山東省泰安市市場監(jiān)管局 王瑞金

一、目前法律框架內(nèi)解決不履行索票索證義務(wù)的規(guī)制路徑

（一）經(jīng)營者索票索證的義務(wù)來源

新修訂的《行政處罰法》給出了行政處罰的定義，“行政處罰是指行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為?！庇纱丝梢钥闯?，行政相對人應(yīng)受行政處罰以違反行政管理秩序為前提，以法律法規(guī)有明確的規(guī)定為前提。其法理學(xué)基礎(chǔ)是“以應(yīng)當(dāng)盡到相應(yīng)的注意而沒有盡到，具備道德上可責(zé)難性為基礎(chǔ)?！?/p>

筆者認為，相關(guān)經(jīng)營者建立索票索證制度的基礎(chǔ)義務(wù)來源是《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十三條規(guī)定的銷售者的進貨檢查驗收制度，即“銷售者應(yīng)當(dāng)建立并執(zhí)行進貨檢查驗收制度，驗明產(chǎn)品合格證明和其他標識。”如果嚴格執(zhí)行該制度，能夠建立起一個從零售到批發(fā)再到生產(chǎn)制造者的可驗證證明的產(chǎn)品流通追溯體系，則將對涉及產(chǎn)品質(zhì)量的行政處罰、民事糾紛、刑事懲處的取證及責(zé)任人的確定帶來較大的便利，進而為高質(zhì)量發(fā)展貢獻力量?？墒?，《產(chǎn)品質(zhì)量法》雖然將經(jīng)營者進貨查驗制度作為銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)之一，但是并未給出違反本義務(wù)的罰則。即使是有罰則的其他法律法規(guī)，也存在執(zhí)行不力的情況。譬如，針對《食品安全法》規(guī)定的進貨查驗制度的執(zhí)行情況，2019年2月20日的《檢察日報》刊登了題為《食品進貨查驗制度豈能形同虛設(shè)》的文章，指出了食品生產(chǎn)領(lǐng)域執(zhí)行進貨查驗制度執(zhí)行不力的窘境。個人認為，只因為《食品安全法》規(guī)定的處罰前提是拒不改正的才給予罰款，才導(dǎo)致執(zhí)行不力。因此如何綜合運用各類法律法規(guī)規(guī)制這類違法行為就是個需要研究的課題。

在前面列舉的法律、行政法規(guī)對經(jīng)營者索票索證的要求法律條款中，部分產(chǎn)品有單獨的規(guī)范，例如《藥品管理法》《種子法》《食品安全法》等從法律層面對藥品、種子、食品（含餐飲）等經(jīng)營者的索票索證制度的建立執(zhí)行給出了命令性或者禁止性的規(guī)范；同樣的《化妝品監(jiān)督管理條例》《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》《農(nóng)藥管理條例》等行政法規(guī)對相應(yīng)種類的產(chǎn)品的索票索證制度的建立做了規(guī)定。其他不屬于以上列舉種類的產(chǎn)品經(jīng)營者索票索證制度建立的規(guī)范或許還有筆者梳理不到位的法律、行政法規(guī)，或者還有不同部門的規(guī)章、規(guī)范性文件以及某些區(qū)域性地方法規(guī)，它們也是經(jīng)營者索票索證義務(wù)來源。其他不屬于以上特別法予以規(guī)范的產(chǎn)品經(jīng)營者違反該義務(wù)的，只能在對于該項制度來說屬于一般法的《反不正當(dāng)競爭法》《消費者權(quán)益保護法》《商標法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》以及《工業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任條例》《關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》等法律、行政法規(guī)、國務(wù)院文件中尋找義務(wù)來源和解決方案。

（二）經(jīng)營者違反索票索證義務(wù)的法律適用路徑

《立法法》規(guī)定了上位法優(yōu)先、特別法優(yōu)先、新法優(yōu)先等法律適用原則；2021年新修訂的《行政處罰法》明確了在行政處罰時適用“從舊兼從輕”的原則，也給出了 “一事不再罰款”、 “競合從重罰”、“無主觀過錯不處罰”、“首違不罰”等具體規(guī)則。在這些原則和規(guī)則的指導(dǎo)下合理選擇經(jīng)營者不索票索證的行政違法行為應(yīng)適用的法律法規(guī)是依法行政、合理行政的要求。

筆者認為，可按以下路徑尋求適合的法律法規(guī)對經(jīng)營者不進行索票索證、致使產(chǎn)品無法溯源的違法行為進行規(guī)制。第一，首先固定未索票索證且拒不提供來源的產(chǎn)品種類，看該產(chǎn)品有無生產(chǎn)企業(yè)名稱、地址、商標、許可證標識、強制性認證標識、有機產(chǎn)品認證標識、地理標識等通過觀察可識別的標識標注情況；第二，根據(jù)產(chǎn)品種類查找是否屬于有特別法予以規(guī)定；第三，根據(jù)標識、標準、許可、強制性認證等情況查找證據(jù)確定這一行為是否違反《商標法》《反不正當(dāng)競爭法》《認證認可條例》《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》等一般法規(guī)定；第四，必要時進行抽樣檢驗，以判定產(chǎn)品的合格與否。在涉案產(chǎn)品明顯違背法律法規(guī)規(guī)章等的禁止性規(guī)定時，此步驟不必進行；第四，對于“三無”產(chǎn)品的處置，是個較為復(fù)雜的問題，筆者在另一篇文章中有說明。

當(dāng)有充分證據(jù)證明了未索票索證且拒不提供或者無法提供來源的行為違反的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定后，依據(jù)《行政處罰法》明確的“競合從重罰”規(guī)則，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定給予罰款和其他可以并罰的資格處罰、名譽處罰以及實施信用懲戒等。

二、完善索票索證制度法律規(guī)制的思考

筆者曾以“索票索證”為關(guān)鍵詞在百度學(xué)術(shù)搜索，共搜索到532條相關(guān)結(jié)果，其中2020年度共十篇，除一篇為化妝品相關(guān)學(xué)術(shù)論文外，其他都和食品、餐飲相關(guān)。因此，一般產(chǎn)品索票索證制度的建立需要從學(xué)界到法律界重視起來，為搭建一個合理的法律架構(gòu)建言獻策。

行政處罰是一把雙刃劍，強調(diào)行政處罰的打擊功能當(dāng)然有利于保護社會秩序和行政管理的權(quán)威，但也會損傷商事主體的經(jīng)營自由，抑制其創(chuàng)新能力；反之，則會不利于保護社會秩序，不利于彰顯社會公平與正義。托馬斯·霍布斯在《利維坦》中將國家比喻成一個威力無比的巨獸，當(dāng)其不受約束時會反噬以契約形式成立國家的主人。因此，不管對社會上存在的不規(guī)范甚至是違法犯罪行為有多么痛恨，當(dāng)試圖利用國家權(quán)力規(guī)制這類行為時，“事前的、明確的”法律規(guī)定是根本的前提。個人權(quán)利的有效維護是國家以及國家權(quán)力（包括刑罰權(quán)）之正當(dāng)性的唯一依憑。曾任中央黨校中共黨史教研部主任的謝春濤表示，法治更重要的是用法律管住官員，嚴格依法行政。依法治國應(yīng)該將依法治權(quán)放在更重要的位置，在強調(diào)法律的懲處作用時，更要強調(diào)法律的保護功能。建立完善、操作性強的法律體系是解決問題的根本途徑。就具體案件而言，要在法律適用的合法合規(guī)合情合理上下一番功夫。

（一）法律適用選擇時需要注意協(xié)調(diào)性

較高的行政處罰金額，具有類似刑事責(zé)任的嚇阻或阻卻功能。通過行政處罰案例公開、信用懲戒等綜合措施，使每一個行政處罰案例，在進行特殊預(yù)防的同時，也起到了一般預(yù)防的作用。行政處罰在關(guān)注個案法律適用的同時，也要關(guān)注行政相對人實施違法行為時主觀惡性的大小，通過對不同惡性的行政相對人處以不同額度的罰款等直接明了的舉措，讓公眾感知法律對主觀惡性的關(guān)注，彰顯法律抑惡揚善的功能。因此，選擇適當(dāng)?shù)姆?，使行政處罰既能達到特殊預(yù)防也能達到一般預(yù)防的效果，處理結(jié)果既合法又合情且合理，就是一個合適的法律適用案件。

第一，合理選擇法律解釋的方法，按照文義解釋、體系解釋、主觀解釋、歷史解釋、比較解釋、客觀解釋的方法和次序，選擇符合要求的方法來解釋有關(guān)法律適用問題，特別是文義解釋不能解決分歧的時候，要在整個行政法體系內(nèi)解釋相關(guān)法律的適用問題。第二，要注意后面的一般法如果修改了前面的特別法規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)堅持在后的一般法優(yōu)先適用的規(guī)則，從而排除特殊法優(yōu)于一般法的適用規(guī)則。此規(guī)則的適用以位階相同為前提。第三，充分利用中國市場監(jiān)管行政處罰文書網(wǎng)和最高人民法院裁判文書網(wǎng)的資源，參照《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》的規(guī)定，盡量做到同案同罰、類案類罰。第四，在該類違法行為適用《商標法》第六十條進行處罰時，需要慎重考量《商標法實施條例》第七十九條規(guī)定的能證明該商品是自己合法取得的情形。當(dāng)經(jīng)營者銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，僅就違反《商標法》而言，責(zé)令停止銷售是適用該法的合理處置方式。第五，《反不正當(dāng)競爭法》適用時，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定來認定“企業(yè)名稱”。

（二）完善法律體系的思考

首先，在修改《產(chǎn)品質(zhì)量法》時可以考慮將第四十二條第二款規(guī)定的對缺陷產(chǎn)品歸責(zé)方式擴展到行政領(lǐng)域，當(dāng)商品經(jīng)營者無法提供商品來源時，承擔(dān)全部行政責(zé)任。《產(chǎn)品質(zhì)量法征求意見稿》中規(guī)定了銷售者進貨驗收義務(wù)的基本要求和保存期限，也規(guī)定了違反進貨驗收和銷售記錄義務(wù)的處罰的處罰方式，銷售者承擔(dān)行政責(zé)任的前提是拒不改正。也規(guī)定了銷售者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所銷售或入網(wǎng)的產(chǎn)品違反本法規(guī)定，并能如實說明其進貨來源的， 可以減輕或免除處罰的免責(zé)、減責(zé)途徑。如前所述，在拒不改正后再處以行政處罰的一般預(yù)防效果并不理想。建議在修訂《產(chǎn)品質(zhì)量法》時，確立在無其他違法行為的情況下施行首次不罰制度；有相同違法行為的同一行政相對人或者同一自然人變更或者新設(shè)立的其他法人，不再責(zé)令改正，直接根據(jù)情節(jié)處以一定幅度的罰款并予以信用懲戒。明確法律法規(guī)的范圍僅包含法律、行政法規(guī)，減少法律適用可能發(fā)生沖突的可能性。

其次，給《消保法》第八條裝上牙齒，當(dāng)經(jīng)營者拒不提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況時，參照《食品安全法》第一百二十六條內(nèi)容議給予規(guī)制。

最后，利用《產(chǎn)品質(zhì)量法》修改的契機，統(tǒng)一調(diào)整不執(zhí)行索票索證制度的處罰幅度，避免行政法規(guī)的處罰力度大于法律規(guī)定的情形，同時清理行政法規(guī)層級以下法規(guī)、規(guī)章中與法律、行政法規(guī)規(guī)定不一致的條款。

三、新業(yè)態(tài)監(jiān)管面臨的困境

隨著科技不斷進步，行政違法的花樣日新月異，特別是在市場監(jiān)管領(lǐng)域，形態(tài)各異的商事主體涉及種類繁多的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，且隨著社會數(shù)字化進程的飛速推進，新業(yè)態(tài)也雨后春筍般的冒了出來。在對新業(yè)態(tài)審慎包容監(jiān)管的前提下，如何利用有限的調(diào)查、檢查權(quán)鎖定行政違法者的違法證據(jù)，就顯得困難重重。

行政法具有法治、公正、公開、效率的原則，內(nèi)部行政關(guān)系確立了行政首長負責(zé)制的原則，在搭建好了民法、行政法、刑法的規(guī)制框架后，協(xié)調(diào)行政權(quán)威與行政法治就擺在了具體辦案人員的面前。在進入行政訴訟或者行政復(fù)議之前，行政處罰的調(diào)查（檢查）、立案、決定乃至有執(zhí)行權(quán)的部分行政機構(gòu)的執(zhí)行，都在行政機構(gòu)內(nèi)部運轉(zhuǎn)，《行政處罰法》確立的重大事項法制審核制度，雖然有助于平衡行政權(quán)威與行政法治的矛盾，但在行政法治與行政權(quán)威的矛盾下，“非知之艱，行之惟艱”，對于具體辦案人員而言依然是個艱難選擇的命題。