史繼紅

這幾年，新能源的投資，配合中國(guó)明確提出的「雙碳概念」，一直是政策、投資界與財(cái)經(jīng)的熱點(diǎn)話題 ，相對(duì)已廣泛利用的煤炭、石油、天然氣等傳統(tǒng)能源，在中國(guó)可以形成產(chǎn)業(yè)的新能源主要包括水能（主要指小型水電站）、風(fēng)能、太陽能、氫能、新能源汽車等，這都是應(yīng)環(huán)境治理和生態(tài)保護(hù)的人類使命而產(chǎn)生，雖然在發(fā)展過程中注定一波三折，但長(zhǎng)期來看，應(yīng)是滿足人類社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的最終能源選擇。

今年「兩會(huì)」中，新能源是一大議題熱點(diǎn)，會(huì)中明確了支持新能源發(fā)展的政策措施，包括：首提「推進(jìn)大型風(fēng)光電基地及其配套調(diào)節(jié)性電源規(guī)劃建設(shè)，提升電網(wǎng)對(duì)可再生能源發(fā)電的消納能力」，確實(shí)，不落實(shí)並網(wǎng)問題，新能源的持續(xù)發(fā)展將遭遇掣肘。工信部還表示將打造綠色低碳產(chǎn)品供給體系，加大光伏、風(fēng)機(jī)等裝備供給，鼓勵(lì)企業(yè)釋放有效產(chǎn)能擴(kuò)大供給，導(dǎo)向現(xiàn)漲幅明顯的原材料價(jià)格回歸合理區(qū)間等。

現(xiàn)在市場(chǎng)上存在兩種現(xiàn)象，要麼企業(yè)極度缺錢，融不到資；要麼資金滿溢，急著投出去又找不到好項(xiàng)目，感知這兩年新能源井噴與政策扶持的紅火景象，投資者將熱切的眼睛投向了這個(gè)看起來高大上的行業(yè)……然而這個(gè)行業(yè)不僅投入資本相對(duì)大，回報(bào)周期長(zhǎng)，而且若你不懂，霧裏看花，風(fēng)險(xiǎn)極大。若有一位欲投資新能源的客戶來咨詢甚至委托我們律師盡調(diào)，相比普通投資項(xiàng)目，對(duì)律師專業(yè)度、經(jīng)驗(yàn)度要求更高。筆者作為債權(quán)人代理人，親歷過美國(guó)上市第一光伏股：江西賽維的風(fēng)光與落寞，以及首富李某誠(chéng)投資的杭州某新能源汽車的破產(chǎn)，這個(gè)行業(yè)的成與敗，原因很多，沒掉入眾多陷阱吃到了陷餅，你才能成為笑到最後的幸運(yùn)之人。篇幅有限，筆者也只能從法律風(fēng)險(xiǎn)上來淺述新能源投資盡量規(guī)避的具行業(yè)特色的雷區(qū)有哪些。

電網(wǎng)接入及電力銷售手續(xù)合規(guī)性

新能源規(guī)模化並網(wǎng)後對(duì)電網(wǎng)影響變大，帶來常規(guī)電源比例下降，局部電壓越限，抗擾動(dòng)能力下降的問題，需要配合電力系統(tǒng)中的可調(diào)資源實(shí)現(xiàn)能量平衡。在手續(xù)上，先要解決並網(wǎng)，這是開工建設(shè)的必要前提。先得由有相關(guān)資質(zhì)的系統(tǒng)設(shè)計(jì)院進(jìn)行接入系統(tǒng)設(shè)計(jì)後，地市、省級(jí)電力公司組織召開系統(tǒng)設(shè)計(jì)評(píng)審會(huì)，出具接入系統(tǒng)評(píng)審意見，這個(gè)意見就是允許你接入電網(wǎng)的手續(xù)。這時(shí)才可以組織招標(biāo)、施工。施工驗(yàn)收階段，電力調(diào)控中心會(huì)牽頭組織驗(yàn)收、簽署調(diào)度協(xié)議等，最後與省級(jí)電力公司交易中心簽購售電合同。總之並網(wǎng)之前，不能買賣入條，也不能進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

項(xiàng)目用地合規(guī)性

對(duì)新能源的投資調(diào)查，比房地產(chǎn)更甚，項(xiàng)目用地的合規(guī)性是非常重要的，而且投資者碰到的土地甚至空間領(lǐng)域的不合規(guī)陷阱可能比開發(fā)房地產(chǎn)更複雜。

比如在開工建設(shè)前，和房地產(chǎn)一樣，除了列入年度發(fā)展規(guī)劃，用地預(yù)審、選址，項(xiàng)目核準(zhǔn)、環(huán)評(píng)，繼而取得施工許可三證，才能開工外，因?yàn)樾履茉吹拈_發(fā)往往都在偏遠(yuǎn)荒地、林地、甚至海域進(jìn)行，除了剛才所說的電網(wǎng)接入批複外，根據(jù)擬建設(shè)區(qū)域及新能源種類的特點(diǎn)，還要取得水利局出的水土保持意見、國(guó)土局壓覆礦意見（風(fēng)電項(xiàng)目，建設(shè)有沒有壓覆已查明的重要礦產(chǎn)資源，程度如何，有沒有解決辦法）、部分項(xiàng)目需要辦理的林地草地使用手續(xù)、水利洪評(píng)文件、文物意見、軍事部門意見等，這些手續(xù)缺一不可。

但手續(xù)一多，辦理周期就比較長(zhǎng)，有些手續(xù)倒不是非得在開工建設(shè)前都辦完，可以邊做邊辦，有些手續(xù)是必須齊全才能動(dòng)工的，比如風(fēng)電項(xiàng)目是必須先拿到土地的，光伏項(xiàng)目除了升壓站及辦公樓必須先辦理建設(shè)用地許可，集陣列式的倒可以租用土地或場(chǎng)所。另外要注意：不要過於輕信項(xiàng)目所在地縣級(jí)政府為急切招商引資而出具的承諾書，保證限期內(nèi)將不符合用地要求的土地調(diào)征出來合法化。因?yàn)樗麄儧]有決定權(quán)，須報(bào)省級(jí)政府決定，這存在很大變數(shù)。特別涉及基本農(nóng)田或基本農(nóng)田儲(chǔ)備區(qū)的，必須國(guó)務(wù)院批，要轉(zhuǎn)性基本不可能。如果是集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的，雖說根據(jù)修改後的土地管理法，不需要象以前那樣先收歸國(guó)有，進(jìn)行先儲(chǔ)備後出讓，可以直接出租、出讓。

但是民法典第261條規(guī)定，集體所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)屬於集體經(jīng)濟(jì)組織成員所有。新土地管理法第六十三條第二款：「前款規(guī)定的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、出租等，應(yīng)當(dāng)經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意」。所以這個(gè)前置手續(xù)是必須要有的，為了防止村縣出具的相關(guān)手續(xù)信息或簽字不全、不實(shí)，最好調(diào)查到每個(gè)「人頭」，看看同意書上的簽字是不是本人簽的，有沒有遺漏，補(bǔ)償款是否全部落實(shí)，不然涉及到有些村民不同意，或者沒收到錢，甚至因?yàn)榕c鄰村補(bǔ)償款差異也會(huì)鬧糾紛，影響施工進(jìn)程，甚至攪黃了項(xiàng)目。另外開發(fā)單位如果沒有取得廠區(qū)、建築物、構(gòu)築物的所有權(quán)，只有租用使用權(quán)，除了該使用權(quán)是否合法取得及租期外，還得看看在租用前有沒有設(shè)定抵押，或有沒有受到別的權(quán)利限制。

風(fēng)電光伏項(xiàng)目使用林地更要小心，要弄清項(xiàng)目選址是否在生態(tài)保護(hù)區(qū)，有沒有「壓線」（生態(tài)保護(hù)線），2019年出臺(tái)了個(gè)林資發(fā)（2019）17號(hào)文《國(guó)家林業(yè)和草原局關(guān)於規(guī)範(fàn)風(fēng)電場(chǎng)項(xiàng)目建設(shè)使用林地的通知》，明確規(guī)定：一些自然遺產(chǎn)地、國(guó)家森林公園、自然保護(hù)區(qū)、濕地、地質(zhì)公園、風(fēng)景明勝、海基幹林帶、甚至鳥類主要遷徙通道等為風(fēng)電場(chǎng)項(xiàng)目禁止建設(shè)區(qū)域，而一些天然喬木林地、非多雨林地、公益林地則是林地限制地區(qū)，在選址時(shí)應(yīng)盡量予以避讓。

林業(yè)局有個(gè)林資發(fā)（2015）153號(hào)文，對(duì)於光伏電站的電池組件陣列禁止使用有林地，疏林地、造林地、採伐跡地、火燒跡地，還有一些灌木林地也受到限制，只有採用「林光互補(bǔ)」對(duì)林地的使用稍寬松些，在有所補(bǔ)償?shù)那闆r下，允許租用，但不得改變林地性質(zhì)。山東省微水縣的一個(gè)光伏項(xiàng)目失敗案例在新能源界很出名，當(dāng)?shù)貫檎猩桃Y大項(xiàng)目，積極協(xié)調(diào)，先後得到縣林業(yè)局、發(fā)改委、環(huán)保的批文，但關(guān)於升壓站土地的手續(xù)不合規(guī)，沒有拿到省級(jí)文件，項(xiàng)目方明知升壓站用地涉自然保護(hù)區(qū)，躊躇中縣裏承諾滿滿，會(huì)幫項(xiàng)目用地從保護(hù)區(qū)調(diào)出來，但層層申請(qǐng)下，一直沒拿到批複。前期工程倒很順利，2017年發(fā)電了，但國(guó)家級(jí)林業(yè)部門通過航拍發(fā)現(xiàn)了這個(gè)生態(tài)保護(hù)地有了不該有的「可疑斑塊」，便通告了省級(jí)部門，層層告知下，縣裏急速變臉，認(rèn)定項(xiàng)目為違章違建項(xiàng)目，當(dāng)天出通知書當(dāng)天便拆除。後項(xiàng)目方提起行政訴訟，以強(qiáng)制執(zhí)行程序違法為由，要求縣政府賠償強(qiáng)拆損失。一審判項(xiàng)目方全部敗訴，二審認(rèn)為強(qiáng)拆不違法，但縣政府有過錯(cuò)，應(yīng)予以賠償，二審判決並未認(rèn)定賠償具體數(shù)額，所以這個(gè)案件應(yīng)當(dāng)還沒有結(jié)束，理論上若雙方協(xié)商不成，項(xiàng)目方可以持該行政判決書要求民事賠償。所以，在建設(shè)用地調(diào)查時(shí)，應(yīng)當(dāng)小心不要「碰瓷」，否則輕則罰款，重則被強(qiáng)令拆除，血本無歸，甚至入刑入罪：刑法第三百四十五條就規(guī)定了一條「濫伐林木罪」，對(duì)於違反森林法規(guī)定，濫伐樹木的，可能獲刑三年以下，這真不是開玩笑的。

另外還有一些涉敏感區(qū)域，項(xiàng)目方要多研究一下相關(guān)法規(guī)政策及當(dāng)?shù)貐^(qū)域?qū)傩耘c情況，避免觸雷，或遭受初始沒想到的損失。比如在堤壩旁蓄洪保護(hù)區(qū)內(nèi)建設(shè)光伏站，影響行洪泄洪，或危害河堤防護(hù)安全，極可能違反中國(guó)防洪法，最終的結(jié)果不但要罰款，還很可能被強(qiáng)制拆除。又如，海上風(fēng)電場(chǎng)所涉及軍事戰(zhàn)區(qū)的審批，這種審批沒有期限，拿不到肯定不能開工。再如項(xiàng)目所涉海區(qū)波及珍珠魚貝養(yǎng)殖，項(xiàng)目方很可能遭到阻礙，能夠補(bǔ)償過關(guān)算是輕的了。

項(xiàng)目建設(shè)招投標(biāo)的合規(guī)性

新能源項(xiàng)目一般屬於法定必須招標(biāo)項(xiàng)目，範(fàn)圍根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定：在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)係社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目，以及使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的採購，都必須進(jìn)行招標(biāo)。所以看起來，項(xiàng)目必須招投標(biāo)的原因是或涉及公共利益或安全，或涉及動(dòng)用國(guó)家融資款，如果是一些投資小，不涉及到公共利益與安全，建設(shè)單位能夠自行建設(shè)，不需要貸款的項(xiàng)目，如在自有地或租用無爭(zhēng)議場(chǎng)地的小型光伏項(xiàng)目，可能不需要招拍掛。

涉及新能源專屬調(diào)查的其他事項(xiàng)

新能源為降低成本往往需要拿到政府補(bǔ)貼，而新能源的政策不僅多，也經(jīng)常發(fā)生變化。如並網(wǎng)的時(shí)間認(rèn)定與政府補(bǔ)貼是否能拿到，拿到多少可能息息相關(guān)，有一些分批並網(wǎng)，難以認(rèn)定並網(wǎng)時(shí)間的，須由相關(guān)部門核定。還有一種情況，承諾全容量並網(wǎng)時(shí)間、拿到電力業(yè)務(wù)許可證載明的並網(wǎng)時(shí)間、並網(wǎng)調(diào)度協(xié)議的時(shí)間不一致，按政策口徑是以最晚的時(shí)間為並網(wǎng)時(shí)間，如果此時(shí)政府補(bǔ)貼政策有變化，就可能趕不上在政策變化前享受高額補(bǔ)貼了。比如，綜合能源開發(fā)，在調(diào)查中還要具體研究用能單位的情況，如果用能單位規(guī)模小，財(cái)務(wù)狀況不明朗。就會(huì)影響到用電量，影響到用電經(jīng)營(yíng)的未來。

再有，新能源的相關(guān)合同審查中，施工合同、授電合同、與股權(quán)相關(guān)的合同、融資合同都是要重點(diǎn)審查的，比如融資合同，要仔細(xì)看有沒有限制性的條款，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓是要經(jīng)過出借方同意，出借方有優(yōu)先購買權(quán)等，這都會(huì)影響到收購的順利進(jìn)行，或者雖能勉強(qiáng)進(jìn)行，但可能顯著提高收購成本。

篇幅所限，關(guān)於投資前的咨詢與調(diào)查只能淺顯地聊到這裡，但新能源確實(shí)是個(gè)風(fēng)險(xiǎn)較高的產(chǎn)業(yè)，就算調(diào)查很多維很專業(yè)，也不代表未來項(xiàng)目能成功，能源科技領(lǐng)域瞬息萬變，有科技替代、政策變化、甚至國(guó)際局勢(shì)動(dòng)蕩的因素都會(huì)影響到項(xiàng)目的未來發(fā)展。

比如開篇說到的光伏美國(guó)上市第一股，他失敗的根本原因就是原來很貴的某類矽片因大幅降價(jià)，瞬間把該光伏產(chǎn)業(yè)的目標(biāo)產(chǎn)品--某種薄膜電池（原以為有足夠成本優(yōu)勢(shì)可替代該矽片）打扒下了，極尷尬的是，巨資製造量身定做，作為生產(chǎn)該薄膜電池的設(shè)備原材料全變成了無用的破銅爛鐵，公司只得以破產(chǎn)而告終。所以新能源投資，請(qǐng)三思而行！