗錢入罪的一個關(guān)鍵因素乃是政府對上游犯罪的打擊意志。只不過，該打擊意志借著洗錢危害之形，在行追繳違法所得以斷犯罪動機之實。

(二)國家利益之博弈

盡管洗錢入罪的初衷在于對上游犯罪(尤其是毒品犯罪)的打擊，但該初衷卻無法合理解釋該罪名在世界范圍的普及。畢竟，并非所有國家或地區(qū)都必須通過反洗錢來治理上游犯罪，并按照“統(tǒng)一”模式構(gòu)建洗錢罪(6)以我國為例，在1997年《刑法》增設(shè)第一百九十一條洗錢罪之時，既已存在的法條有第三百四十九條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪，第三百一十二條窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪(后于2006年《刑法修正案(六)修正為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪)，在一定程度上亦已滿足對洗錢犯罪的適用。。因此，有必要跳出國內(nèi)視角，以國家為單位探析洗錢入罪背后的利益作用機制。

不可否認(rèn)，如果沒有全球化，洗錢不可能在不到30年的時間躍升為國際社會的關(guān)注焦點。全球化在便捷資源跨境流轉(zhuǎn)的同時，亦為犯罪資本流通提供了更多操作可能。而犯罪分子對新興市場與機遇的利用速度，似乎又總是快于國家調(diào)控管制的步伐[18]227。對于那些致力于通過洗錢入罪來打擊上游犯罪的國家，全球化無疑為該國的反洗錢壁壘打開了一道缺口。面對違法所得的跨境流轉(zhuǎn)，領(lǐng)土主權(quán)對刑事管轄權(quán)的限制，使得反洗錢先行國難以再僅憑一己之力實現(xiàn)“剝奪犯罪所得以斷犯罪動機”的反洗錢初衷。然而，相較于資金流出國的“力不從心”，對資金流入國而言，則在一定程度上意味著“對內(nèi)投資額”的增加。不可否認(rèn)，無論是否遵循市場規(guī)律，資本運行過程本身，并不會對資本的法律屬性加以區(qū)別對待。也正因如此，對內(nèi)投資額的增長，即便來源于違法所得，也仍然會為一國帶來包括增加外匯儲備、緩解資金緊缺、加速資金流轉(zhuǎn)以及促進國民經(jīng)濟增長等諸多利益?；蛟S正是基于以上考慮，某位前蘇維埃共和國政府大臣才在該國洗錢罪立法草案的審議進程中，直白表示：“按照我的理解，洗錢就是人們將其在國外非法獲得的收入帶到我國進行投資和消費。既然如此，我們又何必要反對該種行為呢？”[19]

不難發(fā)現(xiàn)，如果從維護國家利益的角度出發(fā)，全球洗錢入罪的背后，其實是一場發(fā)生于已實施反洗錢國與未實施反洗錢國之間的利益博弈。在該場博弈中，未實施反洗錢國，在“外來資本”流入的巨大誘惑、實施反洗錢的成本投入以及反洗錢可能的“不利”影響(7)反洗錢舉措的實施，在一定程度上會刺激一國犯罪資本向其他反洗錢空白國或地區(qū)轉(zhuǎn)移，加速資產(chǎn)流失。等因素作用下，很難貿(mào)然效仿他國的反洗錢刑事策略。而反洗錢先行國，面對在立法、行政、司法領(lǐng)域投入的大量反洗錢成本，以及非但未能有效節(jié)制卻反倒加劇本國資本流失的窘境，則必然會竭盡所能地提升反洗錢在全球范圍的普及程度，以避免本國反洗錢策略淪為“得不償失”的名存實亡之舉。

據(jù)此，“避免資本流失，維護國家利益”乃是推進全球反洗錢的另一重要因素。只不過，在國家利益博弈的背后，真正將洗錢問題推向國際舞臺的并非洗錢本身，而是全球化背景下違法所得跨境轉(zhuǎn)移的客觀現(xiàn)實。因此，洗錢入罪全球化，在一定程度上，實乃借著洗錢危害之名，在行解決違法所得跨境轉(zhuǎn)移問題之實。

基于對洗錢入罪背后的利益驅(qū)動因素分析不難發(fā)現(xiàn)，不論是對特定上游犯罪的打擊需要，還是對犯罪所得跨境流轉(zhuǎn)的防范必要，均是以“追索犯罪所得”為核心關(guān)注與作用的根本。這在一定程度上揭示出洗錢入罪之于贓款追繳的功能導(dǎo)向。既然引發(fā)洗錢入罪以及洗錢入罪全球化的深層次動因在于追繳犯罪所得，那么進一步探討洗錢入罪之于追贓與繳贓的實質(zhì)價值，將有助于洗錢入罪功能的進一步具象化。

三、洗錢入罪功能的具體呈現(xiàn)

不論是對上游犯罪的打擊初衷，還是對犯罪資本跨境流轉(zhuǎn)的顧慮擔(dān)憂，洗錢入罪無法回避的一個核心，乃是對違法所得的追繳。畢竟，國內(nèi)反洗錢初衷的實現(xiàn)有賴于“剝奪違法所得以斷犯罪動機”，國際反洗錢宗旨的達成亦依托于“全球違法所得追繳舉措的統(tǒng)一”。然而，若將洗錢入罪置于全球反洗錢這一更為宏觀的視角下考察，便不難發(fā)現(xiàn)洗錢入罪為諸多反洗錢舉措的推行提供了重要契機與開展基礎(chǔ)。而這些反洗錢舉措，即在一定程度上服務(wù)于贓款的追蹤與追繳。

(一)突破銀行保密義務(wù)壁壘

不可否認(rèn)，以銀行為首的金融機構(gòu)在國家支付體系及資產(chǎn)收集傳遞方面的資金融通特性，使其當(dāng)之無愧地成為了贓款清洗的首選。而在洗錢獨立成罪之前，阻礙司法機關(guān)追蹤贓款的一大障礙，卻是業(yè)已存在的銀行保密制度。銀行對其客戶信息及交易事宜的沉默義務(wù)，使得大量洗錢者得以憑借嚴(yán)格的銀行保密條款為其保駕護航。因此，如何突破法律對私人權(quán)利的既有保護以從銀行順利獲悉贓款走向，便成為了橫亙在刑事追贓面前的一大難題。洗錢入罪，無疑為該問題的解決提供了操作可能。

經(jīng)由設(shè)立洗錢罪，銀行由“看似與洗錢無關(guān)的第三方”轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧嫦酉村X的參與者”。而此舉更深層次的意義則在于，銀行對洗錢的工具性價值，使得其無法再以保守秘密為由拒絕司法機關(guān)對其內(nèi)部交易記錄及相關(guān)信息的獲取。因為從某種意義而言，銀行亦成為司法機關(guān)調(diào)查的對象之一。不可否認(rèn)，洗錢入罪為公權(quán)力突破銀行保密義務(wù)提供了重要契機。

實際上，最早涉及反洗錢的1988年《維也納公約》在要求各締約國將涉毒洗錢犯罪化的同時，就突破性地明確了相關(guān)舉措排除銀行保密條款的效力。而其規(guī)定的“任一締約國均不得以保守銀行秘密為由拒絕按照本款規(guī)定采取行動”(8)1988年《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》，第五條第三款。，也正是為了確?！爸鞴墚?dāng)局得以識別、追查和凍結(jié)、扣押公約涉及的犯罪收益、財產(chǎn)、工具或任何其他物品，以便最終沒收”(9)1988年《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》，第五條第二款。。無疑，洗錢入罪拆除了阻礙司法機關(guān)追贓的一大障礙。

(二)拓展追贓責(zé)任主體范圍

當(dāng)然，若將洗錢入罪之于贓款追蹤的意義局限于對銀行保密條款的排除難免過于狹隘。成功將銀行之于洗錢的作用由“協(xié)助”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸萍s”，則是洗錢入罪對贓款追蹤的另一重大貢獻。

不得不承認(rèn)，司法機關(guān)若要實現(xiàn)對上游犯罪所得的成功追繳，爭取銀行等金融機構(gòu)的主動幫助顯然比獲取其被動配合要明智許多。畢竟，作為清洗贓款的主要渠道，銀行等金融機構(gòu)所經(jīng)手的任一交易或客戶都可能存在與上游犯罪的牽連。因此，銀行等金融機構(gòu)若是根據(jù)司法機關(guān)要求“被動”提供贓款的流轉(zhuǎn)記錄，至多不過是協(xié)助懲治了已然發(fā)現(xiàn)的上游犯罪；而其若能在運營過程中“主動”發(fā)現(xiàn)并上報各類可疑交易，則必然有助于查獲更多未知的上游犯罪及違法所得。顯然，后者比前者更利于打擊犯罪。然而，如何讓銀行等金融機構(gòu)在不收取任何費用甚至自擔(dān)反洗錢監(jiān)管成本的前提下，由被動提供信息轉(zhuǎn)為主動履行披露、監(jiān)管義務(wù)、并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任？顯然，將被監(jiān)測、報告的行為上升至犯罪的嚴(yán)重程度，或許是一種行之有效的方法。畢竟，洗錢入罪使得金融機構(gòu)對監(jiān)測、報告義務(wù)的履行，在本質(zhì)上成為其排除參與洗錢犯罪的有力證明。從某種意義而言，反洗錢預(yù)防監(jiān)管措施的建立，意味著銀行業(yè)開始擔(dān)負(fù)起了部分刑事追贓的職責(zé)。換言之，洗錢入罪在一定程度上拓寬了贓款追蹤責(zé)任主體的范圍，銀行等金融機構(gòu)在洗錢中所扮演的角色已然由助力者轉(zhuǎn)變?yōu)榇驌粽摺?/p>

(三)提供跨境追贓協(xié)作基礎(chǔ)

如前所述，資本跨境流轉(zhuǎn)使得一國難以僅憑一己之力實現(xiàn)對違法所得的追繳，刑事管轄權(quán)成為跨境追贓的另一阻力。由于洗錢者完全可以將其在A國的違法所得，轉(zhuǎn)移至B國開設(shè)的賬戶，再于C國兌換成現(xiàn)金消費后，將最終的交易所得轉(zhuǎn)運至D國。一國對境外違法所得的追繳舉措，便隨時面臨著因被請求國拒不配合而阻滯或中斷的風(fēng)險。盡管對國內(nèi)洗錢的打擊有賴于本國相關(guān)立法及政策的實施，但跨國洗錢的有效治理，卻唯有站在國際層面才有望實現(xiàn)。然而，即便國與國之間或許會基于良好的邦交互信而給予對方非正式的司法互助。但對于那些在政治及法律體制上缺乏足夠契合度的國家，卻大多只能依憑國際法規(guī)來開展協(xié)作互助。資本全球流通背景下，跨境追贓迫切需要一個普遍性的合作基礎(chǔ)與前提保障。洗錢入罪，應(yīng)運而生。

詳言之，若以具體上游犯罪為依托開展跨境追贓國際合作，上游犯罪涵蓋罪名的多樣性則意味著無論是公約還是國內(nèi)立法，均要面臨大量繁冗而復(fù)雜的修正工作；而若以抽象的上游犯罪概念為依托建立跨境追贓機制，如何就上游犯罪范圍達成全球共識又將成為難題。洗錢入罪，無疑巧妙地避開了上述難題。一方面，其直接回避了各國上游犯罪的差異選擇，而立足于“清洗違法所得”這一贓款追繳的共性問題，從而快速確定共識，節(jié)約了立法成本；另一方面，其將“統(tǒng)一上游犯罪范圍”置于相對次要的位置，而以國際打擊呼聲最高的毒品犯罪為切入點，率先建立毒贓追繳的國際合作。以此為基礎(chǔ)，再通過后續(xù)公約逐步調(diào)整、擴充罪名種類。此舉，在一定程度上避免了因難以確定跨境追贓合作范圍，而阻滯全球跨境追贓機制建立的尷尬局面。實際上，即便在今天，世界各國對洗錢罪上游犯罪范圍也存在著巨大分歧。但受益于洗錢入罪，贓款追繳之國際合作機制得以相對獨立于上游犯罪而發(fā)展、完善起來。

如此，借助公約推行洗錢入罪全球化，其更深層次的意義還在于為跨境繳贓可能涉及的一系列協(xié)同舉措，如證據(jù)獲取、文書送達、扣押凍結(jié)等，提供行之有效的合作基礎(chǔ)與互助依據(jù)。

四、洗錢入罪功能在反洗錢體系中的進一步實現(xiàn)

反洗錢之于洗錢入罪功能研究的意義，不僅在于其為入罪功能之探究提供了基礎(chǔ)背景依托；還在于其為入罪功能之實現(xiàn)，劃定了考量方向與評價依據(jù)。作為反洗錢體系的重要組成，洗錢入罪之功用得以通過反洗錢體系構(gòu)建及運作原理得到進一步實現(xiàn)。而從另一方面來看，洗錢入罪亦為深入解讀全球反洗錢功能定位提供了重要參考。

(一)呼應(yīng)“贓款追繳”體系的作用根本

當(dāng)今的反洗錢體系形成于1988年的《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》，發(fā)展于《制止向恐怖主義提供資助公約》(1999年)、《巴勒莫公約》(2000年)與《聯(lián)合國反腐敗公約》(2003年)，并最終成型于FATF《40條建議》(2012)。根據(jù)該FATF《40條建議》，反洗錢呈現(xiàn)為以立法、預(yù)防、協(xié)作為三大核心舉措的體系性框架。其中，反洗錢立法是基礎(chǔ)，反洗錢監(jiān)管與協(xié)作是其自然延伸。三大舉措彼此銜接，相互配合地協(xié)同服務(wù)于犯罪資本之追繳。

反洗錢立法致力于在各國推行公約關(guān)于洗錢犯罪化及所涉沒收的立法要求(10)Recommendation 1,2,3,and SR Ⅱ,Ⅲ,Ⅷ,“FATF Recommendation 2012”.。除卻打破銀行保密壁壘、拓展追贓責(zé)任主體、提供追贓協(xié)作依據(jù)等微觀價值，反洗錢立法更深層次的意義，還在于借助公約及國際反洗錢組織的力量，在各國推行具有一定共性的贓款追繳制度，以為全球跨境追贓機制的構(gòu)建提供立法根基。畢竟，各國立法統(tǒng)一度越高，協(xié)同追贓阻力越小，追贓效果也就越好。這也在一定程度上解釋了為何當(dāng)今全球反洗錢要求各國按照統(tǒng)一模式進行洗錢犯罪化，并設(shè)置相應(yīng)的沒收制度。

反洗錢監(jiān)管與協(xié)作在一定程度上可視為反洗錢立法的延伸舉措，是洗錢入罪之于贓款追繳價值的進一步實現(xiàn)。反洗錢監(jiān)管聚焦于追贓主體及其責(zé)任的明確，致力于在金融及指定非金融行業(yè)(DNFBPs)推行“客戶盡職調(diào)查”“交易記錄保存”與“可疑交易報告”等前置性預(yù)防監(jiān)管舉措(11)Recommendation 4-10,14-16,21,22,and SR Ⅳ,Ⅵ,Ⅶ,“FATF Recommendation 2012”.。如是舉措一方面可在源頭上阻滯贓款進入主流資本流轉(zhuǎn)渠道，提高犯罪成本；另一方面可在資本流轉(zhuǎn)過程中，提升贓款發(fā)現(xiàn)追繳概率及追蹤攔截速度。與之相對，反洗錢協(xié)作，則致力為各國洗錢案件的追查、懲戒尋求最大可能范圍的合作(12)Recommendation 35-40,and SR Ⅰ,Ⅴ,“FATF Recommendation 2012”.。此既包括提升調(diào)查、扣押、凍結(jié)、引渡等具體追贓舉措的協(xié)作效率(如敦促各締約國、成員國確定協(xié)作對接主管機關(guān)、明確開展協(xié)作的形式及操作原則等)，也包括為存在協(xié)作困境的國家尋求最低限度的合作共識(包括對“雙重犯罪”原則的靈活適用等)，概言之，反洗錢協(xié)作為全球跨境追贓機制運作提供了操作指引與重要保障。

(二)依托“上游犯罪”調(diào)節(jié)協(xié)同追贓范圍

作為反洗錢初衷，“打擊上游犯罪”是反洗錢不可回避的重要刑事目標(biāo)。上游犯罪范圍在一定程度上亦反映了反洗錢的作用邊界。參照近年來頒布的各大公約，對洗錢罪的修正，基本上都集中于上游犯罪的擴展。從反洗錢之初《維也納公約》(1988)規(guī)定的毒品犯罪，到2000年《巴勒莫公約》向有組織犯罪、腐敗犯罪、妨害司法犯罪以及最高刑為4年以上自由刑的嚴(yán)重犯罪的擴充，直至2012年FATF《40條建議》規(guī)定的“最廣泛的上游犯罪”?！吧嫌畏缸铩睂Ψ聪村X作用邊界的限制在不斷被突破，亦在逐步被淡化。反洗錢的作用標(biāo)的，正在由追繳“特定”違法所得轉(zhuǎn)向為追繳“一切”違法所得。

誠然，反洗錢的初衷在于打擊上游犯罪，但結(jié)合洗錢入罪功能不難發(fā)現(xiàn)，反洗錢之于贓款追繳之功用，其實并不受限于上游犯罪。換言之，以洗錢犯罪化為基礎(chǔ)建構(gòu)的全球追贓、繳贓網(wǎng)絡(luò)只是將“違法所得來源”作為一個可供調(diào)節(jié)的變量。該變量的大小或許會受到特定時期國際、國內(nèi)犯罪控制策略的左右，卻并不影響反洗錢“追繳違法所得”本質(zhì)功能的發(fā)揮。“上游犯罪”在當(dāng)今反洗錢體系中的定位，已逐步由當(dāng)初的打擊目標(biāo)過渡為調(diào)控跨境追贓合作范圍的縮放器，即國際社會一方面根據(jù)全球共識，確立上游犯罪的基礎(chǔ)打擊范圍，確保全球跨境追贓協(xié)作之底線；另一方面積極鼓勵各國將上游犯罪范圍盡可能擴大，以提升全球跨境追贓機制之效用。在國內(nèi)層面，立足上游犯罪基礎(chǔ)打擊范圍，各國根據(jù)本國刑事政策與治理需求，差異性地設(shè)計上游犯罪擴容方略，調(diào)節(jié)各自對跨境追贓機制的參與度與利用度。如此，上游犯罪在一定程度上便成為一個調(diào)和“國際期待”與“國內(nèi)需求”的緩沖帶，為各國個性化地參與跨境追贓建設(shè)，提供了一定的自主選擇空間。

(三)助力“犯罪協(xié)同治理”具體路徑實現(xiàn)

雖然全球反洗錢始于國家利益的維護，但卻最終落腳于共同利益的實現(xiàn)，成為全球犯罪治理模式(the regime of global governance of crime)[21]153的重要實現(xiàn)路徑。

其一，若暫時擱置部分國家關(guān)于反洗錢是否妥當(dāng)之爭議(13)單純從國內(nèi)反洗錢必要性而言，并非每一個國家都已然具備了成熟的反洗錢土壤。換言之，不是所有國家實施反洗錢策略所獲之利(預(yù)防與減少洗錢、打擊與控制上游犯罪等)都大于或遠(yuǎn)大于其弊(在金融領(lǐng)域、司法領(lǐng)域、國家行政領(lǐng)域為構(gòu)建反洗錢網(wǎng)絡(luò)而付出的大量成本)。對部分國家而言，其甚至需要分配國家極其有限的立法、行政、司法資源去打擊洗錢犯罪，因而，反洗錢對這些國家所帶來的負(fù)擔(dān)其實更大于便利。，將世界視為一個利益共同體，全球性的洗錢入罪至少為各國在整體上打擊上游犯罪提供了新的助力與契機。畢竟，各國即使無法對發(fā)生于領(lǐng)域外的上游犯罪主張刑事管轄權(quán)，也仍然可以通過對發(fā)生于領(lǐng)土內(nèi)的洗錢罪加以懲治以間接實現(xiàn)對域外上游犯罪的打擊。而相比“部分國家反洗錢”以及“各國均不反洗錢”之情形，全球反洗錢顯然更符合資源分配的“帕累托最優(yōu)”(Pareto Optimality)原則(14)帕累托最優(yōu)(Pareto Optimality)，也稱為帕累托效率(Pareto efficiency)，是指資源分配的一種理想狀態(tài)，假定固有的一群人和可分配的資源，從一種分配狀態(tài)到另一種狀態(tài)的變化中，在沒有使任何人境況變壞的前提下，使得至少一個人變得更好。。

其二，借助反洗錢搭建的全球追贓機制，為國際社會利用“資金監(jiān)測”查獲、懲戒犯罪提供了必要的硬件支撐。根據(jù)前文所述，全球性的洗錢入罪雖催生于贓款追繳之需，卻可服務(wù)于一切涉及資金流轉(zhuǎn)的犯罪。在此理念之下，依托反洗錢監(jiān)管主體所建立的龐大資金監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)，為各類涉案資金的追蹤提供了重要技術(shù)支撐。也正因如此，在反洗錢體系初具規(guī)模后，國際社會遂將“資助恐怖主義活動”這一明顯有別于洗錢的犯罪類型，納入了反洗錢監(jiān)管范圍。雖然洗錢強調(diào)資金來源，資助恐怖主義活動關(guān)注資金去向，但二者皆關(guān)乎資金的流通轉(zhuǎn)換。而這恰恰是跨境追贓機制的作用標(biāo)的。

簡而言之，洗錢入罪不僅為各國打擊上游犯罪提供了聯(lián)動合作平臺，而且更深層次的意義在于通過參與贓款追繳機制構(gòu)建，為各國在更廣闊的層面開展犯罪協(xié)同治理提供了必要的法律支撐。站在反洗錢體系運作之宏觀視角，依托反洗錢，全球得以形成一張“犯罪資本流轉(zhuǎn)監(jiān)控網(wǎng)”。受益于該監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)，犯罪資本在流轉(zhuǎn)受限的同時，亦為司法機關(guān)追查犯罪提供了重要線索與工具。因此，從某種意義而言，如果助力追贓繳贓是洗錢入罪的直接目標(biāo)，那么助力犯罪協(xié)同治理則是洗錢入罪的間接追尋。

五、結(jié)語

長久以來，洗錢的嚴(yán)重危害一度被視為洗錢入罪的根本因由，對洗錢犯罪化之探討也多聚焦于對犯罪行為本身的預(yù)防懲戒。導(dǎo)致該現(xiàn)象的一個重要原因，在于反洗錢初衷(即打擊特定上游犯罪)仍是一種刑事治理策略。而相較于強迫各國接受某一國的犯罪控制策略，將某種行為的危害嚴(yán)重化并波及每一個國家，無疑更有利于喚醒各國對該行為的打擊共識。誠然，若是站在洗錢既已入罪的立場反向推導(dǎo)，“危害性”自然可視為其入罪因由。如此，便難以發(fā)現(xiàn)洗錢入罪乃至反洗錢體系更深層次的功能價值。立足全球反洗錢，洗錢入罪之作用根本，實在于為拓寬追贓責(zé)任主體范圍提供必要的正當(dāng)化依據(jù)、為開展跨境追贓協(xié)作提供相對一致的法律依托。前者對應(yīng)于反洗錢監(jiān)管措施的推行；后者則對應(yīng)于反洗錢國際合作的展開。反洗錢立法，尤其是洗錢入罪，成為鏈接追贓(即反洗錢監(jiān)管)與繳贓(反洗錢國際合作)的中心紐帶。對洗錢入罪功能之探究，在一定程度上揭示了當(dāng)今反洗錢體系的運作原理。而反洗錢制衡犯罪資本跨境流轉(zhuǎn)之功能，又將為各國洗錢“如何”犯罪化的具體實現(xiàn)，提供進一步的分析路徑與操作指引。