胡雨晴

摘 要：公安機關撤回處理屬于程序倒流，包括退回補充偵查期間撤回處理和審查起訴期間撤回處理兩種情形。前者雖有規(guī)范性文件依據(jù)，但是該依據(jù)效力等級較低且規(guī)定得較為粗疏，可能導致程序不嚴謹;后者缺乏明確的法律依據(jù)且容易被濫用。針對存在的問題，公安機關撤回處理未來發(fā)展可有兩種選擇：一種是正當程序導向下的廢止;另一種是保留退回補充偵查期間的撤回處理，并根據(jù)“案件系屬”理論從程序上加以規(guī)制。

關鍵詞：撤回處理 程序倒流 退回補充偵查 審查起訴

一、實踐中公安機關撤回處理的兩種情形

[案例一]在周某某故意傷害案中，B縣人民檢察院于2019年10月31日將案件退回B縣公安機關補充偵查，要求公安機關對周某某的精神狀況進行鑒定，確定其是否具備刑事責任能力。退回補充偵查期間，公安機關按照規(guī)定委托鑒定機構對周某某的精神狀況進行鑒定，經鑒定發(fā)現(xiàn)其不具備刑事責任能力，遂于2020年1月7日決定撤銷對周某某的立案決定。撤案前，公安機關未向檢察機關申請撤回原先的“起訴意見”，導致檢察機關無法結案，案件長期處于未結狀態(tài)。期間，檢察機關承辦人與公安機關承辦人溝通，要求公安機關提供“撤條”[1]撤回該案，以便檢察機關以“同意撤回”結案，公安機關承辦人以沒有明確規(guī)定為由拒絕提供“撤條”，僅提交該案的《撤銷案件決定書》。最后，檢察機關只能根據(jù)公安機關的《撤銷案件決定書》，于2020年12月18日以同意移送機關撤回該案方式結案。

[案例二]在沈某某、朱某某故意毀壞財物案中，B縣人民檢察院于2019年7月29日將案件退回B縣公安機關補充偵查，要求對沈某某的精神狀況進行鑒定，確定其是否具備刑事責任能力，并對被毀壞財物的價值重新進行鑒定。補充偵查期間，公安機關按照規(guī)定委托鑒定，但是未等到精神鑒定意見出具即將案件重新移送審查起訴。檢察機關重新審查起訴過程中，鑒定機構出具了沈某某不具備刑事責任能力的精神鑒定意見;檢察機關根據(jù)新調取的證據(jù)和重新鑒定的價格鑒定意見，認定朱某某參與毀壞的財物價值未達構罪標準。據(jù)此，對沈某某和朱某某均無法追究刑事責任。公安機關遂申請將案件撤回處理?？紤]到公安機關此前在促成雙方當事人就民事賠償達成和解方面做了大量工作，由其撤回處理，更有利于促成和解，實現(xiàn)“案結事了”的社會效果，檢察機關同意公安機關將本案撤回處理。

公安機關撤回處理是司法機關實踐中創(chuàng)設的審查起訴階段結案形式，包括退回補充偵查期間撤回處理和審查起訴期間撤回處理兩種情形。公安機關撤回處理在理論上被稱為“程序倒流”。訴訟“是一系列不斷向前推進的程序化活動”[2]。但是在某些特殊情況下，程序有可能退回到之前階段，這種程序的逆向運行即為程序倒流。實踐中有的程序倒流現(xiàn)象為法律明文規(guī)定，有的程序倒流現(xiàn)象屬于實踐創(chuàng)設，實務部門為了實現(xiàn)某種目的或者規(guī)避某種不利后果，在法律沒有規(guī)定的情形下， 將案件退回到前一個訴訟階段。[3]上述兩個案例中公安機關撤回處理的做法就屬于程序倒流。

二、公安機關撤回處理的依據(jù)與問題

（一）退回補充偵查期間公安機關撤回處理

在案例一辦理過程中，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《程序規(guī)定》）還未修改，公安機關適用的是修改前的即2013年《程序規(guī)定》，該規(guī)定第285條第3項規(guī)定，退回補充偵查期間，公安機關發(fā)現(xiàn)原認定的犯罪事實有重大變化，不應當追究刑事責任的，應當重新提出處理意見，并將處理結果通知退查的人民檢察院。這里存在的疑問是，公安機關在作出處理結果前需要“重新提出處理意見”，何為“重新提出處理意見”？向誰“重新提出處理意見”？由于相關規(guī)范未明確規(guī)定，實踐中各地做法不統(tǒng)一。一些地區(qū)公安機關會向檢察機關提交申請撤回案件的文書，檢察機關如果同意公安機關撤回，會出具同意撤回案件的法律文書，公安機關再重新對案件進行處理，并將處理結果通知檢察機關。[4]也有一些地區(qū)公安機關沒有向檢察機關申請撤回案件即重新對案件作出處理，并以新作出的處理決定作為撤回案件的表態(tài)，案例一即屬于這種情形。在案例一中，因《程序規(guī)定》未明確要求公安機關先申請撤回案件才能重新對案件作出處理，在B縣人民檢察院的一再要求下，B縣公安局仍不出具“撤條”，并徑行對案件重新作出處理。

2020年9月1日起施行的現(xiàn)行《程序規(guī)定》對相關規(guī)定作了修改?，F(xiàn)行《程序規(guī)定》第296條第3項規(guī)定，對退回補充偵查的案件，“發(fā)現(xiàn)原認定的犯罪事實有重大變化，不應當追究刑事責任的，應當撤銷案件或者對犯罪嫌疑人終止偵查，并將有關情況通知退查的人民檢察院”。原先的“重新提出處理意見”改為直接作出“撤銷案件或者對犯罪嫌疑人終止偵查”的決定，“并將有關情況通知退查的人民檢察院”。這一更改沒有吸收原先部分地區(qū)公安機關先將案件申請撤回再進行重新處理的做法，而是賦予公安機關徑自重新處理的權力。最高檢和公安部2020年聯(lián)合發(fā)布的《關于加強和規(guī)范補充偵查工作的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）也認可這一更改。《指導意見》第18條規(guī)定：“案件補充偵查期限屆滿，公安機關認為原認定的犯罪事實有重大變化，不應當追究刑事責任而未將案件重新移送審查起訴的，應當以書面形式告知人民檢察院，并說明理由?！薄冻绦蛞?guī)定》修改前，因“重新提出處理意見”具有一定的解釋空間，檢察機關要求公安機關先申請撤回尚有一定的理由。而《程序規(guī)定》修改、《指導意見》出臺后，公安機關按照現(xiàn)行規(guī)定有充分的理由不經申請撤回而直接重新作出決定。

公安機關不先向檢察機關申請撤回，徑直重新對案件作出處理，將至少導致兩方面的問題：一方面，公安機關在移送審查起訴時已經向檢察機關提出了“起訴意見”，在原先的“起訴意見”未撤回的情況下又重新對案件作出處理決定，如案例一中B縣公安局針對周某某故意傷害案既制作了《起訴意見書》又制作了《撤銷案件決定書》，其結果就是案件的處理同時存在兩個不同的偵查終結結論，有失嚴謹。另一方面，公安機關不先申請撤回，在退回補充偵查期間徑直撤銷案件或者終止偵查，將導致檢察機關難以結案?！巴獬坊亍辈⒎切淌略V訟法規(guī)定的終結審查起訴的方式，而是實踐中創(chuàng)設的結案方式，適用于公安機關撤回處理的情形。在現(xiàn)行《程序規(guī)定》未要求公安機關先申請撤回原先的“起訴意見”的情況下，檢察機關的“同意撤回”可能遭遇沒有“同意對象”的尷尬，為了結案只能依據(jù)公安機關已經重新作出的處理決定“同意撤回”。如案例一中，因B縣公安局拒絕提供“撤條”，B縣人民檢察院只能依據(jù)公安機關重新作出的撤銷案件的決定以“同意撤回”方式結案。

（二）審查起訴期間公安機關撤回處理

在審查起訴期間，因案件情況發(fā)生變化又申請撤回案件的做法在實踐中并非個例。實踐中，公安機關將案件移送審查起訴后發(fā)現(xiàn)不應作為犯罪處理，或者檢察機關審查后認為案件不應作為犯罪處理與公安機關交換意見，公安機關通常會申請將案件撤回處理。一般情況下，檢察機關發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人不應作為犯罪處理的應當直接作出絕對不起訴決定，但是出于某些案件由公安機關撤回處理比絕對不起訴更為適宜等因素的考慮，有時檢察機關會同意由公安機關撤回處理。如案例二中，B縣人民檢察院出于有利于社會矛盾化解的考慮，同意B縣公安局將案件撤回處理。這種做法沒有明確的規(guī)范依據(jù)，但在實踐中并不少見。

在案例二中，B縣公安局由于已經將案件重新移送審查起訴，不可能不經撤回即對該案作出新的處理決定，這種情形下不會出現(xiàn)案例一中存在兩個偵查終結結論的尷尬。相關做法在個案的處理上也具有一定的積極意義，如由公安局撤回處理更利于實現(xiàn)“案結事了”的效果，但是該做法因缺乏規(guī)范依據(jù)而飽受爭議。此外，在公安機關現(xiàn)行考核制度下，案件撤回處理的后果沒有絕對不起訴嚴重，公安機關有撤回處理的動因，檢察機關可能出于人情等因素考慮同意公安機關撤回處理，極易導致該做法在實踐中被濫用，進而弱化檢察不起訴的權威，出現(xiàn)檢警之間“配合有余、制約不足”的后果。

三、公安機關撤回處理未來發(fā)展的兩種選擇

公安機關撤回處理的做法在個案處理上起到了一定的積極效果，但是其正當性在理論上存在爭議，同時還存在上位法依據(jù)不足且容易被濫用的問題，基于不同的價值取向，未來發(fā)展有兩種方案可供選擇。

（一）正當程序導向下的廢止

程序倒流是典型的以公正為價值導向的程序設計，即通過補救先前程序中事實認定不清或者處理錯誤保障實體公正的實現(xiàn)，通過彌補或糾正先前程序中的程序違法行為來保障程序公正的實現(xiàn)。但是程序倒流讓已經進行到下一訴訟階段的程序退回到之前階段，造成了程序上的反復，與訴訟效率價值背道而馳。同時，程序倒流導致的訴訟周期延長不可避免地對被追訴人造成不利影響，事實上也是對程序公正的部分否定。正如有學者所言，“如果一個程序過分倚重倒流機制，往往意味著該程序缺乏應對其自身運行過程中遇到的新情況的能力，其制度設計過于機械以至于不得不需要一次次地‘重啟”[5]?！胺o授權不可為”是公權力運行的基本準則，程序倒流這種不利于被追訴人的訴訟行為應當遵守法律保留的原則，由法律明確規(guī)定。公安司法機關在“法無授權”的情況下不得為對被追訴人不利的訴訟行為。審查起訴期間公安機關撤回處理的做法沒有相應的法律依據(jù)，退回補充偵查期間公安機關撤回處理所依據(jù)的規(guī)范性文件也未達到法律的位階，就實然層面而言，與程序倒流的法律保留原則相悖，缺乏正當性基礎。

檢察機關撤回起訴與公安機關撤回處理雖同為程序倒流，但二者正當性基礎不同。一方面，檢察機關作為法律監(jiān)督機關，在審前程序中發(fā)揮著重要作用，居于主導地位?！氨蛔吩V人的人身約束強度，往往出自檢察機關的決策。而案件是否進入審判權的視野范圍，亦離不開其縝密的審查把關?！盵6]偵查作為公訴的準備程序，其作用是服務于公訴活動。檢察機關的審前主導地位決定了公安機關偵查終結移送審查起訴后，是否提起公訴更適宜由檢察機關決定，而非由公安機關撤回處理。另一方面，檢察機關的公訴權，包括提起公訴、不起訴和撤回起訴的權力，法院作為中立的審判機關只能被動審理檢察機關提起公訴的案子，而不能在檢察機關撤回起訴的情況下強行繼續(xù)審理案件。因而，檢察機關撤回起訴具有正當性。

應然層面分析，是否有必要將公安機關撤回處理的做法吸收至立法，使其具備正當性？雖然在特定情形下由公安機關撤回處理有一定的優(yōu)勢，如在“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的”情況下由公安機關撤回處理，可能更利于促成社會矛盾的化解，但是該做法并非不可替代。此種情形下檢察機關可以在作出絕對不起訴決定的同時建議公安機關對違法行為人予以行政處罰，在行政程序中化解社會矛盾。為了盡量避免訴訟拖延，保障被追訴人的正當權益，法律規(guī)定程序倒流應當具有謙抑性。而且如前文所言，公安機關撤回處理在實踐中還存在被濫用的風險。公安機關撤回處理不具備不可替代的優(yōu)勢且容易被濫用，還會導致程序的反復，在正當程序的導向下，將該做法吸收至立法不具備切實必要性。

如果不允許公安機關在退回補充偵查期間將案件撤回處理，而要求其重新移送審查起訴，可能引發(fā)的質疑是浪費司法資源，延長訴訟周期損害被追訴人的利益。這種質疑難以成立。首先，公安機關如果不先撤回原先的起訴意見將出現(xiàn)兩個偵查終結結論，有失國家機關的嚴謹性和權威性;如果先撤回，檢察機關審查后決定是否同意撤回，同樣也耗費司法資源。因此不如要求公安機關發(fā)現(xiàn)案件不應作為犯罪處理時，第一時間重新移送檢察機關審查。而且，檢察機關作為法律監(jiān)督機關本就要對偵查活動進行監(jiān)督，如果在公安機關自行撤案之后，檢察機關認為不應當撤案，再進行法律監(jiān)督，更加浪費司法資源。其次，針對損害被追訴人利益的擔憂，可以通過將強制措施變更為對人身自由限制最輕的取保候審或者不采取強制措施的方式，將重新移送檢察機關審查對被追訴人利益可能造成的損害降至最低。

（二）“案件系屬”理論基礎上的程序規(guī)制

審查起訴期間的撤回處理因缺乏規(guī)范依據(jù)和理論支持，不宜保留。但是退回補充偵查期間的撤回處理，如果實踐部門認為已為相關規(guī)范性文件所規(guī)定，且已在實踐中形成一定的普遍性并成為實踐慣性，確有必要繼續(xù)執(zhí)行，則應當在及時總結實踐經驗的基礎上積極推動相關立法，由刑事訴訟法對此作出規(guī)定，并在程序上進行規(guī)制。

根據(jù)案件系屬理論，檢察機關將案件起訴到法院，庭審期間又進行補充偵查，此時檢察機關并未撤回起訴，“案件仍然系屬于法院，訴訟法律關系并沒有消滅，檢察機關就案件提起的公訴仍然有效”[7]。同理，公安機關將案件移送檢察機關審查起訴，案件系屬轉移到檢察機關，退回補充偵查期間，原先的“起訴意見”并未撤回，案件仍然系屬于檢察機關。只有公安機關先將“起訴意見”撤回，案件系屬才回到公安機關，公安機關才能重新對案件作出處理。

為防止出現(xiàn)檢察機關“同意撤回”沒有對象，同時存在兩份偵查終結結論等不嚴謹?shù)那闆r，在立法認可相關做法的前提下，有必要進一步在程序上進行規(guī)制，明確規(guī)定公安機關在退回補充偵查期間發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人不應追究刑事責任的，應當先向檢察機關申請撤回案件并說明理由，檢察機關同意撤回后，公安機關方可重新對案件作出處理決定。

“程序法定原則包含立法和司法兩個方面，立法上要求刑事訴訟程序應該由法律事先明確規(guī)定;司法上要求刑事訴訟活動應當依據(jù)國家法律規(guī)定的刑事程序來進行。”[8]作為刑事訴訟專門機關，公安機關和檢察機關應當遵循程序法定的原則，嚴格按照法定程序開展刑事訴訟活動。

*中國政法大學刑事司法學院刑事訴訟法學博士研究生[100088]

[1] “撤條”是實踐中公安機關申請撤回案件時向檢察機關遞交的文書，包含申請撤回的對象、理由等內容。“撤條”并非正式的法律文書，因而沒有統(tǒng)一固定的格式，但在落款處會加蓋申請撤回的公安機關印章。

[2] 陳光中主編：《刑事訴訟法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第1頁。

[3] 參見汪海燕：《論刑事程序倒流》，《法學研究》2008年第5期。

[4] 參見董坤：《法規(guī)范視野下監(jiān)察與司法程序銜接機制———以〈刑事訴訟法〉第170條切入》，《國家檢察官學院學報》2019年第6期。

[5] 孫遠：《“一般應當采納”條款的立法失誤及解釋論應對》，《法學雜志》2020年第6期。

[6] 李奮飛：《論檢察機關的審前主導權》，《法學評論》2018年第6期。

[7] 張建偉： 《論公訴之撤回及其效力》，《國家檢察官學院學報》2012 年第4期。

[8] 謝佑平主編：《程序法定原則研究》，中國檢察出版社2006年版，第31頁。