馬忠法 謝迪揚(yáng)

摘要：兼具實(shí)用性和藝術(shù)性的物品因符合獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性的條件而應(yīng)受到著作權(quán)的保護(hù)，其可構(gòu)成實(shí)用藝術(shù)作品。我國(guó)關(guān)于實(shí)用藝術(shù)作品的制度存在缺陷，主要是實(shí)用藝術(shù)作品的概念不清、法律地位不明確，著作權(quán)法存在體系性矛盾，對(duì)源于國(guó)內(nèi)和國(guó)外的作品保護(hù)有差異。這引發(fā)了司法中的問題，比如概念理解有偏差、審美標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、“分離”標(biāo)準(zhǔn)不合理等等。實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的難點(diǎn)在于“實(shí)用性”和“藝術(shù)性”的界定，總結(jié)各國(guó)經(jīng)驗(yàn)可以預(yù)見，該問題在短期內(nèi)難有突破。對(duì)此，可采用 “整體分離法”將實(shí)用性、藝術(shù)性和獨(dú)創(chuàng)性的判斷合為一步，提取訟爭(zhēng)對(duì)象與“基礎(chǔ)設(shè)計(jì)”的差異，將著作權(quán)的保護(hù)范圍限定在差異部分?！罢w分離法”不僅具有合理性及較強(qiáng)的可操作性，而且也不會(huì)導(dǎo)致著作權(quán)的過度擴(kuò)張，能夠在合理確權(quán)的同時(shí)，回避“實(shí)用性”和“藝術(shù)性”界定中的爭(zhēng)議，進(jìn)而可以進(jìn)一步完善我國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)制度。

關(guān)鍵詞：實(shí)用藝術(shù)作品; 重構(gòu); 著作權(quán); 整體分離法

D923.4A011114

一、 引 言

通說認(rèn)為，實(shí)用藝術(shù)作品的定義是指兼具實(shí)用性、藝術(shù)性、獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性的物品。一直以來，實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)都是一個(gè)爭(zhēng)議不斷的問題。自2000年著作權(quán)法修訂之后，我國(guó)廢除了禁止著作權(quán)和專利權(quán)雙重保護(hù)的規(guī)定，法院受理的有關(guān)實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛的案件數(shù)量增幅不小，截至2022年6月已有82起案例，其中2000年以前有1起，2000年至2009年有11起，2010年至2019年有42起，2020年之后有28起。①這說明，實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)問題在現(xiàn)實(shí)生活中廣泛存在，隨著人們知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)的不斷增強(qiáng)，越來越多的案件會(huì)涌入法院。

但是我國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)仍舊存在諸多問題。立法層面的問題在于，實(shí)用藝術(shù)作品的概念不清、法律地位不明確，著作權(quán)法存在體系性矛盾，對(duì)源于國(guó)內(nèi)和國(guó)外的作品保護(hù)有差異等。這又引發(fā)了司法裁判的不確定性，比如對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品概念的理解不一致、審美意義的衡量標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、“觀念上的分離”判斷標(biāo)準(zhǔn)不合理等問題。另外，在對(duì)外貿(mào)易方面，如果實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的問題不能得到妥善解決，也將影響源于我國(guó)的實(shí)用藝術(shù)作品在其他國(guó)家的版權(quán)保護(hù)。因?yàn)楦鶕?jù)《伯爾尼公約》第二條第7款②，如果其他成員國(guó)認(rèn)為我國(guó)著作權(quán)法未保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品，那么他們可以拒絕用保護(hù)強(qiáng)度較高的著作權(quán)法懲戒其國(guó)內(nèi)的仿制者，而用外觀設(shè)計(jì)法等類似法律給予低程度、短時(shí)間的保護(hù)，甚至以不符合相關(guān)法律的保護(hù)條件為由完全拒絕保護(hù)。這將對(duì)我國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品的跨國(guó)產(chǎn)業(yè)造成不利影響，也將阻礙、抑制我國(guó)以實(shí)用物品為載體的文化藝術(shù)的傳播與繁榮。

針對(duì)上述問題，部分學(xué)者提出將實(shí)用藝術(shù)作品單獨(dú)列為著作權(quán)的客體之一。參見馮曉晴、付繼存：《實(shí)用藝術(shù)作品在著作權(quán)法上之獨(dú)立性》，《法學(xué)研究》，2018年第2期，第136頁(yè);呂炳斌：《實(shí)用藝術(shù)作品交叉保護(hù)的證成與潛在風(fēng)險(xiǎn)之化解》，《法律科學(xué)》，2016年第2期，第146頁(yè)。本文認(rèn)為這一做法容易引起混淆，因?yàn)橹鳈?quán)保護(hù)的是實(shí)用物品中的藝術(shù)成分，而非實(shí)用物品的整體。相較而言，在現(xiàn)行法中以“美術(shù)作品”保護(hù)實(shí)用物品中的藝術(shù)成分更具合理性，也可在《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》修訂時(shí)，在第四條第5項(xiàng)末尾增加“包括實(shí)用品中的藝術(shù)部分”。按照本文的思路，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條第5項(xiàng)可改為：美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品，包括實(shí)用品中的藝術(shù)部分。如果要將“實(shí)用藝術(shù)作品”列為著作權(quán)的客體，那么必須說明“實(shí)用藝術(shù)作品”這一概念僅指排除實(shí)用功能之后的藝術(shù)成分。根據(jù)這個(gè)思路，本文旨在現(xiàn)行著作權(quán)法的框架上，完善我國(guó)的著作權(quán)法對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)。首先，本文梳理了“實(shí)用藝術(shù)作品”概念的三個(gè)發(fā)展階段，對(duì)其進(jìn)行概念重構(gòu)。然后，本文羅列了我國(guó)現(xiàn)行法律中的缺陷，并立足于我國(guó)司法判例的實(shí)證研究，逐一梳理由立法缺陷引發(fā)的司法問題。接著，本文對(duì)比了《伯爾尼公約》主要成員國(guó)對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)的保護(hù)制度，并總結(jié)了各國(guó)制度設(shè)計(jì)和司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)。最后，在前文分析總結(jié)的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)提出了完善的建議。

二、 實(shí)用藝術(shù)作品的概念重構(gòu)

在討論實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)時(shí)，首先要解決的問題就是確定“實(shí)用藝術(shù)作品”概念的內(nèi)涵?！皩?shí)用藝術(shù)品”與“實(shí)用藝術(shù)作品”存在一定的區(qū)別。從文義來看，“實(shí)用藝術(shù)品”是指兼具實(shí)用性和藝術(shù)性的物品。當(dāng)該物品中的藝術(shù)成分符合著作權(quán)保護(hù)的條件（獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性）時(shí)，才能被稱為“實(shí)用藝術(shù)作品”。事實(shí)上，“實(shí)用藝術(shù)作品”仍屬于“物品”的范疇，并非著作權(quán)法意義上的“作品”，而其中的藝術(shù)成分才構(gòu)成了著作權(quán)法中的“美術(shù)作品”。由此可見，從嚴(yán)格意義上講，“實(shí)用藝術(shù)作品”很難成為著作權(quán)的適格客體之一，下文將對(duì)此展開詳細(xì)論述。

我國(guó)現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定“實(shí)用藝術(shù)作品”的概念，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)此的看法也不甚統(tǒng)一，特別是對(duì)“藝術(shù)性”的見解頗有分歧，這就導(dǎo)致“實(shí)用藝術(shù)作品”的概念一直處于較為模糊的狀態(tài)。面對(duì)這一困境，我們需要追溯“實(shí)用藝術(shù)作品”概念產(chǎn)生與發(fā)展的歷史，明確“實(shí)用藝術(shù)作品”這一概念存在的必要性和合理性，結(jié)合當(dāng)今社會(huì)的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)“實(shí)用藝術(shù)作品”這一概念進(jìn)行重構(gòu)。

（一）實(shí)用藝術(shù)作品概念的歷史發(fā)展階段

著作權(quán)法誕生之時(shí)，世界上還未有“實(shí)用藝術(shù)作品”受著作權(quán)保護(hù)一說，但人們保護(hù)實(shí)用物品中的藝術(shù)成分的愿望逐漸萌生。

這種保護(hù)最早可以追溯到英國(guó)1735年的《雕工法》參見劉瑾：《實(shí)用藝術(shù)作品的界定及法律保護(hù)模式研究》，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)博士學(xué)位論文，2018年，第106頁(yè)。，該法律保護(hù)的客體不僅是純藝術(shù)領(lǐng)域的雕塑，還包括實(shí)用物品上的雕刻、蝕刻等藝術(shù)設(shè)計(jì)?！兜窆しā奉C布于第一次工業(yè)革命前夕，因此上述實(shí)用品上的藝術(shù)設(shè)計(jì)都是由工匠手工雕琢而成，并無工業(yè)化機(jī)器設(shè)備的助力，也無批量生產(chǎn)的條件。這一歷史淵源給“實(shí)用藝術(shù)作品”打上了一個(gè)難以磨滅的烙印，迄今仍有國(guó)家將“手工制作”“單件制作”作為“實(shí)用藝術(shù)作品”的認(rèn)定條件之一。比如依日本文部省的一份關(guān)于“著作權(quán)制度審議會(huì)”的報(bào)告，美術(shù)工藝品被定義應(yīng)限于手工制作且僅限于一件之情形，不包含以量產(chǎn)為目的的工業(yè)制品之外形設(shè)計(jì)或染色圖案等。

第一次工業(yè)革命后期，以英國(guó)為首的歐洲思想家們逐漸開始批判工業(yè)文明，反思大規(guī)模機(jī)器制造帶來的審美失落和人性泯滅，提倡回歸傳統(tǒng)、繁榮藝術(shù)、弘揚(yáng)工匠精神。參見于文杰：《英國(guó)十九世紀(jì)手工藝運(yùn)動(dòng)研究》，南京大學(xué)出版社，2014年，第27頁(yè)。在這一理念的引領(lǐng)下，歐洲大陸產(chǎn)生了數(shù)次規(guī)模宏大的反工業(yè)思潮，最具代表性的有藝術(shù)與手工藝運(yùn)動(dòng)、新藝術(shù)運(yùn)動(dòng)和藝術(shù)裝飾運(yùn)動(dòng)。在這些思潮的影響下，實(shí)用物品的設(shè)計(jì)不再單調(diào)乏味、粗制濫造，反而走向了另一個(gè)極端：極盡裝飾的精致與繁復(fù)。在這一歷史時(shí)期，藝術(shù)充斥著生活的方方面面，小到起居用品，大到房屋建筑，都布滿了繁復(fù)的圖案和精致的雕紋。以法國(guó)、意大利、比利時(shí)為首的幾個(gè)歐洲國(guó)家逐漸意識(shí)到，既然畫師和雕塑師的作品能得到著作權(quán)法的保護(hù)，那么工匠在織物、家具、陶瓷、墻紙等實(shí)用物品上創(chuàng)作的作品也應(yīng)享受同等的待遇。

上文所提及的實(shí)用物品中的藝術(shù)成分均是“二維”或“類二維”的。所謂“二維”是指以實(shí)用物品為載體創(chuàng)作的平面藝術(shù)，比如在桌面上、壁紙上繪制的圖案?！邦惗S”是指以實(shí)用物品為載體創(chuàng)作的表面雕刻、浮雕藝術(shù)，雖然已經(jīng)突破了平面藝術(shù)的范疇，但其立體設(shè)計(jì)仍舊依附在實(shí)用物品的表面，并未改變實(shí)用物品整體的外形和結(jié)構(gòu)，比如在桌腿上的雕花、花瓶表面的浮雕等。以實(shí)用物品為載體的、真正的“三維”藝術(shù)設(shè)計(jì)是指，在藝術(shù)理念的影響下，實(shí)用物品的結(jié)構(gòu)和輪廓形成了與傳統(tǒng)設(shè)計(jì)有較大差異的新型設(shè)計(jì)。這類藝術(shù)設(shè)計(jì)產(chǎn)生于新藝術(shù)運(yùn)動(dòng)中后期，有代表性的是奧地利維也納分離派的藝術(shù)家，比如奧托·瓦格納，他的設(shè)計(jì)理念就是功能第一、裝飾第二，他認(rèn)為新結(jié)構(gòu)、新材料必將導(dǎo)致新形式的出現(xiàn);又如霍夫曼，他認(rèn)為功能是設(shè)計(jì)師的指導(dǎo)原則，實(shí)用是首要目標(biāo)，設(shè)計(jì)師必須強(qiáng)調(diào)良好的比例并適當(dāng)?shù)厥褂貌牧?，在需要時(shí)可以對(duì)其進(jìn)行裝飾，但不能不惜代價(jià)追求裝飾。這種功能優(yōu)先于裝飾的理念在包豪斯藝術(shù)流派中得到傳承與發(fā)揚(yáng)。在設(shè)計(jì)理論上，包豪斯流派提出了三個(gè)基本觀點(diǎn)：一是藝術(shù)與技術(shù)的新統(tǒng)一;二是設(shè)計(jì)的目的在于人而不是產(chǎn)品;三是設(shè)計(jì)必須遵循自然與客觀的法則。在上述設(shè)計(jì)理念的影響下，這一時(shí)期實(shí)用物品的外觀，特別是其結(jié)構(gòu)部分，產(chǎn)生了明顯的變化。人們逐漸意識(shí)到，藝術(shù)性不僅表現(xiàn)為雕紋繁復(fù)、色彩斑斕，還能體現(xiàn)為靈動(dòng)流暢、簡(jiǎn)約大方，而且機(jī)器生產(chǎn)等現(xiàn)代制作工藝的運(yùn)用并不能否定設(shè)計(jì)師的智力成果。然而，這種實(shí)用主義的現(xiàn)代藝術(shù)設(shè)計(jì)卻給著作權(quán)理論帶來了一個(gè)難題。它們的確是設(shè)計(jì)師的智力成果，但其藝術(shù)性卻有別于傳統(tǒng)，能否給予其著作權(quán)保護(hù)，仁者見仁，智者見智。而且，如若著作權(quán)保護(hù)設(shè)計(jì)中附帶實(shí)用功能，則有違著作權(quán)“思想表達(dá)二分法”的基本原理。這些原因最終導(dǎo)致實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)成為一個(gè)難以解決的世紀(jì)難題。

綜上所述，從歷史發(fā)展的角度看，實(shí)用藝術(shù)作品的概念經(jīng)歷了三個(gè)發(fā)展階段：第一個(gè)階段是反工業(yè)思潮出現(xiàn)之前的時(shí)期，人工單件制作的、具有藝術(shù)性并符合其他著作權(quán)保護(hù)條件的實(shí)用物品才有可能成為實(shí)用藝術(shù)作品，其“藝術(shù)性”主要體現(xiàn)在“二維”或“類二維”的設(shè)計(jì)，而且這種“藝術(shù)性”與其說是“美”，不如說是“復(fù)雜”;第二個(gè)階段是反工業(yè)思潮出現(xiàn)之后到新藝術(shù)運(yùn)動(dòng)中期，“人工單件制作”這一條件被逐漸拋棄，機(jī)器批量生產(chǎn)的實(shí)用物品只要符合一定條件也屬于“實(shí)用藝術(shù)作品”的范疇，但對(duì)藝術(shù)性的理解仍舊局限于“二維”或“類二維”的設(shè)計(jì)，且保持在“越復(fù)雜，越藝術(shù)，越值得保護(hù)”的層面上;第三個(gè)階段是新藝術(shù)運(yùn)動(dòng)中期至今，這一階段產(chǎn)生了許多頗具影響力的現(xiàn)代藝術(shù)流派和理念，手工或是機(jī)器的制作工藝不再限制“實(shí)用藝術(shù)作品”的范疇，“復(fù)雜性”與“藝術(shù)性”之間的等同也受到越來越多的質(zhì)疑，人們逐漸接受富有現(xiàn)代感的簡(jiǎn)約藝術(shù)之美，且“藝術(shù)性”也從“二維”或“類二維”的設(shè)計(jì)真正突破到“三維”設(shè)計(jì)。正是人們的藝術(shù)理念的變遷導(dǎo)致了“實(shí)用藝術(shù)作品”概念的模糊，而且這種變遷在各國(guó)、各地區(qū)進(jìn)展不一：有些國(guó)家和地區(qū)只存在現(xiàn)代藝術(shù)理念的萌芽;但在另一些國(guó)家和地區(qū)，現(xiàn)代藝術(shù)理念已是眾人皆知的通識(shí)，這又造成了“實(shí)用藝術(shù)作品”概念的地域性差異。

（二）我國(guó)對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品概念的理解

我國(guó)真正面對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的問題是在加入《伯爾尼公約》之后。在此之前，我國(guó)法律從未涉及實(shí)用藝術(shù)作品。為了符合《伯爾尼公約》的要求，國(guó)務(wù)院于1992年頒布了《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》，其中第6條賦予源于外國(guó)的實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)客體的地位，并規(guī)定了25年的保護(hù)期限。參見《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》（1992）第6條。2001年著作權(quán)法修訂之后，實(shí)用藝術(shù)作品被允許受到著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的雙重保護(hù)，這在根本上消除了實(shí)用藝術(shù)作品成為著作權(quán)客體的制度障礙，但在法律層面對(duì)“實(shí)用藝術(shù)作品”概念的定義依舊十分模糊。參見馮曉青：《我國(guó)著作權(quán)客體制度之重塑：作品內(nèi)涵、分類及立法創(chuàng)新》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版），2022年第1期，第94頁(yè)。這種模糊的狀態(tài)直接反映在我國(guó)著作權(quán)法于2011年啟動(dòng)的第三次修訂的過程中：起初，“實(shí)用藝術(shù)作品”在第一版修正草案中被定義為“具有實(shí)際用途的藝術(shù)作品”參見著作權(quán)法修改草案第一稿（2012年3月）。;然后，該定義在第二版修正草案中被修改為“具有實(shí)際用途并有審美意義的作品”參見著作權(quán)法修改草案第二稿（2012年7月）。;接著，第三版修正草案又進(jìn)一步補(bǔ)充了該定義，變?yōu)椤巴婢?、家具、飾品等具有?shí)用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”參見著作權(quán)法修改草案第三稿（2012年10月）。;最后，2020年通過的第四版修正草案卻刪除了“實(shí)用藝術(shù)作品”概念參見《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修正草案）》第四稿（2020年4月），http：//www.npc.gov.cn/flcaw/flca/ff80808171ba0ccc0171be96df3a02b0/document.pdf。 。

分析前三版修正草案中“實(shí)用藝術(shù)作品”的定義，我們可以發(fā)現(xiàn)：第一版的定義就是將“實(shí)用藝術(shù)作品”在文字上進(jìn)行簡(jiǎn)單拆分，提出了實(shí)用性和藝術(shù)性這兩個(gè)要求。第二個(gè)版本將“藝術(shù)”一詞替換為“審美意義”，這是因?yàn)椤吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第四條第5款也使用了“審美意義”的表述，這一改動(dòng)保持了法律內(nèi)部的一致性，有一定的積極意義。參見《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》（2013年修訂），第四條第5款：美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。為了進(jìn)一步解釋實(shí)用藝術(shù)作品的內(nèi)涵，第三個(gè)版本使用了舉例的方法，列舉的物件有家具、玩具、飾品這三類，從案例的統(tǒng)計(jì)結(jié)果來看，列舉物的選擇是有代表性且具有實(shí)踐基礎(chǔ)的。另外，第三稿的定義中還明確實(shí)用藝術(shù)作品有平面、立體兩種類型，由于實(shí)用物品只能是三維立體的即使是壁紙、布匹等接近平面的實(shí)用品，其也是具有厚度的，因此不能將其歸入二維作品。但這里不能完全排除立法者將壁紙、布匹等類似的作品歸為平面實(shí)用品的可能性。，我們只能將這種分類理解為對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品中藝術(shù)成分的分類。這種分類表明實(shí)用藝術(shù)作品可能只是實(shí)用物品中的一部分，可能是平面的部分，也可能是立體的部分。著作權(quán)法只保護(hù)符合條件的局部，而不提供對(duì)實(shí)用物品整體的保護(hù)。

總之，即便當(dāng)初送審稿中刪除了“實(shí)用藝術(shù)作品”的概念，我們也可以從前三版修正草案中看出，我國(guó)對(duì)“實(shí)用藝術(shù)作品”概念的理解已經(jīng)進(jìn)入上文所述的第三階段，主要問題集中在對(duì)“藝術(shù)性”的理解不統(tǒng)一，還未完全接受以簡(jiǎn)約為美的現(xiàn)代藝術(shù)理念上。這也直接導(dǎo)致了我國(guó)學(xué)界有關(guān)“實(shí)用藝術(shù)作品”概念的爭(zhēng)議不斷，這是最終送審稿中刪除這一概念的重要原因之一。

（三）“實(shí)用藝術(shù)作品”的概念重構(gòu)

在真正開始重新構(gòu)建“實(shí)用藝術(shù)作品”的概念之前，必須要明確是否確有必要克服重重困難確定實(shí)用藝術(shù)作品的外延與內(nèi)涵。歷史上許多國(guó)家都試圖明確“實(shí)用藝術(shù)作品”的定義，并在司法實(shí)踐中提出種種判定標(biāo)準(zhǔn)，它們這么做的原因在于，“實(shí)用藝術(shù)作品”在其國(guó)內(nèi)法中已被單列為一項(xiàng)著作權(quán)的客體，如果不加以界定，則將引發(fā)法律無法適用的問題。然而在我國(guó)的制度框架下，“實(shí)用藝術(shù)作品”尚未成為獨(dú)立的著作權(quán)客體;法院在審理案件時(shí)，往往會(huì)提取實(shí)用物品中的藝術(shù)成分，然后將其認(rèn)定為美術(shù)作品，從而對(duì)其加以保護(hù)。

那么在我國(guó)的制度框架下，是否確有必要明確“實(shí)用藝術(shù)作品”這一概念的內(nèi)涵呢？本文認(rèn)為仍舊有這個(gè)必要?！皩?shí)用藝術(shù)作品”這一概念的界定，其意圖不在于確定某一客體是否為著作權(quán)的適格客體，而是在著作權(quán)確權(quán)階段明確是否應(yīng)對(duì)訟爭(zhēng)對(duì)象適用有別于傳統(tǒng)的判定方法。所謂“傳統(tǒng)的判定方法”是指從獨(dú)創(chuàng)性入手，從而判斷一個(gè)作品是否享有著作權(quán)。一旦訟爭(zhēng)對(duì)象屬于“實(shí)用藝術(shù)作品”的范疇，就應(yīng)在獨(dú)創(chuàng)性判斷之前加入一個(gè)非傳統(tǒng)的步驟，即提取訟爭(zhēng)對(duì)象中的藝術(shù)成分。這一步驟也同時(shí)是在確定著作權(quán)的保護(hù)范圍，因?yàn)榧词拐J(rèn)定該訟爭(zhēng)對(duì)象享有著作權(quán)，該著作權(quán)也只能對(duì)其中的藝術(shù)部分提供局部保護(hù)，而不能延伸至實(shí)用部分。

接下來的問題是，對(duì)什么樣的訟爭(zhēng)對(duì)象需要適用上述“非傳統(tǒng)的步驟”，即對(duì)其提取藝術(shù)成分呢？我們分析時(shí)可以從反面入手，對(duì)純藝術(shù)作品是不需要提取藝術(shù)成分的，因?yàn)檎髌范紝儆谒囆g(shù)成分。由此可以推知，需要提取藝術(shù)成分的是“不純”的藝術(shù)作品，這里的“不純”就是指具有實(shí)用性。以往的法學(xué)理論常常會(huì)忽略對(duì)“實(shí)用性”的限定，然而這種限定是不可或缺的，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的著作權(quán)客體都具有兩種實(shí)用功能之一，或者兼具兩種功能：一是幫助外界獲取信息，二是裝飾。這兩種實(shí)用功能將促進(jìn)文化的傳播與繁榮，體現(xiàn)了著作權(quán)法的立法目的，也是對(duì)作品提供著作權(quán)保護(hù)的合理性基礎(chǔ)。在實(shí)用藝術(shù)作品的語(yǔ)境下，上述傳統(tǒng)作品的兩大實(shí)用功能應(yīng)予以排除。由此可知，如果某一訟爭(zhēng)對(duì)象除獲取信息和裝飾之外，兼具其他實(shí)用性和藝術(shù)性，那么就應(yīng)適用“非傳統(tǒng)的步驟”，對(duì)其提取藝術(shù)成分，進(jìn)一步分析該藝術(shù)成分是否符合著作權(quán)的保護(hù)條件。本文認(rèn)為，若提取出來的藝術(shù)成分具有獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性，那么該訟爭(zhēng)對(duì)象就能構(gòu)成“實(shí)用藝術(shù)作品”，上述藝術(shù)成分就獲得著作權(quán)法的保護(hù)。具體判斷方法和步驟將在下文詳述。

綜上所述，由于藝術(shù)性的要求可被涵蓋在獨(dú)創(chuàng)性的范疇之內(nèi)，“實(shí)用藝術(shù)作品”這一概念的內(nèi)涵可以表述為：除幫助外界獲取信息、裝飾和其他實(shí)用性之外，還兼具獨(dú)創(chuàng)性及其特定表達(dá)形式可復(fù)制的物品，即它為含有一定藝術(shù)創(chuàng)作成分的實(shí)用物品，可以包括整個(gè)物品本身就是一個(gè)作品的情形，但更多的情形下，則是含有藝術(shù)作品成分的實(shí)用物品。雖然我們約定俗成將其稱為“作品”，但它的法律性質(zhì)仍舊為“物品”，并非著作權(quán)法上的“作品”，因?yàn)橹鳈?quán)法僅對(duì)其中的藝術(shù)成分提供局部保護(hù)。在我國(guó)現(xiàn)行制度框架中，法院將實(shí)用物品中的藝術(shù)成分認(rèn)定為美術(shù)作品，從而使該部分享有著作權(quán)，那么“實(shí)用藝術(shù)作品”這一概念只需在學(xué)理層面使用即可。

三、 我國(guó)現(xiàn)行實(shí)用藝術(shù)作品制度的不足

（一）立法方面的缺陷

我國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)問題，其源頭在于立法方面。我國(guó)現(xiàn)行法律中實(shí)用藝術(shù)作品的概念不清晰、法律地位不明確，導(dǎo)致法院在以美術(shù)作品保護(hù)實(shí)用物品中的藝術(shù)成分時(shí)引發(fā)了著作權(quán)法內(nèi)部的體系性矛盾;國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》與現(xiàn)行著作權(quán)法不一致，導(dǎo)致我國(guó)對(duì)源于國(guó)內(nèi)和國(guó)外的實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)有差異。下文將對(duì)這些問題展開詳細(xì)闡述：

首先，在著作權(quán)法律體系中，實(shí)用藝術(shù)作品的概念不清晰、法律地位不明確。如上文所述，我國(guó)著作權(quán)法從最初制定之時(shí)到2020年修訂后的《著作權(quán)法》，都沒有明確將“實(shí)用藝術(shù)作品”列為著作權(quán)的保護(hù)客體之一，也沒有給出“實(shí)用藝術(shù)作品”的定義，更沒有涉及實(shí)用物品中的“藝術(shù)成分”之保護(hù)。1990年著作權(quán)法制定之時(shí)，對(duì)是否要將實(shí)用藝術(shù)作品列為保護(hù)客體之一，就存在較大的爭(zhēng)議。參見鄭成思：《版權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1997年，第107頁(yè)。最后考慮到實(shí)用藝術(shù)作品與純美術(shù)作品、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)和工藝美術(shù)品均不易區(qū)分，著作權(quán)法就只規(guī)定了美術(shù)作品。參見姚紅主編：《〈中華人民共和國(guó)著作權(quán)法〉解釋》，群眾出版社，2001年，第58頁(yè)。全國(guó)人大法工委牽頭撰寫的幾部著作權(quán)法的專著中也沒有涉及實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)的保護(hù)問題，但國(guó)家版權(quán)局牽頭撰寫的專著中則明確提出保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品。參見鄭成思：《版權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1997年，第107頁(yè)。而且國(guó)務(wù)院頒布的《著作權(quán)法實(shí)施條例》（1991）參見《著作權(quán)法實(shí)施條例》（1990）第4條第7項(xiàng)。提及的“立體造型藝術(shù)作品”和《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》（1992）參見《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》（1992）第6條，明確賦予外國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品25年的著作權(quán)保護(hù)。提出的保護(hù)源于外國(guó)的實(shí)用藝術(shù)作品的做法，都暗示了我國(guó)將為源于國(guó)內(nèi)的實(shí)用藝術(shù)作品提供著作權(quán)保護(hù)。這種法律地位和概念的模糊導(dǎo)致在保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品的過程中產(chǎn)生了諸多問題。

其次，以美術(shù)作品保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品中的藝術(shù)成分，引發(fā)了著作權(quán)法律體系內(nèi)部的矛盾。通過認(rèn)定為美術(shù)作品的方式對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品提供著作權(quán)保護(hù)是目前我國(guó)法院采取的保護(hù)模式，但是法院又試圖將外觀上較為普通的實(shí)用物品排除在著作權(quán)保護(hù)范圍之外，于是就在著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性要件中加入了“藝術(shù)性”的要求。這么做的法律依據(jù)首先在于《著作權(quán)法》（2020）第一條對(duì)保護(hù)客體在文學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域的限定參見《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（2020）第1條：為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。;其次是在于《著作權(quán)法實(shí)施條例》（2013）第四條第5款規(guī)定的“審美意義”的要求參見《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》（2013年修訂），第四條第5款。。但是沒有證據(jù)表明立法者在制定上述兩項(xiàng)規(guī)則時(shí)，具有規(guī)定“藝術(shù)性”要求的意圖，而且在實(shí)踐中，法律對(duì)其他類型的作品（如文字作品、電影作品等），甚至對(duì)其他類型的美術(shù)作品（如繪畫、雕塑等）都沒有“藝術(shù)性”的要求，法院僅僅對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品提出“藝術(shù)性”的要求會(huì)造成著作權(quán)法律體系內(nèi)部的矛盾。

最后，我國(guó)對(duì)源于國(guó)內(nèi)和國(guó)外的實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)程度不一。2001年，《著作權(quán)法》修訂，廢除了禁止實(shí)用藝術(shù)作品受著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)雙重保護(hù)的條款，以著作權(quán)保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品的立法意圖更為清晰。如果認(rèn)為《著作權(quán)法》保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品，那么保護(hù)期限應(yīng)為作者終身及其死亡后50年，但《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》為源于外國(guó)的實(shí)用藝術(shù)作品提供的保護(hù)期限是25年，就有歧視外國(guó)作品之嫌;如果認(rèn)為《著作權(quán)法》不保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品，那么《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》（特殊法、舊法）中對(duì)外國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)是否構(gòu)成對(duì)《著作權(quán)法》（一般法、新法）的抵觸，在學(xué)界和實(shí)務(wù)界中均存在較大的爭(zhēng)議。本文認(rèn)為，針對(duì)中外保護(hù)不一致的問題，應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)《著作權(quán)法》保護(hù)實(shí)用物品中的藝術(shù)成分的前提下，根據(jù)保護(hù)作者權(quán)益的原則，忽略《實(shí)施國(guó)際著作權(quán)條約的規(guī)定》中的相關(guān)條款，或?qū)⑵湔J(rèn)定為抵觸，從而統(tǒng)一源于國(guó)內(nèi)和國(guó)外的實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)期限。

（二）由立法缺陷引發(fā)的司法問題

根據(jù)上文可知，我國(guó)關(guān)于實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的法律制度仍有相當(dāng)程度的缺陷，主要是概念和法律地位不清、法律體系內(nèi)部矛盾和中外實(shí)用藝術(shù)作品保護(hù)期限不一等等，這些缺陷在司法實(shí)務(wù)中引發(fā)了諸多問題，列舉如下：

第一，法院對(duì)“實(shí)用藝術(shù)作品”的概念理解不一致。雖然在多年的司法實(shí)踐中，法院以概念拆分的方法，逐步形成了對(duì)“實(shí)用藝術(shù)作品”這一概念的理解：“實(shí)用藝術(shù)作品應(yīng)具有實(shí)用性、藝術(shù)性、獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性的特征”這一定義最早出現(xiàn)于（1999）一中知初字第132號(hào)判決書，多年來被重復(fù)使用，最近一次出現(xiàn)在（2017）浙02民初1172號(hào)判決書中。，但在具體案件的適用中還是出現(xiàn)了理解上的偏差甚至謬誤。比如，有法官認(rèn)為玩具設(shè)計(jì)圖紙應(yīng)屬于實(shí)用藝術(shù)作品，因?yàn)閳D紙既具有藝術(shù)性，又有指導(dǎo)玩具設(shè)計(jì)的實(shí)用功能。參見（2007）東中法民三初字第78號(hào)判決書。根據(jù)本文提出的“實(shí)用藝術(shù)作品”的概念，指導(dǎo)玩具設(shè)計(jì)相當(dāng)于信息的獲取，乃是著作權(quán)客體的傳統(tǒng)功能之一，不屬于“實(shí)用藝術(shù)作品”中“實(shí)用性”的范疇。又如，有法官認(rèn)為飛機(jī)模型屬于實(shí)用藝術(shù)作品，因?yàn)槟Ｐ椭袔в性O(shè)計(jì)美感，且模型對(duì)實(shí)物的還原度越高越具有獨(dú)創(chuàng)性。參見（2014）高民（知）終字第3451號(hào)判決書。這里不詳敘模型的獨(dú)創(chuàng)性問題，但要指出的是，模型作品所具有的實(shí)用功能依舊是獲取信息和裝飾，也不屬于“實(shí)用藝術(shù)作品”中“實(shí)用性”的范疇。

另外值得一提的是，有法官將樹脂工藝擺件和壁掛裝飾品也認(rèn)定為實(shí)用藝術(shù)作品參見（2006）泉民初字第132號(hào)判決書、（2016）粵19民終6962號(hào)判決書。，這可能是受到了著作權(quán)法修正草案第三稿中實(shí)用藝術(shù)作品定義的影響如上文所述，著作權(quán)法修改草案第三稿（2012年10月）將“飾品”例舉為實(shí)用藝術(shù)作品之一。。但要注意的是，材料和制作方法的新穎性、工業(yè)性并不能改變傳統(tǒng)雕塑、繪畫的作品性質(zhì)，除獲取信息和裝飾之外的實(shí)用性才是區(qū)分傳統(tǒng)作品和實(shí)用藝術(shù)作品的關(guān)鍵。著作權(quán)法修改草案第三稿提到的“飾品”主要指具有人體佩戴、寵物佩戴、車載等實(shí)用功能的飾品，且其藝術(shù)設(shè)計(jì)將受到上述實(shí)用功能的限制，因此符合“實(shí)用藝術(shù)作品”中“實(shí)用性”的要求。參見（2015）中一法知民初字第173號(hào)、（2016）粵03民終17760號(hào)判決書，其訟爭(zhēng)對(duì)象為手鐲。手鐲須設(shè)計(jì)成圓環(huán)狀，便于人體佩戴，具有除獲取信息和裝飾之外的實(shí)用性。

第二，法院針對(duì)“實(shí)用藝術(shù)作品”提出的“審美意義”的要求缺乏客觀、穩(wěn)定的衡量標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)法官自2002年起就在涉及實(shí)用物品的案件中提出了藝術(shù)性的要求，在我們統(tǒng)計(jì)的案例中，有近一半明示或暗示“實(shí)用藝術(shù)作品”應(yīng)具有一定程度的藝術(shù)性。有的法官?gòu)摹蔼?dú)創(chuàng)性”的構(gòu)成要件中解釋出了“藝術(shù)性”的要求，有的法官則將“藝術(shù)性”作為美術(shù)作品的特殊構(gòu)成要件單獨(dú)提出。比如在一起最高人民法院審理的案件中，其判決書明確指出：“受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品，除了同時(shí)滿足作品的上述一般三個(gè)構(gòu)成要件外（一是屬于文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域;二是具有獨(dú)創(chuàng)性;三是具有可復(fù)制性），還必須同時(shí)滿足美術(shù)作品的特殊構(gòu)成要件：一是由繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成;二是具有審美意義;三是屬于平面或者立體的造型藝術(shù)作品。”參見（2018）最高法民申6061號(hào)判決書。其中“審美意義”的要求就與“藝術(shù)性”并無二致。

然而由于藝術(shù)的主觀性和不確定性，法院在多年的司法實(shí)踐中發(fā)展出了各式各樣的判定標(biāo)準(zhǔn)，具有代表性的有：是否投入批量生產(chǎn)⑥參見（2014）閩民終字第680號(hào)判決書。、是否以實(shí)用為主要目的⑥、一般公眾是否將其看作藝術(shù)品參見（2002）高民終字第279號(hào)、（2006）粵高法民三終字第45號(hào)、（2013）穗南法知民初字第423號(hào)、（2013）廈民初字第963號(hào)、（2015）東一法知民初字第143號(hào)、（2015）粵高法民三終字第504號(hào)、（2015）粵高法民三終字第74號(hào)、（2017）滬0115民初32234號(hào)判決書。等等。另外，慣常元素的組合是否具有獨(dú)創(chuàng)性（藝術(shù)性），不同時(shí)期法官的看法截然不同。2015年以前，法院普遍認(rèn)為僅僅使用慣常元素進(jìn)行排列組合，并不具有最低限度的獨(dú)創(chuàng)性（藝術(shù)性），因此不能受到著作權(quán)的保護(hù)。參見（2007）冀民三終字第16號(hào)、（2010）盧民三（知）初字第118號(hào)、（2012）浦民三（知）初字第599號(hào)、（2013）穗南法知民初字第423號(hào)、（2015）東一法知民初字第143號(hào)判決書。2015年之后，法院的主流觀點(diǎn)發(fā)生了轉(zhuǎn)變，認(rèn)為對(duì)慣常元素的取舍和安排能夠體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性（藝術(shù)性），進(jìn)而能夠構(gòu)成作品。參見（2015）蘇知民終字第00085號(hào)、（2016）粵03民終17764號(hào)、（2016）粵03民終17760號(hào)、（2017）魯01民終998號(hào)、（2016）滬0107民初25045號(hào)、（2018）最高法民申6061號(hào)判決書。那么什么程度的“取舍和安排”能受到著作權(quán)的保護(hù)呢？法院沒有給出統(tǒng)一的答案，說理過程中依舊有主觀臆斷之嫌。另外，有的法官在判斷是否應(yīng)賦予著作權(quán)保護(hù)時(shí)，還額外考慮了是否會(huì)使外觀設(shè)計(jì)專利制度落空的問題，從而單獨(dú)對(duì)“實(shí)用藝術(shù)作品”這一類別的訟爭(zhēng)對(duì)象提高了獨(dú)創(chuàng)性（藝術(shù)性）的要求。參見（2017）滬0115民初32234號(hào)、（2018）粵03民終8183號(hào)判決書。本文認(rèn)為，在允許雙重保護(hù)的制度框架下，這種考慮是多余的，是在法律之外限制了作者的權(quán)利。

第三，法院提取“實(shí)用藝術(shù)作品”中的藝術(shù)成分時(shí)，借鑒了美國(guó)的“分離原則”，在判斷是否構(gòu)成“觀念上的分離”時(shí)，法院往往會(huì)考察改動(dòng)設(shè)計(jì)是否會(huì)影響實(shí)用物品的功能。參見（2016）粵20民終4505號(hào)、（2015）粵高法民三終字第74號(hào)、（2015）深中法知民終字第1224號(hào)、（2017）滬0115民初32234號(hào)、（2018）最高法民申6061號(hào)、（2017）粵73民初3414號(hào)判決書。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)是否合理，有待進(jìn)一步考證。

所謂“分離原則”是指將實(shí)用物品中的藝術(shù)成分與實(shí)用成分分開，進(jìn)而保護(hù)藝術(shù)成分，排除實(shí)用成分受著作權(quán)保護(hù)的做法。具體的分離方法有兩種：一是物理上的分離，是指將實(shí)用成分和藝術(shù)成分在物理上分開;二是觀念上的分離，是指當(dāng)物理上無法分離之時(shí)，用想象的方法將藝術(shù)成分轉(zhuǎn)移到其他載體上從而構(gòu)成純藝術(shù)品。有學(xué)者提出，如果改動(dòng)實(shí)用物品在藝術(shù)部分的設(shè)計(jì)，就會(huì)影響其實(shí)用功能的實(shí)現(xiàn)，則藝術(shù)成分與實(shí)用功能就是無法在觀念上分離的。參見王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》（第五版），中國(guó)人民大學(xué)出版社，2016年，第78頁(yè)。這一觀點(diǎn)具有相當(dāng)程度的合理性，因而在我國(guó)法院中的影響力很大。但是本文還是要提出兩點(diǎn)：

一是法院往往會(huì)在想象中“改動(dòng)”訟爭(zhēng)對(duì)象，從而在著作權(quán)確權(quán)階段、未與被訴侵權(quán)物比對(duì)之時(shí)，就劃定可以成立“觀念上的分離”的部分，并對(duì)剩余部分排除著作權(quán)的保護(hù)。例如，在MGA娛樂公司與溫慶浩著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，訟爭(zhēng)對(duì)象是一輛“水陸一體玩具車”。參見（2015）粵高法民三終字第74號(hào)。該案法官認(rèn)為，如果改動(dòng)浮板的設(shè)計(jì)，會(huì)影響玩具車浮于水面的實(shí)用功能，因此浮板部分應(yīng)排除著作權(quán)的保護(hù)。本文認(rèn)為這一判斷略顯武斷，因?yàn)槿绻诟“宀糠钟袌D案裝飾、浮板的形狀有審美上的設(shè)計(jì)（如設(shè)計(jì)為飛鳥羽翼狀），而被訴侵權(quán)物恰恰照搬了這些設(shè)計(jì)，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。但法院如果一開始就否認(rèn)了著作權(quán)的存在，那么就沒有可能進(jìn)入到侵權(quán)比對(duì)的階段，這對(duì)最后的判定結(jié)果會(huì)產(chǎn)生一定程度的負(fù)面影響。

二是存在替代設(shè)計(jì)的可能性，并不能直接證明著作權(quán)保護(hù)的合理性參見王小麗：《立體商標(biāo)實(shí)用功能性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，《學(xué)術(shù)論壇》，2015年第12期，第6465頁(yè)。雖然該文論述的是立體商標(biāo)中的替代設(shè)計(jì)，但在替代設(shè)計(jì)對(duì)專有權(quán)合理性的證明力方面，著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)應(yīng)當(dāng)是一致的。，原因如下：首先，替代設(shè)計(jì)的開發(fā)成本有高有低，特別是與實(shí)用功能緊密結(jié)合的藝術(shù)設(shè)計(jì)，雖然不能絕對(duì)排除替代設(shè)計(jì)的存在，但是要真正設(shè)計(jì)出來，投入生產(chǎn)，可能會(huì)大幅增加成本。那么存在多少種替代設(shè)計(jì)，或者說替代設(shè)計(jì)的開發(fā)成本要低到什么程度，才能完全證明著作權(quán)保護(hù)的合理性呢？對(duì)這一問題的解答又不可避免地具有主觀性和不確定性的問題。其次，正確定義一種實(shí)用物品的功能也十分困難。參見Perry J. Saidman， “Functionality and Design Patent Validity and Infringement”， Journal of the Patent and Trademark Office Society， 2009， 91， pp.318319。 設(shè)計(jì)者（原告）往往會(huì)試圖擴(kuò)大“實(shí)用功能”的范圍，從而使替代設(shè)計(jì)的數(shù)量大大增加。而被訴侵權(quán)人會(huì)試圖縮小“實(shí)用功能”的范圍，以宣稱該設(shè)計(jì)是無可替代的。還是以上文的“水陸一體玩具車”為例，設(shè)計(jì)者可以主張?jiān)撏婢哕嚫“宓膶?shí)用功能在于“浮于水面”，那么有很多設(shè)計(jì)可以使玩具車浮于水面，比如采用中空設(shè)計(jì)降低車體密度，或是在車座底部安裝氣囊等，因此“改動(dòng)”浮板的設(shè)計(jì)并不會(huì)影響玩具車實(shí)現(xiàn)“浮于水面”的功能。而被訴侵權(quán)人則可以主張，玩具車浮板的實(shí)用功能在于“通過增大與水面的接觸面積從而使小車浮于水面”，要實(shí)現(xiàn)這一功能，除浮板外別無他選，如果換用別的設(shè)計(jì)，就不是通過增大與水面的接觸面積來使小車漂浮了，因此該設(shè)計(jì)對(duì)于實(shí)現(xiàn)該功能來說是無可替代的。

四、 《伯爾尼公約》主要成員國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)制度之比較

（一）《伯爾尼公約》主要成員國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)制度

“實(shí)用藝術(shù)作品”的著作權(quán)保護(hù)制度，在各國(guó)、各地區(qū)之間至今存在較大的差異，這種差異集中在對(duì)“實(shí)用性”和“藝術(shù)性”的理解問題上。人們普遍認(rèn)同實(shí)用物品中的藝術(shù)設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)被給予保護(hù)，但考慮到著作權(quán)在保護(hù)期限和范圍等方面的保護(hù)強(qiáng)度，不免會(huì)擔(dān)心對(duì)公共領(lǐng)域造成過大的負(fù)擔(dān)，從而阻礙科技進(jìn)步和文化繁榮。很多國(guó)家因此另行出臺(tái)了專門保護(hù)實(shí)用物品設(shè)計(jì)的法律，適當(dāng)限縮保護(hù)期限和范圍，從而排除實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)。另一些國(guó)家仍舊在著作權(quán)的范疇內(nèi)保護(hù)實(shí)用物品中的藝術(shù)成分，有的在法律中明確列出“實(shí)用藝術(shù)作品”這一門類，有的提取了實(shí)用品中的藝術(shù)成分，將其作為純美術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)。下文即從法律條文和司法判例入手，簡(jiǎn)要分析《伯爾尼公約》的幾個(gè)具有代表性的成員國(guó)對(duì)“實(shí)用藝術(shù)作品”的著作權(quán)保護(hù)制度。

法國(guó)在保護(hù)“實(shí)用藝術(shù)作品”的著作權(quán)時(shí)，采用了“藝術(shù)整體性”理論，該理論的基點(diǎn)就在于拒絕對(duì)“純藝術(shù)”和“工業(yè)藝術(shù)”做出區(qū)分，它使版權(quán)法給予的保護(hù)延伸至所有形式的創(chuàng)作，即使是最樸實(shí)無華、處于“較低水平的”實(shí)用藝術(shù)的邊緣、依賴于所謂“工業(yè)審美”的那些創(chuàng)作。參見G. Finniss：《“藝術(shù)整體性”學(xué)說與法國(guó)法對(duì)平面及立體設(shè)計(jì)的保護(hù)》，《專利局協(xié)會(huì)雜志》，1964年總第46期，第615618頁(yè)。這一理論不是在一朝一夕之間就被法國(guó)全面接受的，而是經(jīng)過了將近一個(gè)世紀(jì)的爭(zhēng)論和實(shí)踐。在近百年的時(shí)間里，法國(guó)立法者和司法者嘗試了一系列的標(biāo)準(zhǔn)，試圖區(qū)分“純藝術(shù)”和“工業(yè)藝術(shù)”，這些標(biāo)準(zhǔn)包括作品的復(fù)制方法、創(chuàng)作目的、主要用途、創(chuàng)作者的身份、藝術(shù)價(jià)值等等，但這些標(biāo)準(zhǔn)均遭到相當(dāng)程度的批判，有的是因?yàn)閷?shí)踐中出現(xiàn)了不符合標(biāo)準(zhǔn)的例外，有的是因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)適用過程中體現(xiàn)了過多的主觀性和隨意性。參見J. H. Reichman：《本國(guó)和外國(guó)版權(quán)法對(duì)設(shè)計(jì)的保護(hù)：從1948年〈伯爾尼公約〉修訂到1976年版權(quán)法》，《杜克法律雜志》，1983年，第11551156頁(yè)。正是這些標(biāo)準(zhǔn)無一例外的失敗體現(xiàn)了“藝術(shù)整體性”理論的合理性。

比利時(shí)、德國(guó)等國(guó)家對(duì)“實(shí)用藝術(shù)作品”的著作權(quán)保護(hù)采用的是一種折中的方式。這些國(guó)家承認(rèn)實(shí)用性和工業(yè)性不是排除著作權(quán)保護(hù)的理由，但又不愿像法國(guó)的著作權(quán)法那樣保護(hù)一切領(lǐng)域的創(chuàng)造，于是他們只能在“藝術(shù)性”上做文章，制定出形形色色的“藝術(shù)性”標(biāo)準(zhǔn)。只要是符合“藝術(shù)性”標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計(jì)，不論其是否投入工業(yè)生產(chǎn)，均能獲得著作權(quán)的保護(hù)。比如，比荷盧經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟法規(guī)定，工業(yè)品平面和立體設(shè)計(jì)必須展示某種附加性質(zhì)，如它必須表現(xiàn)出某種“顯著的藝術(shù)性”，才能獲得保護(hù)。參見1975年比荷盧統(tǒng)一外觀設(shè)計(jì)法第21條第（1）和（2）款。德國(guó)也在“藝術(shù)性”的界定上大費(fèi)周章，制定出一系列判斷藝術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)。參見1965年德國(guó)法第2條第（1）款?；駾ietz：《聯(lián)邦德國(guó)來信》，《版權(quán)》，1974年，第85、90頁(yè)。

英國(guó)則竭力排除對(duì)工業(yè)領(lǐng)域中的藝術(shù)成分的著作權(quán)保護(hù)。英國(guó)立法者和司法者的著眼點(diǎn)在于“實(shí)用性”，采用非常刻板的方法來區(qū)分“純藝術(shù)”和“工業(yè)藝術(shù)”：一旦一件物品達(dá)到了某種客觀的“實(shí)用性”的標(biāo)準(zhǔn)，就將其排除在著作權(quán)法的保護(hù)范圍之外。比如英國(guó)1911年的版權(quán)法規(guī)定，應(yīng)用某一作品的物品增加到50件以上時(shí)，該作品就不能受到版權(quán)法的保護(hù)。參見英國(guó)1911年版權(quán)法第22條第（1）款。又如1956年版權(quán)法規(guī)定，如果一項(xiàng)設(shè)計(jì)既具有可版權(quán)性，又能注冊(cè)為外觀設(shè)計(jì)，只有未以或未打算以工業(yè)方法加以復(fù)制的，該設(shè)計(jì)才能受版權(quán)法保護(hù)。參見英國(guó)1956年版權(quán)法第10條。1968年出臺(tái)的《外觀設(shè)計(jì)版權(quán)法》規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)一旦應(yīng)用于工業(yè)，無論其注冊(cè)與否，自其銷售之日起，其版權(quán)保護(hù)期限縮短為15年。1988年，英國(guó)又出臺(tái)了《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專利法》，試圖建立“外觀設(shè)計(jì)權(quán)”這一全新的制度來承擔(dān)對(duì)實(shí)用物品中藝術(shù)成分的保護(hù)功能。參見英國(guó)1988年《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)與專利法》第52條。

美國(guó)和英國(guó)的做法類似，雖然其加入《伯爾尼公約》的時(shí)間相對(duì)靠后，但積極參加各屆修訂會(huì)議，《伯爾尼公約》成員國(guó)針對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)制度對(duì)美國(guó)產(chǎn)生了深刻的影響。美國(guó)立法者和司法者普遍同意物品的實(shí)用功能及工業(yè)特征不能絕對(duì)排除該物品中藝術(shù)成分的著作權(quán)保護(hù)，但又希望明確排除著作權(quán)保護(hù)具有實(shí)用功能的部分，對(duì)藝術(shù)性部分則沒有提出類似“藝術(shù)高度”的要求。他們?cè)噲D在物理上或觀念上提取實(shí)用功能的部分，對(duì)該部分排除著作權(quán)的保護(hù)，從而劃定受保護(hù)的范圍。根據(jù)美國(guó)版權(quán)法，實(shí)用物品的外觀設(shè)計(jì)成分只有在“這種外觀設(shè)計(jì)包含能與該物品的實(shí)用功能相區(qū)分并能獨(dú)立存在的繪畫、圖形或雕塑特征的情況下，并且僅在這一范圍內(nèi)”，才能受版權(quán)法保護(hù)。參見美國(guó)版權(quán)法?！睹绹?guó)法典》第17篇第101條（“繪畫、圖形和雕塑作品”的定義）。美國(guó)在司法實(shí)踐中發(fā)展出了一系列“分離原則”的測(cè)試，可分為“物理上的分離”和“觀念上的分離”兩大類。其中“觀念上的分離”測(cè)試又發(fā)展出了很多測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)，如“主要/次要”標(biāo)準(zhǔn)、客觀目的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)、可銷售測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)、“注重創(chuàng)作過程”測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)、可替代測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)、二因素平衡測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)等。但這些標(biāo)準(zhǔn)都有缺陷或例外，近年美國(guó)最高法院又試圖推翻“物理上”和“觀念上”這種分類方法，但并未確立新的審判思路。參見Star Athletica， L.L.C.， Petitioner v. Varsity Brands， INC.， 137 S. Ct. 1002 （2017）。

（二）《伯爾尼公約》主要成員國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)制度的比較

通過綜合對(duì)比《伯爾尼公約》主要成員國(guó)對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)制度，可以總結(jié)出一些共性和經(jīng)驗(yàn)，為我國(guó)的制度建設(shè)提供參考?？傮w上看，各國(guó)都承認(rèn)實(shí)用物品中的藝術(shù)成分值得被保護(hù)，但除了以法國(guó)為首的采納“藝術(shù)整體性”理論的國(guó)家外，其他國(guó)家都有“過度保護(hù)而擠壓公共領(lǐng)域”的擔(dān)憂，因此，各國(guó)以各種各樣的方式來限制實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)。各國(guó)的限制方式可分為兩類：

一是通過提高“藝術(shù)性”的標(biāo)準(zhǔn)來限制實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)。這種做法被比利時(shí)、荷蘭、盧森堡、德國(guó)等國(guó)家所采納。其問題也很明顯：首先，在判斷藝術(shù)性的有無時(shí)，不同人有不同的看法，即使法官成功擬制了一個(gè)“一般公眾”的視角，也會(huì)有歧視先鋒藝術(shù)之嫌;其次，在判斷藝術(shù)性的高低時(shí)，法院之間很難統(tǒng)一衡量標(biāo)準(zhǔn)，其判斷都帶有主觀性和隨意性;最后，正如上文所述，對(duì)其他種類的作品沒有藝術(shù)高度的要求，而僅對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品提出這個(gè)額外的要求，有違平等原則和保護(hù)作者權(quán)益的著作權(quán)基本原理。

二是通過排除“實(shí)用性”的方法來限制實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)。采用這種方法的國(guó)家以英美為代表。英國(guó)對(duì)“實(shí)用性”的排除更為徹底，他們將一件物品看作最小的客體單位，一旦這一物品帶有實(shí)用性的特征，就排除其整體的著作權(quán)保護(hù)。他們對(duì)實(shí)用性的判斷非常客觀，也十分刻板，比如一旦物品的復(fù)制件數(shù)大于50件，或是一旦注冊(cè)為外觀設(shè)計(jì)，就不能享受著作權(quán)的保護(hù)。這種標(biāo)準(zhǔn)可操作性強(qiáng)，但不甚合理。美國(guó)為了解決其中不合理的部分，而發(fā)展出了“分離原則”。他們不認(rèn)為物品的整體是著作權(quán)保護(hù)的最小單位，而認(rèn)可在一件物品中剔除實(shí)用性部分、保護(hù)剩余部分的做法。至于如何將實(shí)用性部分“分離出去”，他們?cè)O(shè)計(jì)了一系列的分離方法，但這些方法無一例外，都沒有很好地避免主觀臆斷、可操作性弱、標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一等問題。

綜上，“藝術(shù)性”和“實(shí)用性”的界定問題，是爭(zhēng)論百年的世紀(jì)難題，而且很可能在未來也難有進(jìn)展。正如一個(gè)關(guān)于保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品和外觀設(shè)計(jì)的國(guó)際研究小組（代表伯爾尼聯(lián)盟、巴黎聯(lián)盟和聯(lián)合國(guó)教科文組織）在1959年報(bào)告研究結(jié)果時(shí)所述：盡管對(duì)藝術(shù)作品（強(qiáng)調(diào)藝術(shù)性）和外觀設(shè)計(jì)（強(qiáng)調(diào)實(shí)用性）進(jìn)行這樣一種區(qū)分是可取的，但卻并不容易做到參見阿帕德·博格什：《應(yīng)用藝術(shù)、設(shè)計(jì)作品國(guó)際保護(hù)研究報(bào)名》，《作者權(quán)》，1959年，第108頁(yè)。另見聯(lián)合國(guó)教科文組織版權(quán)部：《版權(quán)公報(bào)》，第XII卷，1959年，第1期。;因此，伯爾尼聯(lián)盟各成員國(guó)當(dāng)前仍然可以自行確定是否制定、如何制定單獨(dú)的外觀設(shè)計(jì)法，以及在多大范圍、在什么條件下賦予實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)，這一現(xiàn)狀在可以遇見的將來似乎不可能發(fā)生變化參見Sam Ricketson， Jane C. Ginsburg：《國(guó)際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》，郭壽康等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2014年，第404頁(yè)。 。

五、 中國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的完善

如上文所述，我國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)制度存在諸多問題，比如實(shí)用藝術(shù)作品的概念不清、法律地位不明確，著作權(quán)法存在體系性矛盾，對(duì)源于國(guó)內(nèi)和國(guó)外的作品保護(hù)有差異等。這又引發(fā)了司法中對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品概念的理解不一致、審美意義的衡量標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、“觀念上的分離”判斷標(biāo)準(zhǔn)不合理等問題。分析比較各國(guó)制度設(shè)計(jì)和司法實(shí)踐之后，我們不得不承認(rèn)，“實(shí)用性”和“藝術(shù)性”的界定問題難以在短期內(nèi)有所突破。那么是否可以換一種思路，回避這個(gè)無解之謎？在重構(gòu)實(shí)用藝術(shù)作品概念的基礎(chǔ)上，本文提出“整體分離法”，試圖在做出合理的著作權(quán)確權(quán)判定的同時(shí)，回避“實(shí)用性”和“藝術(shù)性”的界定問題，以進(jìn)一步完善我國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)。

（一）立法上的完善

本文并不贊成將實(shí)用藝術(shù)作品單獨(dú)列為著作權(quán)的客體之一2020年修訂的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》沒有增加“實(shí)用藝術(shù)作品”的內(nèi)容，筆者認(rèn)為是合理的。，因?yàn)檎缟衔乃?，這一做法容易將著作權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)大到實(shí)用物品的整體。本文主張修訂《著作權(quán)法實(shí)施條例》，將實(shí)用物品中的藝術(shù)成分解釋到“美術(shù)作品”的范疇之中，即修改第四條第5項(xiàng)為：美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品，包括實(shí)用物品中的藝術(shù)部分，并將“實(shí)用藝術(shù)作品”這一概念僅作為學(xué)理上的概念使用。這一做法與美國(guó)版權(quán)法相關(guān)規(guī)定一致。美國(guó)版權(quán)法的正文只規(guī)定“繪畫、圖形和雕塑作品”（pictorial， graphic， and sculptural works）受到著作權(quán)的保護(hù)，在“繪畫、圖形和雕塑作品”的定義中，才提到實(shí)用藝術(shù)作品（works of applied art， the design of a useful article），并將對(duì)其著作權(quán)保護(hù)范圍限定在繪畫、圖形和雕塑的范圍之內(nèi)，也即著作權(quán)只保護(hù)實(shí)用物品中的藝術(shù)成分。參見美國(guó)版權(quán)法?！睹绹?guó)法典》第17篇第101條（“繪畫、圖形和雕塑作品”的定義）：“Pictorial， graphic， and sculptural works” include two-dimensional and three-dimensional works of fine， graphic， and applied art， photographs， prints and art reproductions， maps， globes， charts， diagrams， models， and technical drawings， including architectural plans. Such works shall include works of artistic craftsmanship insofar as their form but not their mechanical or utilitarian aspects are concerned; the design of a useful article， as defined in this section， shall be considered a pictorial， graphic， or sculptural work only if， and only to the extent that， such design incorporates pictorial， graphic， or sculptural features that can be identified separately from， and are capable of existing independently of， the utilitarian aspects of the article。這種立法模式的優(yōu)點(diǎn)在于，既能保護(hù)實(shí)用物品中的藝術(shù)成分，又不至于將著作權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)張到實(shí)用物品的整體，應(yīng)為我國(guó)立法所借鑒。

（二）司法上的適用

1. 整體分離法的內(nèi)容

對(duì)實(shí)用物品是否享有著作權(quán)的問題，我國(guó)法院通常采用“四要件說”，即逐一判斷實(shí)用物品是否具有實(shí)用性、藝術(shù)性、獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性。對(duì)這四個(gè)要件的判斷沒有順序的限制，而且有的法官在判斷獨(dú)創(chuàng)性時(shí)提出了“藝術(shù)高度”或“審美意義”的要求，即將藝術(shù)性的判斷融入獨(dú)創(chuàng)性的判斷之中。我國(guó)法院的這種審理思路體現(xiàn)出“兼采各國(guó)之長(zhǎng)”的特點(diǎn)，在排除具有實(shí)用功能的部分之后，又對(duì)剩余部分提出了藝術(shù)高度的要求。這就導(dǎo)致法官將同時(shí)面對(duì)“實(shí)用性”和“藝術(shù)性”這兩個(gè)概念的界定難題，其做出的判決難免會(huì)引發(fā)爭(zhēng)議。

為了解決這一困境，本文提出“整體分離法”，以回避“實(shí)用性”和“藝術(shù)性”的界定問題。本文主張的“整體分離法”是將實(shí)用性、藝術(shù)性和獨(dú)創(chuàng)性的判斷合為一步，將不符合條件的部分作為一個(gè)整體排除在著作權(quán)的保護(hù)范圍之外。具體來說，就是把訟爭(zhēng)對(duì)象與“基礎(chǔ)設(shè)計(jì)”進(jìn)行對(duì)比，提取一般公眾認(rèn)為不是細(xì)微的差異。所謂的“基礎(chǔ)設(shè)計(jì)”是指作品完成之日以前，在國(guó)內(nèi)外為公眾所熟知的設(shè)計(jì)?！盎A(chǔ)設(shè)計(jì)”的概念與現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯制度中的“現(xiàn)有設(shè)計(jì)”十分相似，但也有區(qū)別參見《中華人民共和國(guó)專利法》第23條第4款?，F(xiàn)有設(shè)計(jì)是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計(jì)。，主要有以下三點(diǎn)：一是時(shí)間上，“基礎(chǔ)設(shè)計(jì)”須在作品完成之日以前就已經(jīng)完成，而“現(xiàn)有設(shè)計(jì)”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是專利申請(qǐng)日;二是類別的限制上，與外觀設(shè)計(jì)專利制度相比，著作權(quán)領(lǐng)域的“基礎(chǔ)設(shè)計(jì)”無須限定在相同或類似的產(chǎn)品類別中;三是公眾知曉程度上，“基礎(chǔ)設(shè)計(jì)”須為一般公眾所熟知。如果一般公眾對(duì)某種設(shè)計(jì)的熟悉程度能夠直接推定設(shè)計(jì)人“接觸”了該設(shè)計(jì)，那么可以認(rèn)定該設(shè)計(jì)在公眾知曉程度方面滿足了“基礎(chǔ)設(shè)計(jì)”的要求。

將訟爭(zhēng)對(duì)象與“基礎(chǔ)設(shè)計(jì)”進(jìn)行差異對(duì)比，就相當(dāng)于同時(shí)完成了實(shí)用性、藝術(shù)性和獨(dú)創(chuàng)性要件的判定：一是因?yàn)椤盎A(chǔ)設(shè)計(jì)”本身就涵蓋了應(yīng)當(dāng)排除著作權(quán)保護(hù)的實(shí)用功能部分，這就相當(dāng)于完成了實(shí)用性判定;二是因?yàn)椤盎A(chǔ)設(shè)計(jì)”被一般公眾所熟知，可以推定設(shè)計(jì)者在完成涉案設(shè)計(jì)之前就已經(jīng)接觸了“基礎(chǔ)設(shè)計(jì)”，因此不符合獨(dú)創(chuàng)性的要求;而且公眾所熟知的設(shè)計(jì)在一般公眾的認(rèn)知中往往不具有“審美意義”，這就相當(dāng)于完成了藝術(shù)性和獨(dú)創(chuàng)性的判定。若差異確實(shí)存在（且該差異不是細(xì)微的，能為一般公眾所察覺），則只需對(duì)差異部分進(jìn)行可復(fù)制性判定，就能得出差異部分是否享有著作權(quán)的最終結(jié)論。還有一點(diǎn)需要說明的是，本文主張不再考察差異部分的“藝術(shù)高度”或是“審美意義”，以求在法律層面盡可能消除世俗觀念對(duì)藝術(shù)發(fā)展的束縛。

2. 司法實(shí)踐中適用整體分離法的具體步驟

在著作權(quán)確權(quán)階段，法院可按下列步驟適用上文所述的整體分離法：

第一，由法院查明訟爭(zhēng)對(duì)象是否具有獲取信息和裝飾以外的其他實(shí)用功能，如果不具有其他實(shí)用功能，則認(rèn)定為傳統(tǒng)美術(shù)品，不在本文的討論范圍內(nèi);如果還具有其他實(shí)用功能，則應(yīng)進(jìn)入到下一步驟。

第二，適用整體分離法。由當(dāng)事人提出、經(jīng)法院核實(shí)后，確定本案的“基礎(chǔ)設(shè)計(jì)”。需要特別注意的是，“基礎(chǔ)設(shè)計(jì)”的選擇可突破訟爭(zhēng)對(duì)象的類別，選取外觀上最為相似的設(shè)計(jì)。例如（2017）滬73民終279號(hào)判決書所載，該案的訟爭(zhēng)對(duì)象是一臺(tái)以知名卡通造型為原型設(shè)計(jì)的掃描儀，該案選取“基礎(chǔ)設(shè)計(jì)”時(shí)，應(yīng)選擇與訟爭(zhēng)對(duì)象外觀最接近的上述知名卡通造型，而非普通的掃描儀。按照本文主張的理論，涉案掃描儀的設(shè)計(jì)不受著作權(quán)法保護(hù)，與該案判決一致。經(jīng)過對(duì)比，如果不存在一般公眾可以察覺的差異，那么訟爭(zhēng)對(duì)象不能獲得著作權(quán)的保護(hù);如果存在一般公眾可以察覺的差異，那么差異部分可以進(jìn)入到下一步的分析。

第三，提取差異部分，逐一分析是否滿足下列三個(gè)條件：（1）差異部分是否確實(shí)不具有除獲取信息和裝飾之外的其他實(shí)用功能;（2）差異部分是否為設(shè)計(jì)人獨(dú)立創(chuàng)作的;（3）差異部分是否具有可復(fù)制性。如果不符合三個(gè)要求中的任意一個(gè)，那么該差異部分不能受到著作權(quán)的保護(hù)，或者需要進(jìn)一步排除功能性部分在排除差異部分中實(shí)用性成分的著作權(quán)保護(hù)時(shí)，“實(shí)用性”的界定問題無法回避。和非獨(dú)立創(chuàng)作部分之后，才能受到著作權(quán)的保護(hù)。如果三個(gè)要求全都符合，那么該差異部分能夠享有著作權(quán)。

適用“整體分離法”（針對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品）與傳統(tǒng)審判方法（針對(duì)傳統(tǒng)美術(shù)作品）的區(qū)別詳見圖1、圖2：

3. “整體分離法”適用中需要說明的問題

“整體分離法”是解決實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)問題的一種全新的審理思路，上文已經(jīng)從理論層面充分論證了它的合理性;當(dāng)然，其實(shí)際效果還有待司法實(shí)踐的檢驗(yàn)?？紤]到有人會(huì)對(duì)它的可操作性、不當(dāng)擴(kuò)張著作權(quán)等問題產(chǎn)生疑慮，下文就一一加以說明。

首先，“整體分離法”具有較強(qiáng)的可操作性，這體現(xiàn)在如下三點(diǎn)：第一，“整體分離法”的標(biāo)準(zhǔn)十分客觀，在對(duì)比訟爭(zhēng)對(duì)象與“基礎(chǔ)設(shè)計(jì)”之后，將著作權(quán)的保護(hù)范圍限定在差異部分，回避了“實(shí)用性”和“藝術(shù)性”界定模糊的問題。第二，我國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利復(fù)審程序多年來都在適用類似的方法，審查員將比對(duì)復(fù)審對(duì)象與現(xiàn)有設(shè)計(jì)，歸納復(fù)審對(duì)象的創(chuàng)新點(diǎn)，從而判斷該外觀設(shè)計(jì)專利是否有效。法院在審理外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)案件時(shí)，也主要是圍繞復(fù)審報(bào)告中的創(chuàng)新點(diǎn)加以判斷的。本文提出的“整體分離法”在適用中也會(huì)歸納出差異部分，有助于提高法院在侵權(quán)判斷中的合理性。這說明“整體分離法”的審理思路在實(shí)踐中不但是可行的，而且是有利的。第三，我國(guó)已有法院適用了類似“整體分離法”的判斷方法，雖然在“基礎(chǔ)設(shè)計(jì)”的選擇上說理不夠充分，但判決結(jié)果得到了當(dāng)事人的認(rèn)可。參見（2017）粵73民終537號(hào)、（2017）粵民終3097號(hào)、（2018）粵20民終7325號(hào)判決書。司法案例的存在又進(jìn)一步證明了“整體分離法”的可操作性。

其次，“整體分離法”不會(huì)導(dǎo)致著作權(quán)客體的不當(dāng)擴(kuò)張，更不會(huì)因此擠壓公共領(lǐng)域、阻礙文化繁榮。適用“整體分離法”之后，雖然著作權(quán)的數(shù)量會(huì)有所增加，但絕大部分著作權(quán)的保護(hù)范圍非常狹窄，構(gòu)成侵權(quán)十分困難。例如，在“水陸一體玩具車”一案中，設(shè)計(jì)人將浮板設(shè)計(jì)成飛鳥羽翼狀，那么其著作權(quán)也僅限于浮板的形狀，如果被訴侵權(quán)人采用了其他不相近似的浮板設(shè)計(jì)，就不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。這一現(xiàn)象在美國(guó)版權(quán)學(xué)界也被稱為“微薄的著作權(quán)”（thin copyright）參見Satava v. Lowry， 323 F.3d 805 （9th Cir. 2003）。 。在這類案件中，雖然法院承認(rèn)設(shè)計(jì)人享有著作權(quán)，但該著作權(quán)的保護(hù)范圍極其狹窄，不會(huì)因著作權(quán)的確權(quán)就導(dǎo)致擠壓公共領(lǐng)域的不良后果。

六、 結(jié) 語(yǔ)

針對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)問題，本文在重構(gòu)“實(shí)用藝術(shù)作品”概念的基礎(chǔ)上，結(jié)合外國(guó)制度設(shè)計(jì)和司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，為完善我國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)提出建議。本文首先分析了“實(shí)用藝術(shù)作品”概念的三個(gè)歷史發(fā)展階段。在回顧歷史的基礎(chǔ)上，本文提出，“實(shí)用藝術(shù)作品”是指除幫助外界獲取信息、裝飾和其他實(shí)用性之外，還兼具獨(dú)創(chuàng)性及其特定表達(dá)形式可復(fù)制的物品。然后，本文羅列了我國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的立法缺陷和司法問題。立法缺陷主要有實(shí)用藝術(shù)作品的概念不清、法律地位不明確，著作權(quán)法存在體系性矛盾，對(duì)源于國(guó)內(nèi)和國(guó)外的作品保護(hù)有差異等。司法上的問題主要是對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品概念的理解不一致、審美意義的衡量標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、“觀念上的分離”判斷標(biāo)準(zhǔn)不合理等。接著，本文比較了《伯爾尼公約》主要成員國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)制度，分析后發(fā)現(xiàn)，各國(guó)對(duì)實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)的限制方式可分為兩類：一是通過提高“藝術(shù)性”的標(biāo)準(zhǔn)來限制實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)，二是通過排除“實(shí)用性”的方法來限制實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)。本文認(rèn)為這兩類方式都有主觀臆斷、可操作性弱、標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一等問題，并且“實(shí)用性”和“藝術(shù)性”的界定問題在短期內(nèi)難有進(jìn)展的結(jié)論。本文在借鑒他國(guó)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提出了實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)確權(quán)判定中的“整體分離法”，并給出“整體分離法”在司法實(shí)踐中的具體適用步驟，在做出正確合理的著作權(quán)確權(quán)判定的同時(shí)，回避了“實(shí)用性”和“藝術(shù)性”的界定問題，以進(jìn)一步完善我國(guó)實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)。

On the Conceptual Reconstruction of Works of Applied Art and

the Improvement of Its Protection System

MA Zhongfa， XIE Diyang

School of Law， Fudan University， Shanghai 200438， China

Articles that are both useful and artistic should be protected by copyright law because they meet the conditions of originality and reproducibility， and they constitute works of applied art. There are shortcomings in Chinas system regarding works of applied art， mainly include unclear concept and legal status of works of applied art， systematic contradictions in copyright law， and differences in the protection of works originating from domestic and foreign countries. As a consequence， problems in the administration of justice have arisen， such as deviations in conceptual understanding， inconsistent aesthetic standards， unreasonable standards of “separation”， etc. The difficulty in protecting the copyright of works of applied art lies in the definition of “practicality” and “artistry”. According to the experience of various countries， it is foreseeable that the problem is difficult to break through in the near future. Therefore， we advocate the use of the “holistic separation method”， namely combining the judgments of practicality， artistry and originality， extracting the difference between the object on dispute and the “basic design”， and limiting the scope of copyright protection to the difference. The “holistic separation method” is rational and highly operational， and it will not lead to excessive expansion of copyright. It can avoid the controversy of “practicality” and “artistry” while protecting the creator， and then will improve the copyright protection of works of applied art in China.

works of applied art; conceptual reconstruction; copyright; holistic separation method