張軍強(qiáng)

一、問題的提出

專利的保護(hù)力度問題，已經(jīng)成為中美貿(mào)易戰(zhàn)的核心戰(zhàn)場，這也使得專利懲罰性賠償，超越了自身的法律屬性，多了一層政治寓意。關(guān)于專利法中是否應(yīng)引入懲罰性賠償，學(xué)界有諸多爭論。[2]反對觀點(diǎn)參見張玉敏、候國躍：《當(dāng)前中國侵權(quán)法（草案）之比較研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第1期，第51-62頁；張廣良：《懲罰性賠償并非破解中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)難題的良策》，《中國專利與商標(biāo)》2012年第1期，第136-144頁；金福海：《論懲罰性賠償責(zé)任的性質(zhì)》，《法學(xué)論壇》2004年第3期，第59-63頁；李曉秋：《專利侵權(quán)懲罰性賠償制度：引入抑或摒棄》，《法商研究》2013年第4期，第136-144頁。支持觀點(diǎn)參見胡海容、雷云:《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)氖桥c非》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011 年第2期，第70-74頁。2020年頒布的《民法典》概括規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度[3]《民法典》第1185條規(guī)定：“故意侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！保舜螤幷撘不緣m埃落定。與此同時(shí)，專利法修正案明確規(guī)定了專利懲罰性賠償，并將賠償?shù)谋稊?shù)上限提升至5倍?！睹穹ǖ洹芬?guī)定懲罰性賠償需以故意和情節(jié)嚴(yán)重為核心要件，對倍數(shù)未做規(guī)定，但現(xiàn)行的單行法采用的是惡意等要件，與《民法典》有些許區(qū)別。如何使專利懲罰性賠償與《民法典》更為協(xié)調(diào)，需要在制度設(shè)計(jì)上運(yùn)用體系化思維。也有法官從更為宏觀的角度指出，專利懲罰性賠償應(yīng)該堅(jiān)持積極審慎、條件明晰、比例協(xié)調(diào)、精細(xì)計(jì)算的司法政策。[4]朱理：《專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的司法適用政策》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第8期，第21頁。懲罰性賠償引入之后，制度如何落地，仍然是一個(gè)難題。

二、專利侵權(quán)賠償存在的問題

本文選取了近五年天津市的專利一審案件共計(jì)526件，去除駁回、調(diào)解的案件，剩余有效判決共計(jì)218件。此外，本文還搜集了北京、上海、浙江、江蘇、廣東等地近五年的知識(shí)產(chǎn)權(quán)白皮書和典型案例。本文以上述246個(gè)案例為樣本開展研究。

（一）賠償數(shù)額低于權(quán)利人期望值

通過統(tǒng)計(jì)，近五年天津市專利權(quán)人的訴訟請求在不斷增加，2017-2021年專利權(quán)人主張的平均賠償數(shù)額分別是32萬、35萬、39萬、38萬、41萬，這說明專利權(quán)人對侵權(quán)后獲得賠償?shù)钠谕翟絹碓礁?。縱觀全國，特別是長三角和珠三角地區(qū)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的訴訟請求呈現(xiàn)出爆發(fā)式的增長。2017年前，訴訟請求超過1000萬的案件屈指可數(shù)，2019年廣東省、江蘇省、浙江省、上海市四省市訴訟請求超過1000萬的案件數(shù)分別是63件、68件、63件、57件，這說明知識(shí)產(chǎn)權(quán)在市場競爭中發(fā)揮的作用日益重要。

特別是專利維權(quán)需要付出更高的成本，技術(shù)舉證費(fèi)用較高。一些技術(shù)被應(yīng)用于車間工廠，需要實(shí)地調(diào)查；一些舉證需要購買侵權(quán)設(shè)備，并做破壞性拆解；一些技術(shù)需要向法官反復(fù)解釋技術(shù)背景。因此權(quán)利人期望不斷升高，但法院的判決支持率增長緩慢，仍處于較低水平。判決支持率是判決數(shù)額與訴請數(shù)額的比值。補(bǔ)償性賠償雖然追求填平損失，不過，這個(gè)損失對受害人而言永遠(yuǎn)填不平。[5]丁啟明、宋惠玲：《論侵犯專利權(quán)的民事賠償原則》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第12期，第70頁。

近五年天津市專利案件的整體賠償支持率不高，2021年維持在39%左右，較2017年的35%有一定的提升。但不同類型的專利，支持率并不相同。其中發(fā)明專利的支持率最高，將近49%，外觀設(shè)計(jì)的支持率最低， 接近31%。（見表1）

表1 天津市不同專利類型賠償支持率

（二）當(dāng)事人消極舉證致法定賠償泛濫

通過統(tǒng)計(jì)，可以發(fā)現(xiàn)天津市將近96%的案件采用的是法定賠償?shù)姆绞?，只?%的案件采用了比照許可費(fèi)的方式，2%的案件采用了計(jì)算侵權(quán)人獲利的方式。判決數(shù)額低于10萬的案件，均采用了法定賠償。由此可見法定賠償方式在專利侵權(quán)案件中已經(jīng)泛濫成災(zāi)。

縱觀全國的案件，法定賠償適用比例均高于95%。[6]根據(jù)中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心提供的數(shù)據(jù)，商標(biāo)侵權(quán)案件中采用原告損失、侵權(quán)獲利、法定賠償?shù)陌讣壤秊?.37%、1%、97.63%。根據(jù)本文的統(tǒng)計(jì)，近幾年法定賠償適用率總體仍維持在95%以上。補(bǔ)償性賠償無法科學(xué)確定具體賠償數(shù)額已經(jīng)成為一個(gè)新的司法難題，因原告的損失和侵權(quán)人的獲利無法通過舉證進(jìn)行證明，且實(shí)踐中，原告在起訴時(shí)直接請求適用法定賠償，導(dǎo)致法定賠償?shù)臑E觴。

（三）懲罰性賠償適用門檻過高致適用范圍過窄

懲罰性賠償有一個(gè)難以逾越的前提——必須確定賠償基數(shù)。一般要以權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利、許可費(fèi)作為基數(shù)，而明確這三種基數(shù)十分困難，這就導(dǎo)致法官試圖適用懲罰性賠償卻面臨“難為無米之炊”的尷尬。以下兩個(gè)商標(biāo)案例在判決中直接說明了這一現(xiàn)實(shí)困惑。（見表2）

表2 無法適用懲罰性賠償?shù)牡湫桶讣?/p>

即便考慮到侵權(quán)的惡意和情節(jié)嚴(yán)重，二審對一審的賠償數(shù)額進(jìn)行改判，但因無法確定基數(shù)，而在改判時(shí)仍適用法定賠償。以下三個(gè)案例就屬于此種情況。（見表3）

表3 二審改判數(shù)額的典型案件

（四）賠償數(shù)額幅度較大適用條件不一

因法定賠償缺少客觀證據(jù)的支撐，確定賠償數(shù)額具有較強(qiáng)的主觀性，也使得專利案件的判賠數(shù)額差距較大。通過分析近幾年較有影響力的八個(gè)典型案例（見表4），可以發(fā)現(xiàn)法院在計(jì)算賠償問題時(shí)，考慮因素和計(jì)算方法各不相同，賠償數(shù)額并無規(guī)律可循，不能為社會(huì)提供穩(wěn)定的法律預(yù)期。

表4 高賠償數(shù)額的典型案件

(2016)粵民終1390號(hào)VMI荷蘭公司VS雙駿公司具有翻邊裝置的輪胎成型鼓被告拒不提供財(cái)務(wù)賬簿，依據(jù)專利類型、侵權(quán)行為性質(zhì)與持續(xù)時(shí)間、被告的生產(chǎn)規(guī)模、行業(yè)利潤等因素300萬(2014)粵高法民三終字第878號(hào)邁瑞生物VS理邦儀器 電子無創(chuàng)血壓測量裝置 賠償費(fèi)用=專利許可費(fèi)用×3倍，通過合同確定專利許可費(fèi) 1000萬(2016)閩05民初725號(hào) 華為VS三星 終端組件顯示的處理方法和設(shè)備侵權(quán)所獲得的利益=侵權(quán)產(chǎn)品營業(yè)利潤－因其他權(quán)利和生產(chǎn)要素產(chǎn)生的利潤；其中，侵權(quán)產(chǎn)品營業(yè)利潤=監(jiān)護(hù)儀系列產(chǎn)品的總營業(yè)利潤÷監(jiān)護(hù)儀系列產(chǎn)品的款數(shù)×被訴侵權(quán)產(chǎn)品的款數(shù)8000萬

通過上表可以看出，在全國范圍內(nèi)只有極少數(shù)案件采用了侵權(quán)人獲利或者比照許可費(fèi)的計(jì)算方法，這些案件的共同特點(diǎn)是均為高賠償額案件。且各地法院采用的計(jì)算公式并不相同，亦可得出計(jì)算侵權(quán)人的獲利具有一定的主觀性。

三、專利懲罰性賠償?shù)姆啥ㄐ?/h2>

專利懲罰性賠償?shù)闹贫葮?gòu)建，主要是適用門檻、計(jì)算方法，這些具體設(shè)計(jì)必須圍繞專利懲罰性賠償?shù)闹贫缺举|(zhì)進(jìn)行展開。

（一）經(jīng)濟(jì)損害與道德?lián)p害

TRIPS協(xié)議第45條第一款規(guī)定了侵權(quán)人要支付足以補(bǔ)償侵權(quán)造成損失的賠償，第二款又規(guī)定了侵權(quán)人要“退還利潤和/或支付法定的賠償”。有學(xué)者認(rèn)為這兩個(gè)條款規(guī)定了侵權(quán)人要承擔(dān)雙重責(zé)任，具有懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)。[7]任文華、陳全波：《比較法視域下我國專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的合理性》，《宜賓學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第2期，第6頁。為何專利侵權(quán)要承擔(dān)雙份賠償？一方面，是因?yàn)閷＠謾?quán)的嚴(yán)重性。專利的無形性，使其缺乏明確可視的權(quán)利邊界，導(dǎo)致專利侵權(quán)具有一定的特殊性，不僅越來越隱蔽且在不知不覺中會(huì)持續(xù)很久，導(dǎo)致專利權(quán)人的損失十分巨大。但依據(jù)實(shí)證研究，目前的專利法定賠償數(shù)額并不高，尚不足以填平損失。另一方面，惡意的專利侵權(quán)除了造成經(jīng)濟(jì)損害，還會(huì)造成道德?lián)p害。懲罰法性賠償規(guī)制的不是普通侵權(quán)，而是具有主觀故意和情節(jié)嚴(yán)重的恣意性侵權(quán)。美國的專利懲罰性賠償針對的是“willful infringement”，重點(diǎn)針對的是侵權(quán)人恣意性和惡意性的侵權(quán)。[8]阮開欣：《美國專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)慕?jīng)驗(yàn)和借鑒》，《法律適用》2017年第10期，第101頁。這種毫無顧忌的恣意性的侵權(quán)本身具有一定的惡。恣意性侵權(quán)造成的損害有兩種，一個(gè)是經(jīng)濟(jì)損害，一個(gè)是道德?lián)p害[9]提出侵權(quán)法上的“道德責(zé)任利益”這一概念的學(xué)者是艾米爾·內(nèi)扎爾，目的是調(diào)和傳統(tǒng)的侵權(quán)法中的矯正正義理論與新的法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論之間的沖突。。前者適用填平規(guī)則，后者適用懲罰性規(guī)則。道德?lián)p害理論能夠很好地解釋懲罰性賠償?shù)恼?dāng)性。恣意性侵權(quán)體現(xiàn)的是以自我優(yōu)先、以自我為中心的優(yōu)越感。為滿足一己私欲，完全不考慮他人的感受和社會(huì)的普遍共識(shí)。它否認(rèn)了人與人之間的道德平等性，并挑戰(zhàn)獨(dú)立自主的人格價(jià)值。這種故意、邪惡和惡意的侵權(quán)行為表現(xiàn)了一種侵權(quán)行為人對被害人作為人的價(jià)值的蔑視，屬于對被害人構(gòu)成一種道德?lián)p失，而懲罰性賠償能補(bǔ)償受害人所受到的道德?lián)p害。[10]參見白江：《我國應(yīng)擴(kuò)大懲罰性賠償在侵權(quán)責(zé)任法中的適用范圍》，《清華法學(xué)》2015年第3期，第114頁。特別是在專利領(lǐng)域，所有的發(fā)明創(chuàng)造都是基于人的知識(shí)傳承、經(jīng)驗(yàn)積累和靈光乍現(xiàn)。智力勞動(dòng)具有極強(qiáng)的人格屬性，更應(yīng)獲得社會(huì)的敬畏和尊重。而恣意性侵權(quán)是對他人耗費(fèi)苦心的智力成果的不尊重，是對個(gè)人尊嚴(yán)、尊重創(chuàng)新、崇尚智慧等價(jià)值導(dǎo)向的嚴(yán)重踐踏。嚴(yán)重的恣意性侵權(quán)會(huì)額外造成道德?lián)p害，這是對其適用懲罰性賠償?shù)母?/p>

（二）報(bào)應(yīng)正義與矯正正義

基于懲罰性賠償具有一定的公法屬性，其本質(zhì)是一種私人罰[11]這種私人罰有一定的正當(dāng)性，但也存在問題：（1）侵權(quán)人可能面臨雙重懲罰，即因觸刑法而承擔(dān)公法責(zé)任，同時(shí)又因侵權(quán)中懲罰性賠償而承擔(dān)額外的賠償責(zé)任；（2）在行政程序、刑事程序中，被告人所享有的與公權(quán)機(jī)關(guān)相抗衡的權(quán)利和保障措施，在私人罰中均無適用空間。。平等主體并非不可以進(jìn)行處罰，在特殊的法律結(jié)構(gòu)中，處于平等地位的當(dāng)事人一方可以向另一方施加一種懲罰（私罰）。[12]朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進(jìn)與適用》，《中國社會(huì)科學(xué)》2014年第3期，第115頁。私人罰的理論根基是侵權(quán)人所造成的道德?lián)p失，額外承擔(dān)的賠償，就是為了彌補(bǔ)額外造成的道德?lián)p失。懲罰性賠償在本質(zhì)上屬于一種對侵權(quán)行為嚴(yán)重錯(cuò)誤性的評價(jià)、表達(dá)機(jī)制。在向公眾表達(dá)對侵權(quán)行為嚴(yán)重錯(cuò)誤性的譴責(zé)與憤慨，由此體現(xiàn)的是報(bào)應(yīng)正義而非矯正正義。[13]徐聰穎：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)墓δ苷J(rèn)知與效用選擇》，《湖北社會(huì)科學(xué)》2018年第7期，第151頁。

矯正正義關(guān)注的是填平損失，但報(bào)應(yīng)正義體現(xiàn)是一種責(zé)難和否定性表達(dá)。通過讓侵權(quán)人獲得相應(yīng)的報(bào)應(yīng)，起到震懾、警示、矯正、預(yù)防的作用。懲罰性賠償將這種報(bào)應(yīng)體現(xiàn)在更高額的經(jīng)濟(jì)賠償上。懲罰性賠償旨在剝奪經(jīng)營者違法經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)動(dòng)力，以實(shí)現(xiàn)懲罰侵權(quán)人的不可容忍的行為并遏制他人在將來做出類似行為。[14]參見張新寶、李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，《清華法學(xué)》2009年第4期，第15頁。特別是惡意侵犯專利權(quán)，體現(xiàn)了對他人智力成果、腦力勞動(dòng)的蔑視，對他人刻苦努力過程的輕視。在科技創(chuàng)新難，但侵權(quán)容易的背景下，應(yīng)該讓其承擔(dān)更重的懲罰責(zé)任。通過報(bào)應(yīng)正義，傳遞清晰的價(jià)值導(dǎo)向，震懾侵權(quán)人和潛在侵權(quán)人。

（三）私法救濟(jì)與公法救濟(jì)

懲罰性賠償具有一定的公共屬性，本文將其總結(jié)為公共秩序危害論。一是任何侵權(quán)行為均有程度可分，程度極其嚴(yán)重的侵權(quán)行為，會(huì)產(chǎn)生使用公法進(jìn)行規(guī)制的必要性，如嚴(yán)重的侵犯商標(biāo)權(quán)行為會(huì)構(gòu)成犯罪。二是嚴(yán)重且恣意的侵權(quán)，已經(jīng)將侵犯的法益不斷擴(kuò)大，成為一種對多數(shù)不特定人的安全構(gòu)成威脅，進(jìn)而破壞了公共秩序。懲罰性賠償?shù)母救蝿?wù)是消除經(jīng)營者侵害不特定眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的經(jīng)濟(jì)根源。[15]黃忠順：《懲罰性賠償消費(fèi)公益訴訟研究》，《中國法學(xué)》2020年第1期，第281頁。三是嚴(yán)重侵犯專利權(quán)會(huì)實(shí)現(xiàn)從破壞私法益到破壞公法益的質(zhì)變，介于私法益與公法益之間的灰色地帶，不宜采用公共救濟(jì)。

但公共救濟(jì)在面對具體侵權(quán)時(shí)，往往會(huì)產(chǎn)生制度失靈。專利的公共救濟(jì)主要是專利查處和假冒專利罪，兩者都具有一定的局限性。賦予私人對侵權(quán)人加以制裁，激勵(lì)權(quán)利人產(chǎn)生更為強(qiáng)烈的維權(quán)欲望，促使權(quán)利人不會(huì)縱容任何一個(gè)侵權(quán)行為，且私人罰可以有效提高制裁的靈活性。當(dāng)侵犯專利權(quán)的行為到了需要用公法進(jìn)行救濟(jì)的程度時(shí)，侵權(quán)人額外承擔(dān)的責(zé)任本質(zhì)上是一種公法上的責(zé)任。這種救濟(jì)目的是為了保護(hù)公共利益，具有公共救濟(jì)的濃厚色彩。

（四）懲罰性賠償與法定賠償

有觀點(diǎn)認(rèn)為，法定賠償額的確定中也將侵權(quán)人的過錯(cuò)程度納入考量，這都使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償額具有了一定的懲罰性。[16]馮術(shù)杰、夏曄：《警惕懲罰性賠償在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的泛用》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第2期，第42頁。本文認(rèn)為懲罰性賠償可以分為顯性與隱性兩種：一是顯性懲罰性賠償是指唯有以基數(shù)翻倍的方式體現(xiàn)的賠償；二是隱性懲罰性賠償是指在法定賠償中，通過考慮主觀惡性和情節(jié)嚴(yán)重性，而在法定賠償額內(nèi)從重判處。

懲罰性賠償應(yīng)該僅僅限定在顯性懲罰性賠償。一是隱性懲罰性賠償早已有之，且仍然存在著賠償數(shù)額低、無法填平損失的缺陷。換言之，隱形懲罰性賠償?shù)淖饔貌幻黠@。二是以顯性方式呈現(xiàn)的懲罰性賠償，更能充分體現(xiàn)社會(huì)對恣意性侵權(quán)的譴責(zé)，更能充分發(fā)揮震懾和矯正作用。

法定賠償數(shù)額能否作為懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)？在確定計(jì)算基數(shù)時(shí)應(yīng)當(dāng)將法定賠償數(shù)額與合理開支排除在外。[17]前引［7］，任文華、陳全波文，第6頁。目前的司法實(shí)踐中，法定賠償往往會(huì)考慮侵權(quán)情節(jié)等因素。若再以法定賠償為基數(shù)進(jìn)行翻倍，會(huì)導(dǎo)致同一個(gè)侵權(quán)情節(jié)被重復(fù)評價(jià)，侵權(quán)賠償數(shù)額會(huì)被不恰當(dāng)疊加，造成重復(fù)賠償。

如果法定賠償數(shù)額不能作為計(jì)算基數(shù)，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致懲罰法性賠償?shù)倪m用范圍過窄，甚至淪為“僵尸條款”？為了解決這一問題，應(yīng)該允許法院以估算的權(quán)利人損失和侵權(quán)人獲利作為懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)。估算時(shí)，應(yīng)該充分運(yùn)用舉證規(guī)則。首先，由原告先就損失或獲利進(jìn)行舉證。專利侵權(quán)造成的損失往往很難與市場份額的下降具有直接對應(yīng)關(guān)系，但預(yù)估侵權(quán)人的獲利并非難事。應(yīng)該采用預(yù)估利潤的方式，讓權(quán)利人舉證相關(guān)產(chǎn)品的市場情況，并允許權(quán)利人根據(jù)產(chǎn)業(yè)情況、市場占有情況、歷史同期產(chǎn)品銷售等數(shù)據(jù)預(yù)估侵權(quán)人的產(chǎn)品銷量。[18]李鳳奇、王寶筠：《專利侵權(quán)賠償?shù)默F(xiàn)狀分析及調(diào)整路徑》，《河北法學(xué)》2017年第4期，第121頁。第二，由被告就原告的估算依據(jù)提出反證和具有明顯優(yōu)勢的反駁意見，或者提供自己的財(cái)務(wù)賬簿。第三，由法官綜合兩方證據(jù)的優(yōu)劣，估算出權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲利，在估算時(shí)只能考慮行業(yè)行情、侵權(quán)人規(guī)模等客觀因素，不應(yīng)考慮主觀過錯(cuò)等因素。實(shí)踐中，有些案件的損失和獲利能算出大概輪廓，但無法具體精確。而有據(jù)可循的估算，本質(zhì)上不是法定賠償，其代表的是損失或獲利，可以作為翻倍的基數(shù)。綜上，懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)并非必須是精準(zhǔn)的，可以是有據(jù)可循的估算。如果估算也有一定難度，法官可以放棄采用懲罰性賠償，而采用隱性懲罰性賠償。

四、專利懲罰性賠償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)

懲罰性賠償?shù)暮诵囊橹饔^故意與情節(jié)嚴(yán)重，所有的制度設(shè)計(jì)應(yīng)該圍繞這兩個(gè)要件展開。

（一）補(bǔ)償為主懲罰為輔

侵權(quán)責(zé)任的邏輯起點(diǎn)是填平規(guī)則，這也是矯正正義的核心理論。各種民事責(zé)任方式的最根本特征，是使受害人受到損害的權(quán)益受到補(bǔ)償或填補(bǔ)，使其盡可能恢復(fù)到受害前的狀況。[19]張新寶: 《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第 21頁。通過侵權(quán)，被侵權(quán)人反而獲利，并不是常態(tài)。懲罰性賠償只是針對惡意侵權(quán)、恣意侵權(quán)，其只是一個(gè)補(bǔ)充作用。最高法院也在司法實(shí)踐中明確了“補(bǔ)償性為主，懲罰性為輔”[20]參見最高人民法院于2017年4月發(fā)布的《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)綱要（2016-2020）》。的司法原則，因此應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用。

懲罰性賠償是前瞻，事前預(yù)防的作用更大；補(bǔ)償性賠償是回看，事后救濟(jì)的因素更多。在功能定性上，一個(gè)注重事前，一個(gè)注重事后。在適用順序上，兩者也有先后。應(yīng)先確定補(bǔ)償性賠償數(shù)額，然后判定是否適用懲罰性賠償，最后確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)。[21]參見馬忠法、謝迪揚(yáng)：《專利法中的懲罰性賠償問題研究》，《武陵學(xué)刊》2020年第2期，第46頁。第一步必須先確定補(bǔ)償性賠償，第二步才能以此為基數(shù)進(jìn)行翻倍計(jì)算，故懲罰性賠償是以補(bǔ)償性賠償?shù)拇_定為前提。

（二）主觀故意的認(rèn)定要件

懲罰性賠償是一種特殊的、輔助性的賠償責(zé)任。只有造成道德?lián)p害的侵權(quán)才能適用，道德?lián)p害多由毫無顧忌的恣意侵權(quán)所引發(fā)。只有故意具有更高的可預(yù)防性和可避免性，才更利于實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償?shù)膽土P和預(yù)防的社會(huì)控制功能。[22]朱曉峰：《功利主義視角下懲罰性賠償規(guī)則的完善》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第6期，第39頁。因此主觀故意是適用懲罰性賠償?shù)囊弧?/p>

民法典規(guī)定的要件為故意和情節(jié)嚴(yán)重，但早先的單行法如《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》卻規(guī)定的是惡意，兩者的沖突如何協(xié)調(diào)？首先，《民法典》頒布之后，基于新法優(yōu)于舊法、上位法優(yōu)于下位法的原則，所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)均應(yīng)該適用新的《民法典》。第二，對故意的法律解釋，也應(yīng)該沿用體系解釋方法，此處的故意是恣意性侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等，故此處的故意標(biāo)準(zhǔn)要高于一般侵權(quán)法上的故意。第三，通過明確認(rèn)定故意的考量因素，可以幫助法官準(zhǔn)確適用民法典。

是否僅限于直接故意？直接故意是明知并積極追求這種侵權(quán)行為的效果。間接故意是指明知自己的行為極有可能侵權(quán)，仍放任侵權(quán)結(jié)果發(fā)生。王利明教授認(rèn)為懲罰性賠償應(yīng)僅限于直接故意。[23]王利明：《論我國民法典中侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?guī)則》，《政治與法律》2019年第8期，第95頁。其邏輯在于，專利權(quán)是國家審核并授權(quán)，具有公開性，推定社會(huì)公眾對此專利都知情，在此情形下，行為人明知該專利權(quán)仍然實(shí)施侵權(quán)行為，可以被認(rèn)定為故意侵權(quán)。這種推理的本質(zhì)是概括故意，但本文認(rèn)為懲罰性賠償不能適用概括故意，而應(yīng)構(gòu)成具體故意，即侵權(quán)人明知或應(yīng)知權(quán)利人的專利權(quán)存在。專利懲罰性賠償需要一定的謹(jǐn)慎性，因此應(yīng)該采具體故意標(biāo)準(zhǔn)。不知道專利權(quán)存在，而誤闖入專利權(quán)的保護(hù)范圍，不能適用懲罰性賠償。間接故意也可以適用懲罰性賠償。直接故意或間接故意，侵權(quán)人都能認(rèn)識(shí)到自己的行為屬于侵權(quán)，無論是積極追求，還是漠不關(guān)心，都具有蓄意侵權(quán)、以自我利益為先的成分，均具有懲罰的基礎(chǔ)。但重大過失應(yīng)排除在外，因?yàn)橹卮筮^失的前提是專利權(quán)人不知道專利權(quán)的存在，如果知曉專利權(quán)，會(huì)積極避免和停止侵權(quán)。

主觀故意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)通過客觀行為進(jìn)行體現(xiàn)。認(rèn)定是否具有主觀故意，應(yīng)考慮以下三種因素：一是侵權(quán)人是否知道專利權(quán)存在的因素（這些因素包括與專利權(quán)人的關(guān)系，技術(shù)人員是跳槽而來，熟知相關(guān)領(lǐng)域的專利情況，曾試圖購買專利）。二是否屬于毫無顧忌侵權(quán)的因素（這些因素包括重復(fù)侵權(quán)，實(shí)施前是否做了專利檢索，是否咨詢了律師，是否改進(jìn)技術(shù)）。三是逃脫責(zé)任的因素（這些因素包括：在訴訟中的表現(xiàn)，是否采取補(bǔ)救措施，是否掩蓋侵權(quán)行為，阻礙調(diào)查取證）。

（三）情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定要件

情節(jié)嚴(yán)重具有兩層含義，一是屬于主觀故意的客觀化表現(xiàn)，二是造成了較為嚴(yán)重的侵權(quán)后果。為避免適用的隨意性和主觀性，應(yīng)當(dāng)對情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行較為嚴(yán)格和細(xì)致的限定。懲罰性賠償制度會(huì)導(dǎo)致法律規(guī)范當(dāng)中不合理、不一致和表意模糊的內(nèi)容被高度濫用，因此應(yīng)該在制度適用層面進(jìn)行精細(xì)化管理。[24]趙鵬：《懲罰性賠償?shù)男姓ǚ此肌?，《法學(xué)研究》2019年第1期，第49頁。情節(jié)嚴(yán)重的考慮因素主要包括侵權(quán)規(guī)模（群體侵權(quán)）、持續(xù)時(shí)間、跨地域侵權(quán)、侵權(quán)的事后態(tài)度、逃脫責(zé)任的可能性等因素。為了對情節(jié)嚴(yán)重要件進(jìn)行精細(xì)化管理，應(yīng)當(dāng)建立正負(fù)清單制度。正面清單中的行為可以適用懲罰性賠償，負(fù)面清單中的行為可以排除適用。

正面清單包括（1）專利技術(shù)是重大領(lǐng)域的關(guān)鍵技術(shù)或具有較高市場價(jià)值；（2）侵權(quán)人因侵犯專利獲得較大收益；（3）收到侵權(quán)通知后，擴(kuò)大侵權(quán)規(guī)模的；（4）有侵權(quán)判決書、調(diào)解書、行政處理書，仍繼續(xù)侵權(quán)；（5）通過挖取對方技術(shù)人才的方式實(shí)施侵權(quán)；（6）掩蓋侵權(quán)事實(shí)、阻礙侵權(quán)證據(jù)搜查的；（7）以侵權(quán)為業(yè)；[25]參見最高人民法院（2006）民三終字第1號(hào)判決書。（8）侵權(quán)行為對權(quán)利人產(chǎn)生了巨大的損害與消極影響[26]參見北京市高級人民法院（2017）京民終413號(hào)民事判決書。，造成權(quán)利人銷量斷崖式下跌；（9）侵權(quán)行為覆蓋地域廣泛；（10）侵權(quán)領(lǐng)域?qū)儆谑称?、藥品領(lǐng)域或者高新技術(shù)領(lǐng)域的關(guān)鍵技術(shù)。

負(fù)面清單包括（1）侵權(quán)是為了另行創(chuàng)新。目的是為了進(jìn)行技術(shù)改進(jìn)、克服現(xiàn)有技術(shù)缺陷等創(chuàng)新行為，或者其技術(shù)具有一定進(jìn)步性但未完全繞開現(xiàn)有專利；（2）被通知侵權(quán)后，積極進(jìn)行專利是否侵權(quán)的調(diào)查，通過咨詢、檢索、研判等謹(jǐn)慎行為后主觀上認(rèn)為不侵權(quán)，而繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為的；（3）商業(yè)性維權(quán)應(yīng)該被排除在外，這是為了防止制度異化；（4）基于對無權(quán)處分人的授權(quán)而實(shí)施侵權(quán)；（5）初次侵權(quán)。

（四）明確適用步驟

適用專利懲罰性賠償，一是應(yīng)該確定補(bǔ)償性賠償，查清或估算權(quán)利人損失、侵權(quán)獲利、專利許可費(fèi)。二是根據(jù)主觀過錯(cuò)程度和正負(fù)清單決定是否適用懲罰性。三是根據(jù)案情確定翻倍的倍數(shù)。

法院能否主動(dòng)適用？懲罰性賠償?shù)谋举|(zhì)雖然是私人罰，具有一定的公法色彩，但法院不能主動(dòng)適用。根據(jù)民事訴訟法“不告不理”的原則，只有在當(dāng)事人請求的情況下才能適用。[27]盤佳：《論懲罰性賠償在專利侵權(quán)領(lǐng)域的適用》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期，第120頁。但是并不排除法院適用隱性懲罰性賠償。法官在審判中不可主動(dòng)適用懲罰性賠償，但若原告籠統(tǒng)提出法定賠償請求，法官也需進(jìn)行懲罰性的審查。[28]袁秀挺：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的司法適用》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第7期，第21頁。若權(quán)利人在訴訟時(shí)僅主張補(bǔ)償性賠償，審結(jié)后，就懲罰性賠償部分另行起訴，根據(jù)一事不再理原則，應(yīng)駁回其訴求。

（五）綜合考量各種因素

目前確定數(shù)額的方式主要有三種：比例限制式——限定為不得超過補(bǔ)償性賠償?shù)膸妆?；最高?shù)額限制式——限定賠償不能超過的最高數(shù)額；支付能力限制式——不能超過侵權(quán)人的支付能力。但后兩種模式存在問題，限制最高數(shù)額仍然會(huì)出現(xiàn)填不滿的情況。懲罰性賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)該與個(gè)人支付能力無關(guān)。加重的幅度應(yīng)與后來者利用在先智力成果的創(chuàng)新程度相關(guān)，而與侵權(quán)人的支付能力無關(guān)。[29]蔣舸：《著作權(quán)法與專利法中“懲罰性賠償”之非懲罰性》，《法學(xué)研究》2015年第6期，第80頁。因此，應(yīng)以比例限制方式作為確定數(shù)額的方法。確定倍數(shù)時(shí)應(yīng)該考慮行業(yè)情況、惡意程度、情節(jié)嚴(yán)重程度等因素。確定的倍數(shù)可以不是整數(shù)，可以是1.3倍、3.6倍等，倍數(shù)應(yīng)與案情相匹配。計(jì)算基數(shù)時(shí)要考慮專利的貢獻(xiàn)率；侵權(quán)產(chǎn)品獲利，不全都是專利的作用，還有產(chǎn)品原材料、產(chǎn)品質(zhì)量、宣傳營銷等因素。還有些技術(shù)產(chǎn)品，包含了多個(gè)專利，每個(gè)專利都會(huì)發(fā)揮應(yīng)有貢獻(xiàn)。如果侵權(quán)人侵犯產(chǎn)品中的某一項(xiàng)或幾項(xiàng)專利，就需要對該產(chǎn)品的全部專利進(jìn)行賠償?shù)脑?，顯然不公平。[30]李曉秋、劉舒婕：《專利侵權(quán)懲罰性賠償立法：我國臺(tái)灣地區(qū)的實(shí)踐及其啟示》，《科技管理研究》2016年第12期，第117頁。確定數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)將該行為所引發(fā)的刑事責(zé)任、行政責(zé)任加以協(xié)調(diào)和銜接[31]參見馮曉青、羅嬌：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償研究》，《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第6期，第24頁。。將已經(jīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任、行政處罰等因素考慮在內(nèi)，并進(jìn)行相應(yīng)扣減。

綜上，懲罰性賠償?shù)倪m用應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎為之，但縱觀目前的司法實(shí)踐，專利懲罰性賠償不是適用過當(dāng)，而是適用不足。不適用懲罰性賠償?shù)呐袥Q，肯定是最安全的判決。面對內(nèi)部創(chuàng)新需求和外部政治壓力，唯有激勵(lì)大過于擔(dān)心，才能真正發(fā)揮填平、警醒、震懾、矯正、預(yù)防、秩序等價(jià)值目標(biāo)。通過為專利懲罰性賠償設(shè)置一系列制度門檻，專利懲罰性賠償?shù)臑E用已經(jīng)被罩入了一個(gè)體系化的框架之中。在具體適用時(shí)，要相信法官在個(gè)案中的智慧——綜合把握個(gè)案中的具體情節(jié)，運(yùn)用舉證責(zé)任，使得賠償數(shù)額恰到好處，現(xiàn)實(shí)個(gè)案中的平衡與正義。這既是要求，也是期待。