汪樂芳

【摘要】文章以康美藥業(yè)集體公訴案帶動的獨立董事“離職潮”為切入點，分析我國獨立董事的現(xiàn)狀與存在的問題，通過對比研究2022年修訂的《上市公司獨立董事規(guī)則》新變化，對民事賠償免責和疫情對獨立董事影響進行考慮，并從認識、社會和制度方面提出關(guān)于獨立董事勤勉盡責的政策建議，為構(gòu)建符合中國特色的獨立董事制度提供理論指導(dǎo)。

【關(guān)鍵詞】獨立董事規(guī)則；離職潮；康美藥業(yè)；新冠疫情

【中圖分類號】F275.1

自引入獨立董事制度后，獨立董事的存在、職能以及問題是治理結(jié)構(gòu)熱議話題之一，從本質(zhì)上說，獨立董事是以其獨立性為前提，對上市公司的經(jīng)營、治理起到監(jiān)督責任的群體。而“官員獨董”的限制、新《證券法》的頒布形成了獨立董事“離職潮”，獨立董事的離職對上市公司的市場反應(yīng)具有負向影響[1]，同時“第一集體公訴案”將獨立董事推上風口浪尖，獨立董事一時成為“燙手山芋”。

2022年1月7日，在獨立董事飽受熱議的情況下，證監(jiān)會發(fā)布了經(jīng)修訂后的《上市公司獨立董事規(guī)則》，該規(guī)則的修訂對獨立董事提出了哪些要求？規(guī)則的效力如何？是否對當前問題的解決發(fā)揮了重大作用？我們該如何在規(guī)范獨立董事的前提下保護獨立董事，如何在疫情沖擊下從制度規(guī)范方面接好這一“燙手山芋”？

因此本文以《獨立董事規(guī)則》的變化為切入點，從獨立董事的現(xiàn)狀分析為起點，探討如何從制度及社會層面對獨立董事履職獨立性和勤勉盡責進行改進。

一、變化起源與現(xiàn)狀分析

（一）獨董“離職潮”：康美藥業(yè)集體公訴案

康美藥業(yè)（600518）成立于1997年，并于2001年掛牌上市，是一家集制藥、器材供銷于一體的大型醫(yī)藥企業(yè)，并以“藥材——制藥——醫(yī)院”產(chǎn)業(yè)鏈一體化作為商業(yè)版圖擴張戰(zhàn)略。2014年康美藥業(yè)獲得了直銷許可，但隨之而來的是其財務(wù)造假初見端倪，在2013年其經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈值年度同比增長66.01%的情況下，2014年經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈值年度同比下降32.37%，經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈值、營業(yè)收入、凈利潤趨勢圖見圖1，而其營業(yè)收入2012年同比增長190.29%，2013年同比增長19.65%，2014年同比增長31.85%，穩(wěn)步提升的營業(yè)收入與波動的經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈值產(chǎn)生疑點，現(xiàn)金流量表中將2014年的下滑歸結(jié)于支付項目的增加，但其凈利潤2013年同比增長30.46%，2014年同比增長21.56%，均超過20%的增長率，現(xiàn)金流量與凈利潤的錯位值得懷疑。引起轟動的是2016年、2017年和2018年半年度財務(wù)報告的公示，過高的貨幣資金和毛利率造假跡象明顯，諸多報道對其抨擊，證監(jiān)會介入調(diào)查。2019年初正中珠江事務(wù)所對其年報進行更正，其原因是存在營業(yè)收入、貨幣資金虛增情況，其經(jīng)營活動現(xiàn)金流量凈值在2017年下降401.90%，并重述2017、2018年財務(wù)報告，自此康美藥業(yè)財務(wù)造假事件得以真相大白。

然而，違規(guī)的發(fā)現(xiàn)并非問題的結(jié)束，投資人的損失誰來承擔成為討論的焦點。面對最大規(guī)模的集體公訴，2020年《行政處罰決定書》落地，對康美藥業(yè)這一近年來最大的財務(wù)造假案以頂格處罰，賠付金額高達24.59億元，其中引起關(guān)注的是簽字報告的五名獨立董事需承擔5%或10%的連帶清償債務(wù)的責任，這1億元～2億元的判罰責任對獨立董事群體產(chǎn)生轟動影響[2]，獨立董事行業(yè)與規(guī)范獨立董事問題一時成為“燙手山芋”。

獨立董事多以兼職狀態(tài)被企業(yè)任命，其年薪約在10萬元左右，1億元～2億元的處罰責任已經(jīng)超出了他們的承受范疇。從康美藥業(yè)造假案后獨立董事職業(yè)的風險指數(shù)陡然上升，加之2020年新《證券法》的修訂對獨立董事的行為進行更為嚴格的規(guī)范，無論對于“沉默不語”還是勤勉盡責的獨立董事都敲響了警鐘，社會迎來了一系列獨立董事“離職潮”現(xiàn)象，獨立董事的大范圍離職一方面是風險的提升，但另一方面可能是對公司財務(wù)的不信任，甚至是對公司財務(wù)造假的了解從而規(guī)避風險，亦是風險與收益不匹配的結(jié)果。因此，獨立董事規(guī)則的改變勢在必行，對獨立董事立法層面的嚴、細、準、一致是對獨立董事行業(yè)的深層次保護。

（二）“花瓶”董事：獨立董事現(xiàn)狀

獨立董事制度起源于美國，其主要是作為治理結(jié)構(gòu)的一部分，以獨立性特征履行監(jiān)督職能，從代理理論來看，獨立董事是企業(yè)經(jīng)營者與所有者之間降低代理成本的規(guī)范，作為優(yōu)化企業(yè)資源配置權(quán)與資源所有權(quán)、大股東和小股東之間矛盾的紐帶，監(jiān)督企業(yè)的決策不背離投資人的利益。從董事會職能分化理論來看，獨立董事是一元制結(jié)構(gòu)分化出的產(chǎn)物，其根本目標與代理理論一致，均起到監(jiān)督職能，通過降低道德風險與逆向選擇以服務(wù)于企業(yè)所有者。從本質(zhì)上說，獨立董事在企業(yè)管理層與股東存在利益沖突時發(fā)揮顯著作用[3]。

中國獨立董事制度的進程與應(yīng)用在實踐中并不盡如人意，在2001年中國關(guān)于獨立董事指導(dǎo)意見公示后，學(xué)術(shù)界與企業(yè)界對獨立董事的存在與必要性提出質(zhì)疑，質(zhì)疑派認為獨立董事受命于企業(yè)所有者，由上市公司發(fā)放工資，并且通過管理層視角看待公司，其性質(zhì)決定了不具備完全的客觀公正；肯定派認為獨立董事對第一類代理問題和第二類代理問題均有監(jiān)督作用；有限肯定派則介于兩者之間，批判地看待獨立董事職能[4]。從現(xiàn)實來看，獨立董事的職能行使存在質(zhì)疑，在行使投票權(quán)時很少投“反對票”，獨立董事的占比、薪酬與參會次數(shù)、積極程度、公司績效均不顯著[5]，這表明，獨立董事可能面對決策“沉默不語”，對于參會監(jiān)督職能有限，并且過高的獨立董事比例對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營并沒有利益增值，淪為“閑職”或者“花瓶”獨董。

制度的不完善與規(guī)定的不一致是獨立董事行使權(quán)力與約束自身不足的重要原因之一，《獨立董事指導(dǎo)意見》與《股東權(quán)益保護規(guī)定》之間關(guān)于獨立董事規(guī)定方面存在不一致的問題對上市公司治理結(jié)構(gòu)的正常運作造成影響，獨立董事的信息不對稱情況以及管理層提供條件之便的義務(wù)規(guī)定不夠嚴格阻礙了獨立董事職能的發(fā)揮，因此，獨立董事新規(guī)對其作了進一步修訂。

二、變化內(nèi)容與規(guī)則解讀

自“集體公訴第一案”后，證監(jiān)會對獨立董事規(guī)定作出快速回應(yīng)，并對當前獨立董事現(xiàn)狀的改變采取針對治療，2022年1月7日，證監(jiān)會發(fā)布了經(jīng)修訂后的《上市公司獨立董事規(guī)則》，此次修改目的是統(tǒng)一標準、規(guī)范獨立董事行為，是在肯定原有規(guī)定的基礎(chǔ)上進行小幅度的修訂。

（一）明確獨立董事職能

證監(jiān)會關(guān)于獨立董事規(guī)定指出，“獨立董事應(yīng)當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響1?！?/p>

規(guī)定指出，獨立董事是以監(jiān)督職能作為存在的基礎(chǔ)，并且應(yīng)當具備獨立性前提。從現(xiàn)實情況來看，部分獨立董事存在咨詢職能，甚至在官員獨董未受限制之前，上市公司存在通過官員獨董進行政治尋租、吸引市場[6]的行為，并且獨立董事存在與大股東“合謀”現(xiàn)象[7]，從而形成大股東掏空，侵害了企業(yè)小股東的合法利益。此次修訂進一步明確獨立董事職能，從立法角度對獨立董事的獨立性作出限制，對獨立董事盡責盡職做出要求。

（二）統(tǒng)一獨立董事規(guī)定

規(guī)定對獨立董事的任免以及獨立董事對于變更事務(wù)所的規(guī)定作出進一步修訂。獨立董事在任期內(nèi)不得被隨意免職的規(guī)定向“獨立董事任期屆滿前，上市公司可以經(jīng)法定程序解除其職務(wù)”轉(zhuǎn)變，使獨立董事免職規(guī)定與2019年上市公司章程規(guī)定保持一致，主要是遵循新法優(yōu)于舊法的特征。對于變更事務(wù)所方面，在獨立董事特別職權(quán)的規(guī)定中，對于獨立董事向董事會提議關(guān)于會計師事務(wù)所的選擇、聘用和解聘等事項是否應(yīng)當?shù)玫蕉聲衅渌獠慷碌耐夥娇蓤?zhí)行尚不明晰，與《股東權(quán)益保護規(guī)定》第二點第（三）項“重大關(guān)聯(lián)交易、聘用或解聘會計師事務(wù)所，應(yīng)由二分之一以上獨立董事同意后，方可提交董事會討論”的規(guī)定不一致，因此，《獨立董事規(guī)定》遵循《股東權(quán)益保護規(guī)定》，統(tǒng)一對于獨立董事對會計師事務(wù)所選擇的投票權(quán)利規(guī)定，以保證會計師事務(wù)所的選擇得到了獨立董事的認可。

這項修訂在一定程度上增加了上市公司的權(quán)利，但是對于上市公司解除獨立董事的行為在審計與調(diào)查中應(yīng)作為特殊事項予以考慮，同時這次修訂對獨立董事的權(quán)利行使增加了法制依據(jù)，對于部分獨立董事與企業(yè)合謀連累其他獨立董事在會計師事務(wù)所的選擇和財務(wù)報告造假的行為作進一步制約。從整體上看，統(tǒng)一各項規(guī)定對獨立董事是十分必要的，不統(tǒng)一的制度無法形成具有可執(zhí)行力的規(guī)矩。

（三）發(fā)揮獨立董事作用

《上市公司獨立董事規(guī)則》的第三條、第二十一條、第二十二條是對《股東權(quán)益保護規(guī)定》第二條關(guān)于完善獨立董事制度、發(fā)揮獨立董事作用的相關(guān)內(nèi)容的吸收與補充，分別對上市公司應(yīng)當建立獨立董事制度、獨立董事履行義務(wù)并述職以及獨立董事的特殊職權(quán)進行規(guī)定。相比于前兩方面的修訂，關(guān)于發(fā)揮獨立董事作用的修訂更為細致的從具體的行為準則上對上市公司、獨立董事兩方面進行規(guī)定。

雖然對于特殊職權(quán)規(guī)定的進一步細化和賦權(quán)對發(fā)揮獨立董事作用具有正向引導(dǎo)，但是目前《上市公司獨立董事規(guī)定》并未從根本上解決獨立董事風險高、履職難、酬勞低的問題，可以說獨立董事作用仍存在較大的限制，其獨立性存在疑問。例如，董明珠的“閨蜜”劉姝威作為其獨立董事在公司受到質(zhì)疑、董明珠受到行政處罰時力挺“閨蜜”事件[8]，可以看出目前獨立董事的客觀公正性與獨立性的衡量尚不完善。

三、應(yīng)用的其他考慮

（一）民事賠償免責規(guī)定

《上市公司獨立董事規(guī)則》的修訂僅是對原有規(guī)定的小幅度改變，并未從根本上觸及利益集團，并且“離職潮”的發(fā)生與獨立董事權(quán)利的保護以及風險的承擔存在密不可分的關(guān)聯(lián)，尤其是巨額民事賠償責任效應(yīng)。獨立董事“大逃亡”并非壞事，是獨立董事行業(yè)對于風險、責任、權(quán)利認識的進步，但是對于獨立董事的無過錯行為在處罰中應(yīng)當予以免責。

2022年1月21日，最高人民法院對《關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》進行修訂，主要對獨立董事的免責條款進行了具體的闡述。規(guī)定中對于獨立董事簽署財務(wù)報告之前借助外部會計或法律能力深入調(diào)查、在履職過程中受到嚴重阻礙、簽署保留意見、在簽署意見之后發(fā)現(xiàn)問題并揭露的情況之一，可以得以免除侵權(quán)民事賠償責任。

雖然條款中指出獨立董事可以借助外界力量深入調(diào)查得以免責，但是以目前獨立董事薪酬水平難以支撐其外部審計、律師的使用，盡管如此，對于獨立董事自我意識的覺醒、資本市場的韌性提供了司法保障。

（二）疫情沖擊

在《上市公司獨立董事規(guī)則》修訂的情況下，新冠疫情的沖擊為獨立董事增大了難度，主要體現(xiàn)在兩方面，其一，新冠疫情下企業(yè)的生存與發(fā)展受到?jīng)_擊，資本市場要求更為透明的企業(yè)以及更為勤勉盡責的獨立董事；其二，新冠疫情下獨立董事由線下辦公轉(zhuǎn)變?yōu)榫€上，失去了部分親臨公司的機會，降低了違規(guī)發(fā)現(xiàn)的機會，增大了承擔的成本[9]。

因此，在疫情沖擊下對獨立董事工作要求有所提高，《上市公司獨立董事規(guī)則》在完善發(fā)揮獨董作用的基礎(chǔ)上，獨立董事必須更為關(guān)注企業(yè)是否存在影響其持續(xù)經(jīng)營的問題，并試圖利用科技手段在線上對企業(yè)進行深入了解，部分受疫情影響較小的行業(yè)在增持投資上是否存在不合理現(xiàn)象也應(yīng)當受到獨立董事的關(guān)注，以防止承擔超出自身能力以外的責任。

四、建議與啟示

新《上市公司獨立董事規(guī)則》并未深入問題癥結(jié)，只是從表層進行統(tǒng)一和修訂，獨立董事“不獨”“不懂”的實質(zhì)并未改變，其履職效果無法真正體現(xiàn)，因此，如何從監(jiān)管層面和制度層面進行規(guī)范需要得到廣泛關(guān)注。

（一）認識國際國內(nèi)環(huán)境差異

在優(yōu)化獨立董事制度之前，首要之事就是關(guān)注國際國內(nèi)制度存在的環(huán)境差異。我國的獨立董事制度源于英美，但美國的制度環(huán)境、資本市場等與我國存在較大差距。首先，在治理結(jié)構(gòu)方面，美國主要為一元制結(jié)構(gòu)，不設(shè)置監(jiān)事會，以股東利益為價值核心，并且股權(quán)較為分散；而我國設(shè)置監(jiān)事會，但監(jiān)事會的組成決定了其缺乏對公司決定提出質(zhì)疑的能力，存在較為嚴重的“一股獨大”現(xiàn)象，這決定了我國的獨立董事職能相比于美國更需要關(guān)注“內(nèi)部人控制”問題[10]，并且如何區(qū)分好監(jiān)事會和獨立董事之間職能的區(qū)別，如何發(fā)揮監(jiān)事會實際作用均應(yīng)當再作思考；第二，在法律方面，美國的判例法與中國的法律體系存在不同，對于“閨蜜”獨董問題判例法會逐漸加以考慮，但國內(nèi)的法律需要對該問題是否應(yīng)當在獨立性的確定上納入考慮范圍；第三，在資本市場方面，美國更為流通、更為完善的市場為股東的“用腳投票”提供了便利。

認識到國際國內(nèi)環(huán)境的差異對于獨立董事制度的完善具有重要意義，引入獨立董事制度不能“照搬照抄”，應(yīng)當以中國的基本情況為基礎(chǔ)形成具有中國特色的獨立董事制度[11]。

（二）成立獨立董事協(xié)會

成立獨立董事協(xié)會是業(yè)內(nèi)熱議的問題之一，其必要性對于獨立董事合法履行職能、保護自身權(quán)利息息相關(guān)，諸多學(xué)者對此表達了看法[12]。成立獨立董事協(xié)會并定期召開會議，對最新的獨立董事規(guī)定、財務(wù)造假案例予以培訓(xùn)，是對獨立董事再教育再提升的機會。同時獨立董事協(xié)會應(yīng)當履行監(jiān)督與維權(quán)之責，一方面，獨立董事協(xié)會應(yīng)當配合證監(jiān)會對違法獨立董事進行調(diào)查，并對履職情況進行監(jiān)督；另一方面，獨立董事可以在協(xié)會中提出自身在履職過程中存在的問題，使協(xié)會作為獨立董事堅實的后盾，增加獨董“敢說”“敢干”的能力。

（三）從“小改”走向“大改”

《上市公司獨立董事規(guī)則》是小規(guī)模的修訂，而真正實現(xiàn)對獨立董事履職風氣的改變，需要大規(guī)模進行改革。

首先，修改任免責任。由外部第三方對公司獨立董事進行選擇，而非上市公司自身負責獨立董事的任免，這將大大降低合謀概率。

第二，深入明確獨立董事職能，獨立董事由兼職向?qū)Ｂ殹⑷氜D(zhuǎn)變，強調(diào)獨立董事聲譽機制的同時，從立法上增大獨立董事的責任感，并使其收入與風險相匹配，這將使“花瓶”獨董的在職不履職行為有所改善。

第三，修改津貼發(fā)放主體。目前獨立董事的津貼由上市公司發(fā)放，這在一定程度上影響其獨立性，由上市公司以上交形式將津貼交至由國家管理的機構(gòu)，再對獨立董事予以發(fā)放，可能會對獨立性的缺陷予以緩解。

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