李 濤

[中國社會科學(xué)院大學(xué)，北京 102488]

在現(xiàn)代社會，法治成了一個基礎(chǔ)性的問題。是否有優(yōu)良法治可能比究竟采取君主制、總統(tǒng)制或議會制等政體形式的問題更加重要。在許多人看來，即使處于國王統(tǒng)治時期，只要有大憲章和普通法下的司法專屬權(quán)，英國仍然是一個現(xiàn)代政治的國家。同樣，在亞里士多德看來，是否實行法治也體現(xiàn)了是否把公民當作自由人與平等者，從而決定了一個共同體是否有政治的狀態(tài)，沒有法治就或者是野蠻的主人專制統(tǒng)治或者是散漫的無統(tǒng)治(無政府)狀態(tài)。

然而，人們認為古代法治與現(xiàn)代法治有很大的差別，根本問題就在于法律的性質(zhì)問題，同時德治在其中是什么位置的問題也與之相連。一套法律體系，可能以美德為基礎(chǔ)，也可能以權(quán)利保護為基礎(chǔ)。如果法律是權(quán)利取向的，人們就會認為德治在政治中只發(fā)揮較小的作用，至多是法治的補充或輔助，甚至德治會面臨人治的指責。然而，如果法律是美德指向的，那么德治與法治的關(guān)系就會更加緊密，甚至是一種形式與內(nèi)容不可分的關(guān)系，法的內(nèi)容就是培養(yǎng)美德。顯然，法治、德治、人治的復(fù)雜關(guān)系需要放到從古代政治到現(xiàn)代政治演變的視野中去考察。

康德可以看作是法治的堅定擁護者。康德認為，國家良好與否取決于制度而不是道德?！耙驗檎缌己玫膰殷w制并不能期待于道德，倒是相反地一個民族良好道德的形成首先就要期待于良好的國家體制?！?1)康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，北京：商務(wù)印書館，1990年，第126頁。良好的體制或制度就是良好的法律，康德甚至認為即使是由魔鬼組成的國家實行法治也可以很好運作?！敖疫@個問題不管聽起來是多么艱難，即使是一個魔鬼的民族也能解決的(只要他們有此理智)；那就是這樣說：‘一群有理性的生物為了保存自己而在一起要求普遍的法律’”。(2)康德：《歷史理性批判文集》，第125頁。

施特勞斯與之相反，他認為最好的政治就是古典德治?！八麄冋J為最佳制度乃是以美德為目標的制度，他們還認為，正確的體制對于建立和確保有德者的統(tǒng)治而言是必不可少的，但是它與教養(yǎng)亦即品格的養(yǎng)成相比，只有第二位的重要性?！?3)Leo Strauss,Natural Right and History,Chicago: The University of Chicago Press,1953,p.193.施特勞斯認為，德治即有德者的統(tǒng)治，對于良好政治是最重要的，良好的法治及正確的體制只是第二位的。

筆者認為，法治與德治的關(guān)系，可能比康德和施特勞斯設(shè)想的要更為復(fù)雜。筆者試圖從對亞里士多德的思想的分析來展示這一點。本文前四部分主要考察古代政治中的法治、德治與人治的問題，最后一部分考察德治與法治的現(xiàn)代分離。

一、法治的內(nèi)涵

古希臘政治雖然是要培養(yǎng)具有美德的賢人來從事政治統(tǒng)治，但統(tǒng)治者擁有的統(tǒng)治權(quán)是小于法律的統(tǒng)治權(quán)的。“法律應(yīng)該擁有主導(dǎo)權(quán)，統(tǒng)治者(不論一人或多人)只對法律無法精確規(guī)定的事務(wù)具有主導(dǎo)權(quán)，因為不容易對所有事務(wù)都有普遍的規(guī)定。”(Pol. Ⅲ.11,1282 b2-6)我們可以把所有的統(tǒng)治事務(wù)分為兩類，即普遍性的事務(wù)與個別性的事務(wù)?！胺蓱?yīng)該統(tǒng)治所有普遍性的事務(wù)，政體的官員則統(tǒng)治個別性的事務(wù)”。(Pol. Ⅳ.4,1292a32-34)因此，法律統(tǒng)治的是普遍性事務(wù)，而執(zhí)政者或官員統(tǒng)治的則是法律無法精確規(guī)定的個別性事務(wù)。顯然法律的統(tǒng)治權(quán)(權(quán)威)要大于執(zhí)政者。作為自由人的普通公民，至少需要在較低程度的意義上參與統(tǒng)治，要作為戰(zhàn)士參加軍事活動，參與公民大會和法庭審判等。

在法律、執(zhí)政者(統(tǒng)治者)、普通公民的統(tǒng)治權(quán)的排序中，無疑法律具有最高的統(tǒng)治權(quán)，所有普遍性事務(wù)皆由法律來統(tǒng)治；而在個別性事務(wù)之中，政體的官員即執(zhí)政者享有較高程度的統(tǒng)治權(quán)，普通公民則享有較低程度的統(tǒng)治權(quán)。統(tǒng)治權(quán)的排序是：法律>執(zhí)政者>普通公民。

古希臘政治也會承認有君主或最高執(zhí)政官這種設(shè)置，但其明顯的特征是法律高于這些執(zhí)政者，用通常的話說就是“王在法下”。

法律具有最高統(tǒng)治權(quán)，并非作為美德精英的執(zhí)政者擁有最高統(tǒng)治權(quán)，而法律作為公共理性體現(xiàn)了公民之間的平等與自由關(guān)系。當然，政治統(tǒng)治是建立在平等(自由)與美德的雙重基礎(chǔ)之上的，政治統(tǒng)治既是自由政體也是美德政體。(6)李濤：《自由與美德的雙重政治——亞里士多德的政治概念》，《世界哲學(xué)》2020年第1期。體現(xiàn)自由的法治決定了一個共同體究竟是處于政治統(tǒng)治、主人統(tǒng)治(專制)還是慈父式的家長統(tǒng)治之下，抑或是散漫的無統(tǒng)治狀態(tài)，也決定了一個共同體是否是政治社會。顯然，是否有法治決定了是否有政治統(tǒng)治，而是否是政治統(tǒng)治是比采取君主制、貴族制與共和制等政體形式更基礎(chǔ)的問題。從而，是否實行法治是比采取何種政體更優(yōu)先的問題。

二、法治與德治是形式與內(nèi)容的關(guān)系

古希臘法治的突出特點在于法治是與德治緊密相連的，兩者都與人治對立?，F(xiàn)代人認為法治與德治是對立的，德治就是人治。現(xiàn)代人甚至認為法治與德治背后其實是“人性惡”與“人性善”的基本理念的差異。德治就是相信人性善，相信人的美好品德；而法治是相信人性惡，相信制度才能制約人類的惡。如施特勞斯在評論現(xiàn)代自然法學(xué)派時就認為，“從自然公法的角度看，要建立正確的社會秩序，更要緊的不是品德的養(yǎng)成，而是設(shè)計出正確的體制”。(7)Leo Strauss,Natural Right and History,p.193.

美德培養(yǎng)需要法律的規(guī)范作用，也包含著只有從事公共政治活動才能培養(yǎng)出完善的美德的意涵。一個人不過政治生活就無法具備勇敢、慷慨、正義等美德，進而也無法具有最高的實踐美德即明智，這也最好地體現(xiàn)了“人天生是政治動物”的道理。人只有在政治生活中才能提高、完善，達到人的最高可能性。

而這一點與中國古人認為美德培養(yǎng)主要是一個“私人性”事務(wù)是不同的，中國古人強調(diào)了個人的“修身養(yǎng)性”在美德培養(yǎng)中的重要性。當然個人的“修身”與家長的“齊家”是密不可分的，大舜在成為帝王之前就具有美德，主要體現(xiàn)在其對家庭事務(wù)的處理上。中國古人認為一個人在家庭活動中就可以具備各種至高美德，有了這些美德無須轉(zhuǎn)換或重新培養(yǎng)就能從事政治統(tǒng)治。也就是說個人在家庭就能達到完善境界，而并非必須在政治共同體中才能達到。這也體現(xiàn)了中國古代思想中“家”相對于“國”的獨立性，甚至“國”中的政治統(tǒng)治就是模仿“家”中的宗族統(tǒng)治而已，“國”只是放大了的“家”。而古希臘人則認為家庭只是國家(城邦)的一個組成部分，國家中的政治統(tǒng)治與家庭中的家長統(tǒng)治是有形式上的質(zhì)的區(qū)別的。國家才是最高的共同體，個人只有在城邦中通過政治訓(xùn)練才能具有美德，才能達到完善境界。

我們看到美德是古希臘政治的基本色調(diào)，德治的完成需要法律的制度規(guī)定和法律培養(yǎng)的具有美德的執(zhí)政者的共同作用。德治與法治是形質(zhì)不可分的關(guān)系，但德治的范圍可能更廣泛一些。

三、法治與人治的對立

現(xiàn)代人認為，德治就是人治，是讓一個具有美德的人來統(tǒng)治。但前面我們提到，在古希臘人那里，德治與法治實際上是形質(zhì)不分的關(guān)系，法治與人治對立，則德治與人治實際上也是對立的。那么德治或法治與人治的對立究竟是什么的對立呢？簡要的回答就是理性與欲求的對立。

現(xiàn)代理論認為，法治與人治的對立，意味著對人的品德和制度哪一個更信任的問題。而這擴展到全體人民，則意味著人的本性善惡的問題?，F(xiàn)代普遍認為德治適用于“天使”的共同體，而法治適用于“魔鬼”或“半神半獸”的人類共同體?！罢缈档略诜穸ㄕ_社會秩序的建立必須有待于一個由天使組成的民族(a nation of angels)而后可時所說：‘聽起來也許有些令人難以置信，然而，建立起一個國家(亦即正義的社會秩序)的問題，即使對于一個由魔鬼組成的民族(a nation of devils)來說，也是可以解決的，只要他們足夠明白，亦即只要他們能為開明的自利(enlightened selfishness)所引導(dǎo)’。”(8)Leo Strauss,Natural Right and History,Chicago: The University of Chicago Press,1953,p.193.

而古希臘人既然認為法治與德治是形質(zhì)不可分的關(guān)系，就不會認為這里存在的是人性善惡的問題。古希臘人當然認為人性有善的基礎(chǔ)，可以發(fā)展為美德，但人的美德需要法律制度來規(guī)定和培養(yǎng)。否則，善的本原會被身體性的快樂所毀滅，從而可能變成丑惡的人。品德和制度是相互支持的，所以法治與德治才是形質(zhì)不可分的。

絕對君主制是因為美德極其卓越，而完善的美德離不開實踐理性即明智?！叭欢覀冋J為美德都包含理性。那么，我們已經(jīng)說過的話使得以下說法是清楚的，沒有明智我們就不可能是嚴格的善，或沒有倫理美德也不可能是明智的人?！?EN.Ⅵ.13,1144b30-32)絕對的君主自身就可以被叫作是理性或法律?！盎诿赖氯绱藘?yōu)異，無論在美德上還是在政治能力上所有其他人沒有一個人能與他(如果只有一個)或他們(如果有少數(shù)幾個)相媲美。那么這種人就不再被認為是城邦的一部分。當他們在美德與政治能力上如此不平等，如果他們被認為配得平等的東西就是不正義的對待。因為這種人中的任何一個都被認為是人中的神。因此，很清楚，立法也必須是針對在出身和能力方面平等的人，而對于這種人不存在法律，因為他們自身就是法律。”(Pol. Ⅲ.13,1284a3-14)但是，絕對君主不再被認為是城邦的一部分，而是超出城邦的東西，進而政治統(tǒng)治變成了家長統(tǒng)治，甚至是神明式的統(tǒng)治。

法律只在平等的人之間才存在，那么，在美德極其卓越的絕對君主制之下，就不存在平等人之間的法律。絕對君主只是對自身是法律，其家長統(tǒng)治之下的臣民都被當作理性不成熟的小孩，家長與小孩之間可能有某種正義，但是不存在法律或政治正義?！耙虼?，在他們[主人與奴隸，家長與小孩]之間不存在不正義，也不存在政治不正義或正義。我們發(fā)現(xiàn)，政治正義必須符合法律，且屬于自然上適宜于法律的人們，因此，屬于那些在統(tǒng)治與被統(tǒng)治上平等的人們?！?EN.Ⅴ.6,1134b12-15)

此外，即使絕對君主在美德上極其卓越，可能其美德與理性和法律相比仍然是不完善的?！瓣P(guān)于被叫作絕對君主制的東西(是君主基于自己的意愿統(tǒng)治所有事情)?！?Pol.Ⅲ.16,1287a1-2)這種君主按照自己的意愿而統(tǒng)治，而不能說是法律在統(tǒng)治。而君主作為人，可能理性仍然會摻雜欲求與情感，仍然擺脫不了人治的色彩，達不到“法律是沒有欲求的理智”那樣的純粹程度。同樣，法治是君主在法律之下，君主是法律的守護者；而絕對君主制中的君主自身是法律，臣民與君主之間不是平等的，則不存在法律，君主也就不在法律之下。

四、立法者意味著人治嗎？

有人可能會追問“原初立法者”或第一個立法者的問題。第一個立法者所起的作用在政治運行中是什么地位呢？對法治或人治有什么影響呢？亞里士多德首先承認第一個立法者即“最早建成城邦的人”作用非常重大?！氨M管在自然上每個人那里都有趨向這種共同體的沖動，但最早建成城邦的人帶來了最大的恩惠。因為人在完善時是最好的，但離開了法律與正義就是最壞的。”(Pol.Ⅰ.2,1253a29-33)盡管是在描述最早建成城邦的這個“人”的重大作用，但是亞里士多德突出的仍然是“法律與正義”的作用。我們可以認為“原初立法者”所起的作用是“動力因”，而“法律與正義”所起的作用是“形式因”。原初立法者作為動力因，主要是在城邦建立之時發(fā)揮作用，而法律與正義作為“形式因”則是貫穿城邦生成與存在的全部。

同樣，最早建成城邦的人所起的作用也是在自然的框架之下運行，“因此，城邦是自然的，并優(yōu)先于個人，是清楚的”。(Pol.Ⅰ.2,1253a25-26)自然給予人理性，自然使得城邦得以存在。離開了自然與理性，原初立法者也無法建立起城邦。故而，原初立法者盡管在城邦建立之時作用重大，但是并不否認城邦存在延續(xù)主要依靠法律與理性，也不否認法治在政治中的根本地位。有學(xué)者談到，“亞里士多德他認為可能存在一種法律，能適用到所有人，在所有的地方，且包含所有的時間，盡管可能不是在所有個別的情形中。在一個段落中他談到了絕對的正義”。(10)W.Leyden. “Aristotle and the Concept of Law”,in Philosophy,Vol.42,No.159(1967),p.3.這種法律或者自然正義，保證了城邦的建立和延續(xù)。

此外，古希臘的“立法”概念與現(xiàn)代有所不同，更接近于現(xiàn)代的“立憲”的概念，法律也類似于現(xiàn)代的憲法。古希臘的立法是一個源始性的行為，類似于現(xiàn)代的“制憲”行為，法律制定出之后并不需要一個獨立的立法機關(guān)持續(xù)存在。甚至古希臘城邦中的立法者通常要么是外邦人，要么是本邦人但立法之后就離開本邦。現(xiàn)代社會制定憲法之后，一般需要“全體人民一致同意”之后才能生效，意味著憲法是全體人民的一致選擇。古希臘的立法缺少這樣一個明確的認定程序，但某種意義上也需要得到人民的認可。

因此，法律一方面意味著公共理性，代表公共利益；另一方面立法者在立法之后并不直接統(tǒng)治，故而存在著立法者并不意味著人治。相反，對立法者的強調(diào)都是要求其具備最高的實踐理性和美德，從而其制定的法律能最好地體現(xiàn)公共性和美德的要求。

五、法治與德治的現(xiàn)代分離

到了現(xiàn)代社會，法治與德治卻分離開了，我們不再認為法治和德治是形式與內(nèi)容的關(guān)系。即使我們還認為法治與德治是相聯(lián)系的，至多也就是認為“法治為主，德治為輔”，法治與德治不再是形式與內(nèi)容的不可分離性的關(guān)系。而這個分離的背后反映的是“法”的概念的變化，或者是反映法的精神的“理性”概念的變化。

古希臘的“法”是一個積極的、正面的規(guī)定，是對自我內(nèi)在的一種要求，用康德的話說就是要“發(fā)展自己”，而這個義務(wù)就是要提高個人美德。法律的主要內(nèi)容就是規(guī)定公民要具備各種美德：“正義是能產(chǎn)生和保持政治共同體的幸福及其部分的東西。法律命令我們做勇敢者的行為，如不擅離戰(zhàn)場，不逃跑，不丟棄武器；要求我們做節(jié)制者的行為，如不通奸，不羞辱他人；要求我們做溫和者的行為，如不毆打，不謾罵；相似的，命令我們做符合其他美德的行為，禁止符合丑惡的行為?！?EN.Ⅴ.1,1129b17-25)法律的規(guī)定就是要公民具備勇敢、節(jié)制、溫和、慷慨與正義等美德，也就是構(gòu)成城邦共同體幸福所需的各種美德。甚至可以說，養(yǎng)成各種美德是法律對公民施加的義務(wù)。

美德的規(guī)定也可以說就是從實踐理性推出的。“[倫理]美德是抉擇的秉有，是相對于我們而言的中道，而這是由理性來界定的，也就是由明智的人來界定?！?EN.Ⅱ.6,1106b36-1107a2)顯然，與倫理美德相關(guān)的理性是明智，而明智就是實踐理性。

然而積極地自我發(fā)展美德的法律，到了現(xiàn)代發(fā)生了轉(zhuǎn)變。現(xiàn)代政治的奠基者洛克仍然承認法律與理性的緊密關(guān)系，認為自然法就是理性，而成文法則是在自然法的基礎(chǔ)上制定的?！白匀粻顟B(tài)有一種自然法(a Law of Nature)在統(tǒng)治，它約束著每一個人；而理性(Reason)，也就是自然法。”(11)John Locke,Two Treatises of Government,Cambridge: Cambridge University Press,1960,p.271.這在某種意義上可以說是先規(guī)定了法律的內(nèi)容，然后才規(guī)定“理性”就是遵守自然法。

自然法的內(nèi)容就是“不得侵害他人”?！白匀环ń虒?dǎo)著有意遵從理性的全人類：人們既然都是平等的和獨立的，任何人都不應(yīng)當侵害他人的生命、健康、自由或財產(chǎn)(no one ought to harm another)?！?12)John Locke,Two Treatises of Government,p.271.而這個不應(yīng)當侵害他人針對的內(nèi)容就是不得侵害他人的權(quán)利：“所有人應(yīng)被約束不侵犯他人的權(quán)利(be restrained from invading others Rights)、不互相傷害，使大家都遵守旨在維護和平和保全人類的自然法”。(13)John Locke,Two Treatises of Government,p.271.而權(quán)利并不是像古代美德一樣是有實質(zhì)內(nèi)容的，權(quán)利的象征物是財產(chǎn)權(quán)，而對財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定其實只是規(guī)定一個他人不能侵犯的邊界。自然法的規(guī)定就是每個人不得超出自己權(quán)利的邊界，不得越過他人權(quán)利的邊界。

洛克的“理性”不完全像霍布斯一樣只是一種計算的工具理性，仍然包含某種價值傾向，但這種傾向也只是識別并服從教導(dǎo)不得侵害他人的法律?！叭说淖杂珊鸵勒账约旱囊庵緛硇袆拥淖杂桑且运哂欣硇?reason)為基礎(chǔ)的，理性能教導(dǎo)他了解用以支配自己行動的法律(the law he is to govern himself)，并使他知道他對自己的意志的自由聽從到什么程度?！?14)John Locke,Two Treatises of Government,p.309.

我們可以認為古代的法律與現(xiàn)代的法律，是一種積極對消極、肯定對否定、自我對他人、內(nèi)在對外在的關(guān)系。古代的法律是對自我內(nèi)在的美德發(fā)展的規(guī)定，而現(xiàn)代法律主要是對外在他人權(quán)利不侵犯的規(guī)定。這種不侵犯他人的規(guī)定是為了保障每個人的權(quán)利和自由，而自由則是沒有方向性規(guī)定的，是一種對消極自由的保障。

由于現(xiàn)代政治生活中法律和理性的概念發(fā)生了變化，現(xiàn)代政治不再以有積極內(nèi)容規(guī)定的美德為基礎(chǔ)，而是以僅僅消極規(guī)定邊界的權(quán)利作為政治生活的基礎(chǔ)。則德治必然在現(xiàn)代政治生活中不占據(jù)主要地位，德治與法治也開始發(fā)生分離?，F(xiàn)代人認為實現(xiàn)法治也不需要德治發(fā)揮多大作用，最多是一點補充和輔助作用。我們也不再要求政治家具備各種全面的美德，其私德更不是我們關(guān)心的內(nèi)容。我們有時也強調(diào)一點政治家的公德的意義，但這個公德也僅僅是根據(jù)“不得侵害合法權(quán)利”的自然法來界定的。德治在現(xiàn)代政治是必然衰落的，但因此我們認定在古代政治中德治與法治也是不相關(guān)的，進而認定德治就是人治則是對歷史的忽視。當然，在現(xiàn)代社會，由于德治不再是一套法律或制度規(guī)定，德治失去了制度基礎(chǔ)，我們只能把德治寄希望于統(tǒng)治者個人的美德，這時德治確實容易被當作人治來指責。