張云東　熊輝

一、基本案情

2021年7月至9月期間，犯罪嫌疑人馮某被甲以裸聊視頻相威脅勒索錢款，馮某因經(jīng)濟拮據(jù)無力支付，在甲脅迫下，明知甲在網(wǎng)上利用裸聊視頻對他人實施敲詐勒索的情況下，向甲提供其銀行卡、微信、支付寶等支付工具，根據(jù)甲指示，實施收款轉(zhuǎn)賬行為，共計收取人民幣18萬余元，甲承諾給其1%提成費，馮某非法獲利2000余元。2021年9月公安機關(guān)將犯罪嫌疑人馮某抓獲，甲身份不明在逃。公安機關(guān)通過犯罪嫌疑人馮某銀行卡交易記錄，查詢到向馮某銀行卡轉(zhuǎn)賬人員，經(jīng)電話詢問，張某、王某等6名被害人證實被敲詐共計3萬余元，其余轉(zhuǎn)賬人員或稱沒有被敲詐，或稱因為涉及隱私不愿報案。

二、分歧意見

（一）案件定性爭議

關(guān)于馮某的定性，存在三種觀點。第一種觀點認為馮某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。馮某明知是犯罪所得及其收益，仍提供銀行卡、微信及支付寶等支付工具幫助轉(zhuǎn)移贓款。第二種觀點認為馮某構(gòu)成敲詐勒索罪。馮某幫助甲收款轉(zhuǎn)賬行為在甲實施敲詐勒索過程中，與甲構(gòu)成敲詐勒索共犯。第三種觀點認為馮某構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。馮某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供銀行卡、微信及支付寶等支付工具幫助支付結(jié)算，符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件。

（二）主犯身份不明情況下共犯的認定爭議

甲身份不明且在逃情況下，馮某能否與甲構(gòu)成共犯，存在兩種不同的觀點。第一種觀點認為，馮某與甲不構(gòu)成共犯。目前甲的身份不明，上游犯罪無法查清，甲與馮某構(gòu)成共犯證據(jù)不足，不能排除合理懷疑。第二種觀點認為馮某與甲構(gòu)成共犯。雖然甲身份不明，但是根據(jù)馮某與被害人之間的聊天記錄可知，馮某知道甲在實施敲詐勒索的犯罪行為，仍然幫助甲收款，客觀上對甲的敲詐勒索起到了幫助作用。

（三）犯罪數(shù)額認定爭議

公安機關(guān)通過調(diào)取馮某微信及支付寶轉(zhuǎn)賬記錄，尋找到相關(guān)被害人并進行電話詢問，大部分被害人出于隱私面子考慮，不愿意讓“丑事”外揚，否認自己被敲詐勒索或者不接受電話詢問。對于沒有報案的被害人被敲詐的錢款能否計算到本案犯罪數(shù)額中，存在兩種觀點。第一種觀點認為不應(yīng)當(dāng)計算為犯罪數(shù)額。因為沒有被害人陳述予以證實，在沒有被害人的情況下不能認定為敲詐勒索數(shù)額。第二種觀點認為應(yīng)當(dāng)計算為犯罪數(shù)額。雖然部分被害人因為種種原因沒有報案，但是在案證據(jù)有馮某的供述證實其收取的錢款全部是甲敲詐勒索而來，應(yīng)當(dāng)對馮某承認的數(shù)額全部認定為犯罪數(shù)額。

三、評析意見

（一）案件定性

關(guān)于本案的定性，筆者贊同第二種觀點，應(yīng)當(dāng)以敲詐勒索罪追究馮某刑事責(zé)任，同時應(yīng)認定馮某為脅從犯。理由如下：

1.本案中犯罪嫌疑人馮某幫助行為的時間節(jié)點在上游犯罪實施的過程中，而非上游犯罪實施完畢后。掩飾、隱瞞犯罪所得罪中的窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的幫助行為是發(fā)生在上游犯罪實施完畢后，行為人主觀上明知其幫助掩飾隱瞞的是犯罪所得及其收益。根據(jù)最高法《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條第1款，通過犯罪直接得到的贓款、贓物，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第312條規(guī)定的犯罪所得。上游犯罪的行為人對犯罪所得進行處理后得到的孳息、租金等，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第312條規(guī)定的犯罪所得產(chǎn)生的收益。通過上述司法解釋可知，犯罪所得是通過犯罪直接得到的贓款、贓物。因此，掩飾、隱瞞犯罪所得罪的犯罪對象為上游犯罪的贓款、贓物，意味著要以上游犯罪實施完畢行為人實際控制該贓款、贓物為前提條件。本案中犯罪嫌疑人馮某在甲實施犯罪過程中參與進來，幫助實施收款轉(zhuǎn)賬行為，屬于事中幫助行為而非事后幫助行為。因此，馮某幫助行為不符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構(gòu)成要件。

2.本案中犯罪嫌疑人馮某主觀上不僅明知甲利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，而且明知甲實施的是敲詐勒索犯罪。根據(jù)刑法287條之二關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪要明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，而提供廣告推廣、支付結(jié)算等等幫助行為。從幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法精神來看，在主觀方面要求明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪即可，而不要求行為人明確知道他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施何種犯罪，如果明確知道是何種犯罪而去實施幫助行為，應(yīng)該以共犯追究刑事責(zé)任。本案中，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和敲詐勒索罪的區(qū)別在于犯罪嫌疑人馮某主觀上是否認識到上游是利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，以及主觀明知的程度如何。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪要求行為人明知可能用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪而實施提供銀行卡、提供結(jié)算幫助等行為，不需要明知上游利用信息網(wǎng)絡(luò)實施何種具體的犯罪行為。敲詐勒索罪不僅要求行為人明知上游是利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，而且需要行為人主觀上認識到上游利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的類型是敲詐勒索的犯罪行為，并且提供銀行卡及結(jié)算幫助等行為。因此，在行為人主觀明知方面，敲詐勒索罪的主觀明知程度要高于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀明知。本案中，犯罪嫌疑人馮某主觀上不僅明知甲利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，而且明知甲利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的是敲詐勒索犯罪，因此，犯罪嫌疑人馮某的行為不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。即便是犯罪嫌疑人馮某主觀明知達到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的要求，根據(jù)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪刑法條文規(guī)定：有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。當(dāng)同時構(gòu)成敲詐勒索罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪想象競合時，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，當(dāng)兩罪位于同一量刑檔次時，敲詐勒索罪法定刑重于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，應(yīng)當(dāng)以敲詐勒索罪定罪處罰。此外，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪司法解釋要求提供支付結(jié)算幫助金額達到20萬元或者違法所得1萬元以上，本案中犯罪嫌疑人馮某幫助支付結(jié)算18萬余元，違法所得2000余元，達不到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪入罪標(biāo)準(zhǔn)。

3.在明知他人實施敲詐勒索犯罪，而為他人提供銀行卡、微信及支付寶等支付工具幫助收款轉(zhuǎn)賬，應(yīng)當(dāng)以敲詐勒索罪追究刑事責(zé)任。綜合在案證據(jù)，馮某對甲利用裸聊視頻敲詐他人是有明確認識的，其與被害人的聊天記錄等證據(jù)能夠予以證實，其提供銀行卡、微信及支付寶收款轉(zhuǎn)賬的行為實際上是甲實施敲詐勒索的一環(huán)，從證據(jù)來看，甲是將馮某微信或支付寶發(fā)給被害人，由其跟被害人交流索要錢款。因此，馮某實際上是參與到敲詐勒索中，其與被害人交流及向被害人索要錢款，實際上是對甲敲詐勒索起到幫助作用。需要注意的是，甲掌握馮某的裸聊視頻，威脅馮某如果不幫助其收款轉(zhuǎn)賬，就要將甲的裸聊視頻發(fā)給其親屬朋友，馮某實際上是在甲的脅迫下實施的幫助行為，馮某的行為應(yīng)認定為脅從犯。

（二）共同犯罪認定

關(guān)于共同犯罪認定，筆者贊同第二種觀點。即在甲身份不明且未到案的情況下，可以認定馮某與甲構(gòu)成共同犯罪。理由如下：

1.本案中馮某提供銀行卡、微信及支付寶等支付結(jié)算工具并幫助收款轉(zhuǎn)賬的行為屬于承繼的共同犯罪。“我國刑法理論認為，共同犯罪可分為事前通謀的共同犯罪與事前無通謀的共同犯罪?！盵1]“事前無通謀的共同犯罪中，可能存在承繼的共同犯罪現(xiàn)象。承繼的共同正犯，是指前行為人已經(jīng)實施了一部分正犯行為之后，后行為人以共同實施的意思參與犯罪，并對結(jié)果的發(fā)生起到重要作用的情況?！盵2]本案中甲實施敲詐勒索是一個連續(xù)的過程，馮某是在甲實施了一段時間的敲詐勒索后參與進來幫助甲收取被害人錢款的。根據(jù)承繼的共犯理論，馮某的行為應(yīng)當(dāng)與甲構(gòu)成敲詐勒索的共同犯罪，馮某屬于承繼的共犯。關(guān)于對承繼共犯的處理，張明楷認為“當(dāng)前行為人以搶劫故意對被害人實施暴力且導(dǎo)致被害人死亡后，后行為人參與奪取財物的，后行為人僅成立普通搶劫罪，不得對其適用‘搶劫致人死亡的法定刑。因為利用前行為人已經(jīng)造成的結(jié)果不等于后行為人的行為與該結(jié)果之間具有因果關(guān)系;后行為人不應(yīng)對自己行為沒有任何因果關(guān)系的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任”[3]。因此，馮某只要對其參與之后與甲共同實施敲詐勒索的金額負刑事責(zé)任即可，無需對甲之前的敲詐勒索行為負刑事責(zé)任。

2.共同犯罪中主犯未到案的情況下，同案犯可以根據(jù)在案證據(jù)定罪量刑。本案中甲身份不明，處于在逃狀態(tài)，能否對甲的同案犯馮某定罪量刑存在爭議。筆者認為從在案證據(jù)出發(fā)，可以對在押同案犯定罪量刑。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》158條第3款規(guī)定，共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人在逃的，對在案犯罪嫌疑人的移送起訴應(yīng)當(dāng)受理。“同案犯在逃，對在押犯的犯罪事實已查清并有確實、充分證據(jù)的，應(yīng)按照刑事訴訟法規(guī)定的訴訟程序，該起訴的起訴，該定罪判刑的定罪判刑?！盵4]本案中雖然主犯甲身份不明，處于在逃狀態(tài)，但根據(jù)在案證據(jù)，馮某與被害人的微信聊天記錄、支付寶聊天記錄，以及馮某的銀行卡、微信及支付寶交易記錄，被害人陳述，馮某本人的供述等證據(jù)，能夠證實馮某在明知甲利用裸聊視頻敲詐勒索的情況下，在甲脅迫下，為甲敲詐勒索提供收款轉(zhuǎn)賬行為，并從中獲利2000余元。案件事實清楚、證據(jù)確實、充分，能夠認定馮某構(gòu)成敲詐勒索罪，即便甲在逃，根據(jù)在案證據(jù)也能夠?qū)︸T某定罪量刑。

（三）犯罪數(shù)額認定

關(guān)于犯罪數(shù)額認定，筆者贊同第一種觀點，本案中拒絕作證或者不承認被敲詐勒索的被害人轉(zhuǎn)賬金額不能認定為敲詐勒索數(shù)額。理由如下：

1.在主犯身份不明未歸案的情況下，無法形成相互印證關(guān)系。本案中主犯甲身份不明且未歸案，甲與馮某之間的共同犯罪故意的內(nèi)容目前只有馮某的供述予以證實，沒有得到甲的供述的印證，且對于甲是否對這部分被害人實施了敲詐勒索，現(xiàn)有證據(jù)既無法得到甲的證實，也無法得到這部分被害人證實，只有馮某本人的供述，屬于孤證。這種情況下，甲敲詐勒索這部分被害人，馮某幫助甲收取這部分被害人被甲敲詐勒索的錢款屬于事實不清，在甲未歸案的情況下無法查證屬實。雖然有馮某收取這部分被害人的銀行卡、微信及支付寶轉(zhuǎn)賬交易記錄，但是馮某收到這部分錢后又按照甲的指示轉(zhuǎn)賬給其他人，目前的資金轉(zhuǎn)賬最終轉(zhuǎn)給誰在案證據(jù)無法證實。在只有馮某的供述及轉(zhuǎn)賬記錄，無這部分被害人的陳述且無甲的供述及其他相關(guān)證據(jù)印證，這部分被害人是否被敲詐勒索無法得到證實的情形下，認定甲與馮某共同對這部分被害人實施敲詐勒索，且將該部分錢款計算到馮某幫助甲敲詐勒索的總額中，不符合提起公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)。我國提起公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)是“事實清楚、證據(jù)確實、充分”。根據(jù)刑事訴訟法第176條第1款，“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據(jù)移送人民法院”。事實清楚，證據(jù)確實、充分應(yīng)當(dāng)符合三個條件?！笆紫龋ㄗ锪啃痰氖聦嵍加凶C據(jù)證明;其次，據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實;再次，綜合全案證據(jù)，對所認定的事實已經(jīng)排除合理懷疑?！盵5]本案中否認作證和報案的這部分被害人是否被敲詐勒索的事實并未查清，無法排除合理懷疑，因此，這部分敲詐勒索犯罪事實不符合提起公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)。

2.被害人不報案或者不作證情況下，需要結(jié)合在案證據(jù)情況決定是否認定犯罪事實。司法實踐中，被害人遭受侵害后可能出現(xiàn)不同的心理狀況，有的積極主動報案，有的選擇不報案，不報案心理主要有害怕報復(fù)、害怕名譽受損、自身存在一定過錯、法律意識淡薄等等。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，被害人陳述屬于刑事證據(jù)。在被害人不報案的情況下，并非一律不能認定犯罪嫌疑人有罪，需要結(jié)合在案證據(jù)予以判斷。例如，盜竊案件犯罪嫌疑人在路邊盜竊一輛電瓶車，價值達到盜竊最低數(shù)額，并且有監(jiān)控錄像予以證實，但無法找到被害人，這種情形下是否能夠認定？筆者認為如果能夠排除合理懷疑，即排除該車為犯罪嫌疑人自己所有，排除該車為無主物，可以認定。因此，在無被害人的情形下，需要結(jié)合具體案件分析判斷。再如，利用裸聊視頻敲詐勒索案件，證據(jù)方面如果有扣押到的裸聊視頻、犯罪嫌疑人供述承認利用裸聊視頻敲詐勒索、犯罪嫌疑人與被害人聊天記錄（聊天記錄中有利用裸聊視頻威脅和討價還價的情況）及微信轉(zhuǎn)賬記錄等等，即便是沒有找到被害人或者被害人不愿報案或作證，也能夠以敲詐勒索罪定罪處罰。本案中，也存在部分被害人不愿報案作證情況，但是結(jié)合本案證據(jù)只有馮某的供述及公安機關(guān)提取到馮某與他人的銀行卡、微信、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄，沒有其他證據(jù)證實的情況下，無法證實甲敲詐勒索該部分被害人的情況，無法證實該部分?jǐn)?shù)額為敲詐勒索數(shù)額，因此，不應(yīng)對該部分?jǐn)?shù)額予以認定。

3.刑事案件要求證據(jù)確實充分，在刑法及相關(guān)司法解釋無明文規(guī)定的情況下，證據(jù)證明方面不能采用推定原則。推定有法律推定和事實推定兩種。法律推定是指根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)確認某一事實存在時，就應(yīng)當(dāng)據(jù)以認定另一事實的存在，而無需再運用證據(jù)加以證明。所謂事實推定，是指基于經(jīng)驗法則，由某一事實的存在而推定出其他不明事實。推定原則只能限定在特定條件下運用，且對推定的事實被告人有反駁的權(quán)利，推定的基礎(chǔ)事實真實準(zhǔn)確，基礎(chǔ)事實與推定事實之間因果關(guān)系具有高度蓋然性。[6]司法實踐中推定原則使用需要嚴(yán)格遵守相應(yīng)的規(guī)則，具有相應(yīng)的法律規(guī)定及司法解釋規(guī)定的情況下，才能適用推定原則。本案中，只有馮某的供述和馮某的銀行卡、微信、支付寶轉(zhuǎn)賬交易記錄，以此來推定馮某轉(zhuǎn)賬交易的對象為敲詐勒索的被害人，兩者之間的因果關(guān)系不具有高度蓋然性，不能排除其他合理懷疑，且敲詐勒索刑法規(guī)定及相關(guān)司法解釋也未規(guī)定可以適用推定原則。因此，不能據(jù)此推定甲及馮某對該部分被害人實施了敲詐勒索，該部分的數(shù)額也不能計入敲詐勒索數(shù)額，應(yīng)以實際到案的被害人確定敲詐勒索犯罪數(shù)額。

*江蘇省太倉市人民檢察院黨組書記、檢察長、四級高級檢察官[215400]

**江蘇省太倉市人民檢察院第一檢察部五級檢察官助理[215400]

[1] 張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第430頁。

[2] 同注[1]，第430頁。

[3] 同注[1]，第434頁。

[4] 人民法院出版社編：《最高人民法院司法觀點集成（刑事卷）》（第三版），人民法院出版社2017年版，第2367頁。

[5] 楊宇冠、郭旭：《論提起公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)》，《人民檢察》2013年第15期。

[6] 同前注[4]，第2160頁。