李清宇 譚理文

隨著互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字技術(shù)不斷地更新升級，數(shù)字經(jīng)濟(jì)愈發(fā)顯現(xiàn)出蓬勃發(fā)展態(tài)勢。但與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的侵權(quán)行為亦時(shí)有發(fā)生。例如當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)了一種新型鏈接工具，其能夠獲取并下載目標(biāo)網(wǎng)頁中包含的目標(biāo)資源，為使用者下載資源提供了極大便利。但由于對該鏈接的認(rèn)識不清、規(guī)制不明，其在運(yùn)行過程中對于目標(biāo)資源平臺、平臺中的創(chuàng)作者等數(shù)字經(jīng)濟(jì)主體產(chǎn)生了一定影響并造成了不小損失，有必要對該種新型鏈接運(yùn)行技術(shù)加以分析審視，并將之進(jìn)行合理規(guī)制，以免該類技術(shù)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生阻礙。

一、新型鏈接運(yùn)行技術(shù)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)主體有何影響？

（一）何謂新型鏈接運(yùn)行技術(shù)

新型鏈接運(yùn)行技術(shù)類似于“手動爬蟲”技術(shù)，該技術(shù)可以在使用者的操作下解析特定網(wǎng)頁中包含的資源與文件，并供其下載。該技術(shù)常見于一些鏈接（網(wǎng)站）與軟件當(dāng)中，后文用以例證的A鏈接與C鏈接均系通過該技術(shù)制作出的鏈接。通常我們比較熟悉的信息資源獲取工具采用的是爬蟲技術(shù)，常見的可分為通用網(wǎng)絡(luò)爬蟲、聚焦網(wǎng)絡(luò)爬蟲、增量式網(wǎng)絡(luò)爬蟲及深層網(wǎng)絡(luò)爬蟲 。[3]孫立偉、何國輝、吳禮發(fā):《網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的研究》，《電腦知識與技術(shù)》2010年第15期，第41頁。新型鏈接的運(yùn)行方式是將目標(biāo)網(wǎng)頁內(nèi)包含的資源（例如視頻及音樂）復(fù)制在鏈接解析框內(nèi)，在鏈接讀取目標(biāo)網(wǎng)頁中包含的資源后進(jìn)行手動下載。[4]除了網(wǎng)絡(luò)鏈接的方式，還有通過該技術(shù)制作出的手機(jī)端APP與電腦端后綴為.exe的運(yùn)行程序。此類APP及程序可以將諸如喜馬拉雅等其他平臺上的音視頻資源解析后通過用戶手動操作儲存在本地，由于運(yùn)行方式與原理相同，在此不再贅述。其運(yùn)行方式與聚焦式爬蟲有一些相像之處，如均可對特定主題內(nèi)容進(jìn)行抓取和解析，可以更為準(zhǔn)確和全面地抓爬目標(biāo)網(wǎng)頁內(nèi)容。但對新型鏈接而言，使用者必須手動操作，要手動篩選出自己欲想獲取資源的目標(biāo)網(wǎng)頁并將其復(fù)制到解析框內(nèi)方可完成對于資源的抓取。從運(yùn)行原理來看，此種鏈接更類似于資源嗅探器[5]資源嗅探器是存在于瀏覽器內(nèi)的工具或插件，可以檢測并捕捉網(wǎng)頁內(nèi)包含的音視頻資源，并將嗅探到的資源通過窗口彈出供以下載。的運(yùn)作方式。在當(dāng)前各種瀏覽器中，捕獲資源的嗅探器多以插件形式存在于瀏覽器的工具欄中，用以幫助用戶下載特定網(wǎng)頁中包含的資源。資源嗅探器的“自動化”程度較高，在嗅探器已經(jīng)安裝完成或者瀏覽器已啟用該功能時(shí)，用戶只要訪問包含相應(yīng)資源的網(wǎng)頁，資源嗅探器就會自動探測網(wǎng)頁內(nèi)包含的視聽資源并提供給用戶下載。新型鏈接的“自動化水平”并沒有達(dá)到此種程度，其自身的鏈接形式?jīng)Q定了它不能像嗅探器一樣自動捕捉網(wǎng)頁中包含的視聽資源，而只能根據(jù)使用者的需求，對于復(fù)制入解析框內(nèi)的資源進(jìn)行解析?？梢哉f，新型鏈接運(yùn)行技術(shù)并不屬于上述三類外的新型爬蟲工具，其更像是“手動化”的精準(zhǔn)抓取爬蟲或者手動的資源嗅探器。

新型鏈接運(yùn)行技術(shù)與資源嗅探器最大的不同在于，嗅探器作為各大瀏覽器的內(nèi)置插件或擴(kuò)展程序，往往要遵守更為嚴(yán)格的網(wǎng)站協(xié)議或嗅探規(guī)則。以騰訊公司的QQ瀏覽器為例，當(dāng)用戶使用該瀏覽器訪問各大音視頻平臺并嗅探資源時(shí)，會彈出提示框顯示“當(dāng)前網(wǎng)站不支持嗅探，請到其他網(wǎng)站嘗試?！倍褂眯滦玩溄荧@取資源時(shí)則沒有上述嚴(yán)格的規(guī)則，除去一些付費(fèi)專享類視頻外，大多數(shù)視頻資源都可以依靠該種技術(shù)獲取，也即該種方式能夠獲取的資源更為豐富卻未必獲得下載授權(quán)或嚴(yán)格遵守平臺協(xié)議。

（二）新型鏈接運(yùn)行技術(shù)影響數(shù)字經(jīng)濟(jì)主體獲益

數(shù)字經(jīng)濟(jì)是人類通過大數(shù)據(jù)的“識別—選擇—過濾—存儲—使用”，引導(dǎo)和實(shí)現(xiàn)資源的快速優(yōu)化配置與再生，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的經(jīng)濟(jì)形態(tài)。[6]朱曉武、黃紹進(jìn)：《數(shù)據(jù)權(quán)益資產(chǎn)化與監(jiān)管》，人民郵電出版社2020年版，第8頁。根據(jù)中國信息通信研究院發(fā)布的《全球數(shù)字經(jīng)濟(jì)新圖景（2020年）》報(bào)告，經(jīng)測算的47個(gè)國家的數(shù)字經(jīng)濟(jì)增加值規(guī)模達(dá)到了31.8萬億美元，數(shù)字經(jīng)濟(jì)占GDP比重高達(dá)41.5%。我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)規(guī)模僅次于美國，為全球第二。[7]中國信息通信研究院：《全球數(shù)字經(jīng)濟(jì)新圖景（2020年）》白皮書，第1頁（前言部分）。該報(bào)告指出，從全球的角度來看，服務(wù)業(yè)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型明顯快于工業(yè)與農(nóng)業(yè)，數(shù)據(jù)保護(hù)與開放共享成為數(shù)字化戰(zhàn)略的新焦點(diǎn)。[8]同上書，第23頁。就新型鏈接運(yùn)行技術(shù)而言，當(dāng)前其對相關(guān)數(shù)字經(jīng)濟(jì)主體的影響主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一，對目標(biāo)平臺點(diǎn)擊率及收益有影響。新型鏈接運(yùn)行技術(shù)對目標(biāo)平臺最直接的影響，便是減少了用戶通過平臺觀看或者收聽目標(biāo)音視頻資料的頻次，也即實(shí)際上會減少目標(biāo)平臺網(wǎng)站的點(diǎn)擊量與訪問總數(shù)。目前，眾多的音視頻平臺逐漸由傳統(tǒng)的“播放器式”盈利轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^引入流量提升熱度與增加訪問量與點(diǎn)擊率等此類方式進(jìn)行盈利，并通過大數(shù)據(jù)甄別用戶喜好，針對性地推送相關(guān)內(nèi)容。廣告植入是另一種常見的盈利方式。許多新媒體平臺一般不再使用舊式的貼片廣告，而是通過將廣告轉(zhuǎn)化為表單、設(shè)置按鈕跳轉(zhuǎn)為其他合作平臺或者APP引流等形式獲利，另外還會在首頁和播放頁通過大小圖的形式投放廣告位，同時(shí)在手機(jī)端和PC端分別采用CPC（按照點(diǎn)擊量來進(jìn)行收費(fèi)的推廣方式）和CPM（按照千次曝光率進(jìn)行計(jì)算收費(fèi)的推廣方式）兩種不同的收費(fèi)模式。[9]魯儀、吳雨馨：《亞文化視頻網(wǎng)站商業(yè)盈利模式分析——以嗶哩嗶哩彈幕視頻網(wǎng)站為例》，《財(cái)務(wù)與金融》2021年第3期，第68頁。一般說來，用戶訪問或者點(diǎn)擊板塊與板塊之間或者內(nèi)容播放頁上方顯示出的圖片廣告的頻次越高，[10]參見余柯：《彈幕視頻網(wǎng)站的盈利模式——以嗶哩嗶哩彈幕網(wǎng)為例》，《青年記者》2016年第14期，第97頁。平臺的盈利就越多。因此，新型鏈接運(yùn)行技術(shù)很容易對平臺點(diǎn)擊率與熱度產(chǎn)生影響，進(jìn)而減少平臺通過運(yùn)營產(chǎn)生的收入。

第二，對創(chuàng)作者流量及點(diǎn)擊率有影響。如前述，新型鏈接運(yùn)行機(jī)制一方面會減少相關(guān)目標(biāo)平臺的用戶訪問量；另一方面由于用戶跨過平臺獲取資源后本地使用，這也對目標(biāo)資源的點(diǎn)擊量以及根據(jù)點(diǎn)擊率高低為創(chuàng)作者提供的收益產(chǎn)生了影響。雖然目前新型鏈接尚未達(dá)到像百度云網(wǎng)盤、迅雷下載器等此類工具的普及程度，并且運(yùn)行模式也比不上自動化程度更高的爬蟲工具，但是也不能忽視其為創(chuàng)作者帶來的潛在負(fù)面影響。再者，現(xiàn)在各大平臺上的全職創(chuàng)作者越來越多，因此要更加注重對于此類創(chuàng)作者的保護(hù)，尤其要保護(hù)其通過平臺獲得的經(jīng)濟(jì)收益。

第三，對“獨(dú)家合同”的使用有影響。當(dāng)前各大視頻服務(wù)商構(gòu)建用戶入駐體系時(shí)，借鑒了類似音樂獨(dú)家授權(quán)的運(yùn)營模式。尤其是B站與騰訊視頻，這兩個(gè)平臺都會與有意向的創(chuàng)作者簽訂獨(dú)家直播合同或者達(dá)成獨(dú)家激勵(lì)計(jì)劃。法律實(shí)務(wù)中也存在著因?yàn)椤蔼?dú)家合同”產(chǎn)生的糾紛。在上?；秒娦畔⒖萍加邢薰荆ㄒ韵潞喎Q幻電公司）訴李鑫一案中，被告李鑫原本與原告幻電公司簽訂了獨(dú)家直播合同，而后其未經(jīng)原告同意在其他平臺進(jìn)行直播，違反了二者之間簽訂的《合作協(xié)議》，法院最終判決被告承擔(dān)100萬元的違約金。[11]上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書，（2020）滬0115民初93195號。由于新型鏈接技術(shù)在運(yùn)行過程中不會對平臺作品仔細(xì)加以甄別，因此極有可能下載到與目標(biāo)平臺簽訂獨(dú)家合同的創(chuàng)作者的作品。假設(shè)使用者通過新型鏈接下載與B站簽訂獨(dú)家合同的作品后并上傳至其他平臺，這一行為便會牽涉到對于獨(dú)家合同作品的違反。

二、新型鏈接技術(shù)獲取的數(shù)據(jù)資源屬性界定及保護(hù)

實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)保護(hù)與利用的平衡，必須確立合理清晰的產(chǎn)權(quán)歸屬。而合理數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的安排，必須實(shí)現(xiàn)為數(shù)據(jù)生產(chǎn)者和所有者創(chuàng)造價(jià)值，同時(shí)不能給社會增加外部性風(fēng)險(xiǎn)。[12]高富平、張英、湯奇峰：《數(shù)據(jù)保護(hù)、利用與安全——大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的制度需求與供給》，法律出版社2020年版，第118頁。國際社會通例是不保護(hù)原生性、事實(shí)性數(shù)據(jù)集，我國亦采用此種觀點(diǎn)。但經(jīng)過加工處理分析之后形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品或信息是否可被保護(hù)，在我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系下，尚未有明確規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人能夠行使的是智力成果在特定時(shí)期的商業(yè)化權(quán)利，而智力成果本身的內(nèi)容被公開，允許人們接觸、學(xué)習(xí)和繼續(xù)創(chuàng)新。[13]同上書，第112頁。運(yùn)用新型鏈接技術(shù)獲取的數(shù)據(jù)資源，主要表現(xiàn)為上傳與各網(wǎng)絡(luò)平臺的文字、圖像、音頻與視頻資料，應(yīng)屬于我國《著作權(quán)法》第三條及《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條規(guī)定的作品類型之一。作品的具體類型不應(yīng)固定在一個(gè)封閉的范圍內(nèi)，[14]第三次修訂之前的《著作權(quán)法》在“其他作品”前加以“法律、行政法規(guī)規(guī)定”進(jìn)行限制。參見胡康生：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第21頁。本文中所涉及到的各種資源只要具有獨(dú)創(chuàng)性并系能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，盡管可能無法將之完全歸屬于某種法定作品種類之中，但也應(yīng)給予其著作權(quán)保護(hù)。

有學(xué)者指出，“數(shù)據(jù)權(quán)利是指主體以某種正當(dāng)?shù)?、合法的理由要求或吁請承認(rèn)主張者對數(shù)據(jù)的占有, 或要求返還數(shù)據(jù), 或要求承認(rèn)數(shù)據(jù)事實(shí)（行為）的法律效果。”[15]李愛君：《數(shù)據(jù)權(quán)利屬性與法律特征》，《東方法學(xué)》2018年第3期，第65頁。還有學(xué)者認(rèn)為，“大數(shù)據(jù)時(shí)代的個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利涉及自然人的民事權(quán)益保護(hù)與數(shù)據(jù)企業(yè)的數(shù)據(jù)活動自由關(guān)系的協(xié)調(diào)……數(shù)據(jù)企業(yè)對個(gè)人數(shù)據(jù)的權(quán)利來自于其合法收集、存儲，并支付了對價(jià)這一事實(shí)行為?！盵16]程嘯：《論大數(shù)據(jù)時(shí)代的個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利》，《中國社會科學(xué)》2018年第3期，第102頁。因此，如果新型鏈接技術(shù)獲取的資源能夠被資源所有者或者主張者行使相應(yīng)的權(quán)利，那么此部分的資源可以視為一種數(shù)據(jù)權(quán)利。而對于新型鏈接的網(wǎng)頁制作者（即散播新型鏈接技術(shù)的行為主體）而言，只有在其對資源的處理滿足合法收集、處理等要件后，其才可能視為“數(shù)據(jù)企業(yè)”而享有相應(yīng)的數(shù)據(jù)權(quán)益。但當(dāng)下常見的新型鏈接并不滿足這一條件。事實(shí)上，利用該技術(shù)進(jìn)行資源收集與儲存的行為往往未經(jīng)許可私下進(jìn)行，沒有獲得數(shù)據(jù)資源所有者或著作權(quán)人的許可，更沒有支付對價(jià)。

數(shù)據(jù)資產(chǎn)是一種類似于“貨幣或者貴重金屬一樣的資產(chǎn)”，[17]Carrero, J，＂ACCESS GRANTED: A FIRST AMENDMENT THEORY OF REFORM OF THE CFAA ACCESS PROVISION＂.Columbia Law Review,p136(JANUARY 2020).平臺中的音視頻資源對于運(yùn)營商與創(chuàng)作者而言均具有重要的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。因此，在運(yùn)用新型鏈接將目標(biāo)平臺的資源搬至本地或者其他平臺時(shí)，也應(yīng)當(dāng)遵守平臺的搬運(yùn)規(guī)則與創(chuàng)作者聲明。而且，在相關(guān)平臺的官網(wǎng)以及對應(yīng)的音視頻頁面中通常亦列明搬運(yùn)資源時(shí)應(yīng)遵守的協(xié)議。以B站對站內(nèi)視頻的管理為例，B站沒有對下載到本地的行為加以禁止，[18]雖然B站沒有對該行為予以禁止，但是通過手機(jī)APP原本就可以下載視頻，但是下載后的視頻有特殊的格式予以保護(hù)，不能被手機(jī)的視頻播放軟件識別及本地播放。此類鏈接跨過平臺特殊保護(hù)（加密）的技術(shù)使得二次上傳及二次修改的行為變得更加容易。但是對于搬運(yùn)視頻則有著較為詳細(xì)的規(guī)則，即《小黑屋處罰條例（V1.7）》。[19]https://www.bilibili.com/blackboard/blackroomrule_v17.html，2022年6月9日訪問。其中規(guī)定了在用戶冒用轉(zhuǎn)載授權(quán)與冒充自制原創(chuàng)時(shí)對用戶進(jìn)行限時(shí)封禁或是永久封禁的處罰。站內(nèi)很多視頻均在醒目位置標(biāo)明拒絕下載等內(nèi)容，如BV號為1mF411W7me[20]BV號系B站作品編碼，可以憑借BV號直接搜索到作品。的視頻在標(biāo)題中寫明“原創(chuàng)不易，禁止搬運(yùn)！”同時(shí)在標(biāo)題下方也有“未經(jīng)作者授權(quán)，禁止轉(zhuǎn)載”[21]B站up主在投稿時(shí)可以選擇該項(xiàng)自制聲明表明轉(zhuǎn)載自己的作品需要經(jīng)自己授權(quán)，也可以選擇無需授權(quán)轉(zhuǎn)載。的字樣。但是，新型鏈接作為一種“解析后的下載器”，很難對上述條款進(jìn)行仔細(xì)審查與篩選。以A鏈接[22]A鏈接網(wǎng)址：https://bilibili.iiilab.com/，該鏈接便是基于新型鏈接技術(shù)搭建出來的一新型鏈接，該鏈接可以解析數(shù)個(gè)熱門平臺的音視頻資源，使用者僅需將特定資源的網(wǎng)絡(luò)鏈接復(fù)制在操作框內(nèi)，解析成功后即可下載到本地。為例，其可以解析的音視頻資源主要來自于嗶哩嗶哩、Youtube、Facebook等社交媒體平臺。而A鏈接本身無法做到自動化篩選，剔除那些未開放權(quán)限的作品。這方面實(shí)質(zhì)上是更依賴于使用者獲取資源時(shí)的主觀態(tài)度，也即鏈接使用者是否仔細(xì)閱讀創(chuàng)作者對于轉(zhuǎn)載下載等方面的權(quán)限要求。另外，A鏈接并不能解析上述諸多平臺網(wǎng)頁中包含的文件。例如，對于需要開通B站大會員才能觀看的番劇，A鏈接并不能成功地完成解析并進(jìn)行下載。由此可見，運(yùn)用新型鏈接技術(shù)下載作品類型的范圍較大程度地依賴于平臺對于相關(guān)作品的保護(hù)與隱私措施。也即對于目標(biāo)網(wǎng)站而言，此類鏈接獲取平臺資源的范圍與平臺本身的保護(hù)和加密措施有極大的關(guān)系。

三、對新型鏈接技術(shù)運(yùn)行之規(guī)制

（一）以Robots協(xié)議予以規(guī)制

Robots協(xié)議亦稱機(jī)器人協(xié)議，是一個(gè)面向計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)搜索引擎的，以Robots命名的文本文檔（robots.txt）。[23]寧立志、王德夫：《“爬蟲協(xié)議”的定性及其競爭法分析》，《江西社會科學(xué)》2016年第1期，第161頁。robots.txt的作用在于為搜索引擎蜘蛛程序爬行于本網(wǎng)站的路徑提示, 成為搜索引擎蜘蛛程序訪問網(wǎng)站默認(rèn)的第一個(gè)文件。如果網(wǎng)站不希望被搜索引擎收錄相關(guān)內(nèi)容, 最好設(shè)置robots.txt以指示搜索引擎的訪問路徑。[24]楊華權(quán)、曲三強(qiáng)：《論爬蟲協(xié)議的法律性質(zhì)》，《法律適用》2013年第4期，第30頁。

雖然從嚴(yán)格意義上來說，新型鏈接并不屬于眾多爬蟲工具中的一種，并且對于Robots協(xié)議的法律效力也有學(xué)者提出過疑問，認(rèn)為其不能很好地規(guī)制爬蟲工具的運(yùn)行。但是由于新型鏈接具備一定的爬蟲性質(zhì)，并且目前對其尚未有妥善、明晰規(guī)制方法。因此，以作為規(guī)制爬蟲行業(yè)慣例和商業(yè)規(guī)則的Robots協(xié)議對其直接進(jìn)行規(guī)制，是一種當(dāng)前無選擇時(shí)較好的防范數(shù)據(jù)隱私與權(quán)益的方式。其通過技術(shù)層面的要求禁止鏈接解析下載特定資源也可以在較大程度上對平臺與創(chuàng)作者起到保護(hù)作用，防止數(shù)字收益的流失。

（二）從著作權(quán)侵權(quán)規(guī)制角度

使用鏈接解析并下載的行為最直接侵犯的即為作品創(chuàng)作者的著作權(quán)。以音樂作品為例，在當(dāng)下的音樂市場中音樂軟件公司與唱片公司或者音樂公司簽訂合同，由軟件公司獨(dú)家播放音源。這種授權(quán)方式在QQ音樂與網(wǎng)易云音樂這兩大音樂平臺極為常見。此種獨(dú)家授權(quán)的模式并不是法律明確規(guī)定的許可方式，而是在數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中產(chǎn)生出的一種商業(yè)經(jīng)營模式。[25]參見錢曉強(qiáng)：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下數(shù)字音樂市場獨(dú)家版權(quán)模式探析》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第8期，第23頁。自國家版權(quán)局版權(quán)管理司于2015年7月31日發(fā)布《關(guān)于責(zé)令網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商停止未經(jīng)授權(quán)傳播音樂作品的通知》以來，各大音樂服務(wù)商一方面下架未經(jīng)授權(quán)音樂作品，另一方面也不斷加強(qiáng)著對付費(fèi)會員體系的搭建。[26]參見喻國明、郭超凱：《線上知識付費(fèi):主要類型、形態(tài)架構(gòu)與發(fā)展模式》，《編輯學(xué)刊》2017年第5期，第7頁。

音樂商業(yè)化發(fā)展至今，衍生出各大音樂平臺享有音樂作品獨(dú)家權(quán)與VIP付費(fèi)的模式。以C鏈接[27]C鏈接網(wǎng)址：https://3g.gljlw.com/diy/qqmusic.php?yyue=a21bo.50862.201879，該鏈接是基于新型鏈接技術(shù)搭建出來的另一新型鏈接，該鏈接可以解析來源于QQ音樂的音頻資源，使用者僅需將特定音頻資源的網(wǎng)絡(luò)鏈接復(fù)制在操作框內(nèi)，解析成功后即可下載到本地。為例，該鏈接主要解析的文件類型是來源于QQ音樂平臺的音樂文件，在解析后會彈出下載網(wǎng)頁供使用者下載。其不能解析獨(dú)家運(yùn)營的數(shù)字付費(fèi)專輯（即只有付費(fèi)后才能收聽），但是可以解析需要VIP才能下載的音樂文件（可以免費(fèi)收聽，但是下載需要開通VIP或者付費(fèi)）并提供下載方式。此類網(wǎng)頁的排版上一般都會明確標(biāo)注其非盈利性質(zhì)，表明資源歸相關(guān)網(wǎng)站及作者所有，該站不存儲任何音頻及圖片，并且明確說明其目的僅供學(xué)習(xí)、參考使用，下載后應(yīng)當(dāng)于24小時(shí)以內(nèi)刪除等。除此之外，此類鏈接有些也并沒有出現(xiàn)彈窗廣告等明顯用于牟利的痕跡，但是這此種免責(zé)聲明并不會免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。特別是當(dāng)其已經(jīng)侵犯相關(guān)運(yùn)營商的獨(dú)家權(quán)及付費(fèi)技術(shù)[28]在當(dāng)今的音樂市場下，雖然許多音樂可以在音樂軟件上免費(fèi)收聽，但是有許多音樂在下載時(shí)仍需要開通該軟件的VIP，并且在VIP到期后便不能繼續(xù)本地播放。時(shí)，新型鏈接頁面上的免責(zé)聲明并不能成為其“免罪牌”，散播新型鏈接技術(shù)的行為主體同樣不能免責(zé)。因?yàn)樾滦玩溄舆\(yùn)行技術(shù)雖然不能破解需要開通會員、直接性付費(fèi)后才能觀看或收聽的內(nèi)容，但其可以破解需要具備下載“資格”的媒體文件所具備的間接性付費(fèi)的保護(hù)措施。因此，其提供下載的運(yùn)行機(jī)制無疑是對眾多音樂平臺數(shù)字運(yùn)營的侵害，也是對音樂創(chuàng)作者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。

而對于以視頻作品為主的網(wǎng)站，如果創(chuàng)作者明確其作品未經(jīng)允許不得以其他方式下載，或者不允許通過其他方式使用與傳播其作品，那么新型鏈接的技術(shù)主體為了網(wǎng)頁的合法運(yùn)行則應(yīng)當(dāng)向用戶履行提示義務(wù)或者警告，不能僅以免責(zé)聲明草草了事。但在現(xiàn)實(shí)中，此類技術(shù)主體往往沒有履行以上義務(wù)，而使用者在解析時(shí)往往又會無視類似聲明性質(zhì)又不具備技術(shù)強(qiáng)度的“軟性”條款，在這種情況下鏈接的制作者就未盡到相應(yīng)的注意義務(wù)與提醒義務(wù)，侵犯了創(chuàng)作者對其作品的保護(hù)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

（三）能否進(jìn)行刑事歸罪

根據(jù)我國《刑法》第二百一十七條規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪則應(yīng)當(dāng)符合以營利為目的、未經(jīng)制作者許可、實(shí)施了復(fù)制發(fā)行行為的條件。行為人是否在主觀上以營利目的是該罪成立的重要因素。就新型鏈接技術(shù)運(yùn)行而言，第一，關(guān)于營利目的。如果鏈接的頁面布局中包含了引導(dǎo)性和容易誤觸的廣告，也就是俗稱的放置“廣告位”，技術(shù)主體通過這種方式吸引“廣告商”的流量獲利，則可以相應(yīng)的認(rèn)定其具有營利目的。第二，關(guān)于是否經(jīng)過制作者許可。由于該技術(shù)的運(yùn)行方式就是解析網(wǎng)站資源成功后直接下載相應(yīng)資源，因此讓此種“忽視許可下載器”一個(gè)個(gè)向目標(biāo)資源的制作者或創(chuàng)作者獲取“許可后下載”授權(quán)便是一件不可能的事情，也即通常該行為不會去獲取許可。第三，是否實(shí)施了復(fù)制發(fā)行行為。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十條規(guī)定之內(nèi)涵，復(fù)制行為指的是以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數(shù)字化等方式將作品制作一份或者多份的行為，發(fā)行行為即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的行為。而意圖通過新型鏈接牟利的主體往往不會實(shí)施上述行為，大多還是通過放置廣告位獲利。當(dāng)然，也不排除在以后的技術(shù)發(fā)展或者實(shí)踐中出現(xiàn)利用新型鏈接實(shí)施復(fù)制發(fā)行行為的情況。因此，從法律規(guī)定來看，目前對利用此類技術(shù)的牟利者以該條進(jìn)行歸罪的可能性較小，這無疑也帶來了由于很難認(rèn)定刑事責(zé)任，使其更有恃無恐地使用新型鏈接進(jìn)行牟利的問題。

另外，如果新型鏈接的制作者惡意設(shè)置腳本代碼，致使新型鏈接使用者在一段時(shí)間內(nèi)無法使用網(wǎng)絡(luò)連接，或者對使用者的計(jì)算機(jī)安全以及正常使用產(chǎn)生消極影響，制作者有可能涉及破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪以及非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

首先，對于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪構(gòu)成要件中的“刪除、修改、增加、干擾”的行為的認(rèn)定。由于學(xué)者們普遍認(rèn)為該罪保護(hù)的法益系計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能本身，[29]姜灜：《“口袋思維”入侵網(wǎng)絡(luò)犯罪的不當(dāng)傾向及其應(yīng)對進(jìn)路》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2017年第2期，第113頁。而非合法用戶的合法權(quán)益。[30]參見周立波：《破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪司法實(shí)踐分析與刑法規(guī)范調(diào)適——基于100個(gè)司法判例的實(shí)證考察》，《法治研究》2018年第4期，第74頁。因此，在對這二者認(rèn)定時(shí)，都應(yīng)當(dāng)基于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能能否正常運(yùn)轉(zhuǎn)和實(shí)際損害程度來進(jìn)行，而不應(yīng)當(dāng)單單從使用者或者合法用戶主觀的角度進(jìn)行認(rèn)定。[31]筆者在用筆記本電腦試用A鏈接探究其運(yùn)行方式時(shí)，曾經(jīng)遇到過無法成功連接到WIFI并打開工具欄的WLAN按鈕的情況。且該情形持續(xù)了約6個(gè)小時(shí)，為筆者正常使用電腦及網(wǎng)絡(luò)帶來的不便，但實(shí)際上并沒有對電腦內(nèi)置的軟件和電腦系統(tǒng)產(chǎn)生明顯的消極影響，也沒有刪改、修改計(jì)算機(jī)系統(tǒng)。此類對于網(wǎng)絡(luò)鏈接的輕微影響不應(yīng)當(dāng)以破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處。

其次，對于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪中“后果嚴(yán)重”的認(rèn)定，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條對之進(jìn)行了列舉。概括而言，如果新型鏈接在運(yùn)行過程中致使一定數(shù)量[32]造成十臺以上計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的主要軟件或者硬件不能正常運(yùn)行，或者對二十臺以上計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加操作。的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行或者遭受非法操作，或者獲得違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上等，[33]司法解釋中還列舉了“造成為一百臺以上計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)提供域名解析、身份認(rèn)證、計(jì)費(fèi)等基礎(chǔ)服務(wù)或者為一萬以上用戶提供服務(wù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行累計(jì)一小時(shí)以上的”以及“造成其他嚴(yán)重后果的”。由于上述列舉的在實(shí)踐中更為常見，因此省略列舉此兩種情形。那么對于其鏈接制作者應(yīng)當(dāng)以該罪論處。

再次，我國《刑法》第二百八十五條第一款中規(guī)定非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪侵入的系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)系國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。因此，只有新型鏈接侵入上述系統(tǒng)的情況下，才能以該罪論處。該條第二款規(guī)定非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪侵入的是第一款規(guī)定之外的系統(tǒng)，也即一般性的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。但是，以該罪論處也應(yīng)當(dāng)滿足“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)特別嚴(yán)重”的要件。

最后，如果惡性新型鏈接刪改、修改或者對使用者的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施其他非法操作，則不能一概以上述罪名論處，而是要嚴(yán)格按照上述列舉行為的程度、后果及情形定罪量刑，避免主觀歸罪。在程度尚未達(dá)到或者不符合特定系統(tǒng)的情況下，也可以以民事性質(zhì)的數(shù)據(jù)侵權(quán)或者經(jīng)濟(jì)侵權(quán)進(jìn)行認(rèn)定，避免上述罪名成為兜底罪名，實(shí)踐中也應(yīng)當(dāng)著力去其在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的“口袋化”趨勢。[34]參見楊志瓊：《非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪“口袋化”的實(shí)證分析及其處理路徑》，《法學(xué)評論》2018年第6期，第163頁。

四、余論：鏈接使用者的責(zé)任

新型鏈接運(yùn)行技術(shù)是一種科技工具，這一技術(shù)本身并沒有好壞之分。通常所說的“技術(shù)中立”之中的“中立”僅僅指的是“技術(shù)本身”的中立，而非“技術(shù)使用行為”的中立。[35]吳太軒、郭保生：《技術(shù)中立：互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件中抗辯事由的證成與適用》，《科技管理研究》2020年第20期，第251頁。然而，使用行為的“好壞”與否實(shí)際上取決于使用者利用技術(shù)的態(tài)度以及利用技術(shù)實(shí)施的行為，如果對使用者的行為不加以規(guī)制，也極易帶來“人類在利用技術(shù)時(shí)違背技術(shù)自身規(guī)律而產(chǎn)生的社會風(fēng)險(xiǎn)?！盵36]參見王學(xué)忠、張宇潤：《技術(shù)社會風(fēng)險(xiǎn)的法律控制》，《科技與法律》2008年第4期，第3頁。雖然對于鏈接使用者而言，其僅僅是以此種鏈接作為工具來下載相關(guān)資源，但是若使用者將之用以實(shí)施違法行為，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

常見的利用新型鏈接進(jìn)行違法犯罪的行為主要集中于與著作權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)相關(guān)方面。第一，如果使用者在未經(jīng)創(chuàng)作者授權(quán)或者同意的前提下通過該鏈接下載其他創(chuàng)作者的音視頻作品，并將其上傳發(fā)布到其他平臺上，就侵犯了創(chuàng)作者對于該作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在這種情況下，創(chuàng)作者有權(quán)要求該使用者也即侵權(quán)人立即刪除侵權(quán)作品并追究其侵權(quán)責(zé)任；作為上傳發(fā)布該侵權(quán)作品平臺的管理者同時(shí)也負(fù)有刪除或者下架該作品的義務(wù)與責(zé)任。第二，若使用者下載創(chuàng)作者的作品后進(jìn)行刪改，或者通過惡意剪輯破壞作品原意，則侵犯了創(chuàng)作者對于該作品的保護(hù)作品完整權(quán)。由于此種行為的主觀惡意較前者更大，因此往往要承擔(dān)更重的侵權(quán)責(zé)任。同時(shí)，如若使用者在實(shí)施上述違法行為時(shí)同時(shí)冒用創(chuàng)作者的名稱或者姓名，則侵犯了創(chuàng)作者的署名權(quán)。當(dāng)然，在實(shí)踐中使用者利用新型鏈接實(shí)施行為并不僅限于上述所列情形，對于具體情形仍可通過具體分析來追究其相應(yīng)責(zé)任。

對于使用者而言，使用新型鏈接獲取所需資源確實(shí)是輕松之舉，不必重復(fù)訪問和點(diǎn)擊目標(biāo)平臺的相應(yīng)資源即可實(shí)現(xiàn)多次本地播放，節(jié)省訪問目標(biāo)平臺過程性時(shí)間的花費(fèi)。但是，在享受新型鏈接的便利的同時(shí)，使用者也應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎甚至是警惕心理。一方面要防止自身的使用行為侵犯創(chuàng)作者的著作權(quán)，影響平臺經(jīng)濟(jì)效益；另一方面也要防范惡意鏈接破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或者實(shí)施非法操作，影響其正常合法使用。簡言之，對新技術(shù)包容歡迎的同時(shí)，也需警惕其對數(shù)字經(jīng)濟(jì)主體的負(fù)面影響，在法律觸手未及之處，善用已有“武器”對之加以監(jiān)管與規(guī)制。