崔兵　盧現(xiàn)祥

〔中圖分類號〕F830 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕0447-662X（2022）06-0028-12

沉寂多年的法律與金融關(guān)系的古老命題，①因為20世紀(jì)末“法與金融學(xué)”（Lawand Finance，LAF）橫空出世得以重歸主流經(jīng)濟(jì)金融理論的視野。②LAF的研究表明法律起源至關(guān)重要，普通法國家相比大陸法國家有更發(fā)達(dá)的金融市場。雖然LAF的文獻(xiàn)及基于其理論研究的政策得到學(xué)界及世界銀行和國際貨幣基金組織的競相追捧，但也從不乏尖銳的批評與質(zhì)疑。眾多反對聲浪中，“金融的法律理論”（Legal Theoryof Finance或者Lawin Finance，LIF）③最富挑戰(zhàn)性和徹底性，因而也更能有效彌補(bǔ)LAF遺留的研究缺憾。④2008年的金融危機(jī)給予只能“在金融市場正常波動時期適用”的LAF理論迎頭痛擊，轉(zhuǎn)而賜予作為其批判者的LIF理論發(fā)展良機(jī)?？傮w而言，堅持“法律決定金融”的LAF只是從規(guī)范分析的角度回答了法律與金融關(guān)系“應(yīng)該是怎樣的”的問題，并未設(shè)問“為什么應(yīng)該是怎樣的”。秉承“法律與金融互動”的LIF較好地解決了LAF法律與金融關(guān)系“應(yīng)該是怎樣的”和“事實是怎么樣的”二者之間的矛盾，但同樣缺乏對“為什么應(yīng)該是怎樣的”問題背后的理論邏輯進(jìn)行深入探究。

我們認(rèn)為消弭LAF和LIF有關(guān)法律與金融關(guān)系“孰因孰果”理論紛爭的關(guān)鍵在于厘清二者相互作用的機(jī)理，即求解“為什么應(yīng)該是怎樣的”的問題。為此，本文引入不確定性視角，基于制度的認(rèn)知本質(zhì)闡釋法律與金融的共同演化，對已有不同領(lǐng)域的文獻(xiàn)做一些創(chuàng)造性的連接和梳理，嘗試為法律與金融關(guān)系的分析貢獻(xiàn)可供選擇的新的理論邏輯。

追溯理論的問題來源，厘清學(xué)術(shù)研究展開的思想進(jìn)路，有助于我們從思想原點尋找理論分歧的“基因”。LAF范式研究的時間跨度主要集中于1998—2008年，發(fā)端于被廣泛引用的RafaelLa Porta、FlorencioLopez-de-Silanes、Andrei Shleifer和RobertVishny四位作者的作品（以下簡稱LLSV），①并以RafaelLa Porta、Florencio Lopez-de-Silanes和Andrei Shleifer對自該文發(fā)表以來10年間相關(guān)質(zhì)疑的回應(yīng)論文（以下簡稱LLS）階段性落幕。② 從發(fā)表記錄看，LIF范式興起于法學(xué)家與該回應(yīng)論文的正面交鋒，③在2013年后陸續(xù)受到法金融學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)交叉研究的關(guān)注，尤其得到研究轉(zhuǎn)型國家法律與金融問題學(xué)者的賞識。④

1.LAF和LIF：理論緣起

LAF范式的問題源于對Modigliani和Miller有關(guān)公司資本結(jié)構(gòu)問題的追問。⑤ Modigliani和Miller提出的MM定理及基于此發(fā)展的公司的最優(yōu)資本結(jié)構(gòu)理論，均是從企業(yè)融資（資金需求方）的角度，論證為實現(xiàn)公司價值最大化“需要”的最優(yōu)股權(quán)和債權(quán)融資結(jié)構(gòu)（最優(yōu)資本結(jié)構(gòu)的需求側(cè)）。但是獲得股權(quán)和債權(quán)“融資”的前提是存在相應(yīng)的“投資”（資金供給方），因而對股權(quán)投資者和債券投資者的現(xiàn)金流歸屬進(jìn)行明確，確保投資者的權(quán)利⑥就成為最優(yōu)資本結(jié)構(gòu)實現(xiàn)的前提（最優(yōu)資本結(jié)構(gòu)的供給側(cè)）。投資者權(quán)利從何而來？投資者利益如何保障？LLSV認(rèn)為法律因素至關(guān)重要，⑦各國法律規(guī)則的差異能夠解釋公司治理的差異。至此，從研究的思想進(jìn)路看，LLSV相較于Modigliani和Miller的研究已經(jīng)實現(xiàn)了兩次轉(zhuǎn)向：一是從資本結(jié)構(gòu)決定的“需求側(cè)”轉(zhuǎn)向資本結(jié)構(gòu)決定的“供給側(cè)”，二是將“微觀層面”對個體企業(yè)資本結(jié)構(gòu)的差異外推至“宏觀層面”國家之間企業(yè)資本結(jié)構(gòu)（甚至金融結(jié)構(gòu)）的差異。研究的問題一經(jīng)提出，LLSV在未對“法律起源”這一概念進(jìn)行精確定義的前提下，就倉促循著研究假設(shè)—機(jī)理論證—計量分析的經(jīng)驗實證研究的規(guī)范流程展開了論述。實際上，直至2008年，LAF的原作者才在LLS中對法律起源的定義進(jìn)行專門探討，①并對法律起源影響金融發(fā)展和金融資源配置方式的機(jī)理（法律起源—金融制度—金融活動或經(jīng)濟(jì)社會產(chǎn)出）進(jìn)行了歸納。相比10年前LLSV中對法律起源影響金融發(fā)展的兩種機(jī)制——政治機(jī)制（已被后續(xù)研究完全質(zhì)疑）和適應(yīng)機(jī)制的粗糙分析，LLS對傳導(dǎo)機(jī)制的分析無疑具有進(jìn)步意義。

皮斯托坦承LIF范式源于由LAF引爆的有關(guān)金融與法律關(guān)系的爭論，認(rèn)為LIF范式主要致力于回應(yīng)2008年金融危機(jī)誘發(fā)的對金融體系的理論反思。既然LIF范式的研究目的在于尋求不同于LAF范式（當(dāng)時已然穩(wěn)居主流）的對法律與金融關(guān)系問題的解釋框架，先“破”后“立”就成為LIF范式優(yōu)選的思維路徑。與多數(shù)質(zhì)疑LAF的文獻(xiàn)主要聚焦于變量選取和計量模型的選擇不同，作為法學(xué)家的皮斯托直擊LAF的方法論缺陷和邏輯失洽，批評LAF范式存在的“三宗罪”：外推謬誤（extrapolation fallacy）、傳導(dǎo)問題（transmission problem）和外生悖論（exogeneity paradox）。外推謬誤即LAF思維路徑中從公司個體“微觀層面”的資本結(jié)構(gòu)向“宏觀層面”國家金融結(jié)構(gòu)的危險跳躍。整個國家的金融結(jié)構(gòu)或金融體系結(jié)構(gòu)并不是單個金融活動的簡單加總，在個體交互形成整體的過程中存在復(fù)雜的涌現(xiàn)現(xiàn)象。分析個體金融活動時視為外生因素的金融市場、金融中介和金融法律，一旦進(jìn)入整體金融活動的分析便不能再視為理所當(dāng)然的存在。傳導(dǎo)問題則劍指LLS中補(bǔ)充的“法律起源—金融制度—金融活動或經(jīng)濟(jì)社會產(chǎn)出”的傳導(dǎo)機(jī)制，指出該機(jī)制的最大弊端在于缺乏反饋回路（no feedback loop），只選擇性注意了法律制度對金融活動的單向度約束關(guān)系，忽視了金融活動對法律制度的反向作用。外生悖論某種程度上與傳導(dǎo)問題相關(guān)。皮斯托強(qiáng)調(diào)法律、政治與金融的互動關(guān)系，法律并不是獨立于政治和經(jīng)濟(jì)的外生變量（law in finance not an add-on finance），法制變遷內(nèi)生于經(jīng)濟(jì)和政治變遷。以“破”為基礎(chǔ)，LIF范式將理論假設(shè)作為“立”的根本，提出作為金融本質(zhì)的不確定性和流動性波動，以及金融固有的不穩(wěn)定性是LIF理論研究的前提。以此為基點，LIF范式主要運用歷史歸納法②論證法律與金融的雙向互動關(guān)系，并結(jié)合2008年金融危機(jī)的治理開出金融改革和金融法治建設(shè)的對策處方。

2.LAF和LIF：觀點交鋒

LAF和LIF的觀點交鋒集中表現(xiàn)為雙方研究命題的分歧。對于前者的研究命題，LAF自身在LLS以及其對手LIF在皮斯托的研究③中均有歸納總結(jié)，后者的研究命題則主要見于LIF內(nèi)部的學(xué)者。綜合比較現(xiàn)有研究，二者各自主要的四個研究命題如表1所示。

從表面上看，LAF和LIF的命題之間似乎并不存在針鋒相對的矛盾，二者更像是在法律與金融關(guān)系問題的研究上“花開兩朵，各表一枝”。LAF的著力點在于對“法律起源是重要的”（這里是法律起源而非泛指的法律制度）這一結(jié)論提供可量化的經(jīng)驗證據(jù)（重心落在量化分析），至于法律與金融關(guān)系的理論邏輯，更像是研究資本結(jié)構(gòu)或金融結(jié)構(gòu)的副產(chǎn)品;反觀LIF，其側(cè)重點恰恰在于系統(tǒng)論證法律制度與金融的關(guān)系（重心落在機(jī)理分析）。

LAF和LIF命題層面的“表面分野”暗含假設(shè)前提的“實質(zhì)分歧”。二者研究假設(shè)的差異首先表現(xiàn)為對制度是自發(fā)秩序還是建構(gòu)秩序的認(rèn)知差異，LAF字里行間透露著自發(fā)秩序的演繹，LIF則毫不含糊地堅持建構(gòu)秩序。LAF在LLS中指出該范式提出的“普通法系相對大陸法系更注重對私人產(chǎn)權(quán)的保護(hù)”的觀點是遵循了哈耶克的分析思路。堅持自發(fā)秩序假設(shè)的LAF理所當(dāng)然地視市場為“自然之物”，在其分析金融結(jié)構(gòu)的思路演進(jìn)的“兩次轉(zhuǎn)向”中，均沒有論及“金融市場從何而來”。仿佛只要存在有利于投資者保護(hù)的法律制度，市場“自然”就會產(chǎn)生。① 而現(xiàn)實是，市場從來都不是自發(fā)出現(xiàn)的，復(fù)雜的全球化金融市場顯然是人為精心設(shè)計的產(chǎn)物。此外，法律雖然源于自我實施的習(xí)俗，但二者之間存在本質(zhì)的區(qū)別，前者必須部分依賴強(qiáng)大的國家力量進(jìn)行建構(gòu)。其次，LIF明確自身的理論以金融市場不確定性和流動性波動的存在為前提，而LAF顯然只是隱含地關(guān)注了能夠轉(zhuǎn)化為風(fēng)險的不確定性，卻忽視了金融市場固有的流動性約束（LAF對金融市場的認(rèn)識沿襲了主流新古典金融理論范式的傳統(tǒng)）。金融活動的本質(zhì)是不確定性條件下金融資源的跨期配置，不確定性（奈特意義上的不確定性）是金融活動的“靈魂”。但由于真正的不確定性（fundamental uncertainty）意味著“不知道”，必然無法量化，因而“對于不確定性，經(jīng)濟(jì)推理變得毫無價值?！雹诓淮_定性不可計量，自然會被注重演繹推理和量化分析的LAF范式抽象掉。而且，由于堅持金融市場和法律制度的自發(fā)秩序，LAF強(qiáng)調(diào)市場自發(fā)力量矯正失衡的機(jī)制，并未觸及外部沖擊發(fā)生時的流動性約束。正如LLS所言，LAF其實只是在金融市場“風(fēng)平浪靜”，而非“血雨腥風(fēng)”條件下滿足的理論。最后，基于LAF和LIF上述兩方面理論假設(shè)的分歧，LAF必然無法解釋金融市場和金融體系的不穩(wěn)定性問題，而這恰是LIF強(qiáng)調(diào)的金融體系的另一本質(zhì)特征。LAF提供的法律起源決定金融發(fā)展命題的證據(jù)主要來源于20世紀(jì)80年代至2008年金融危機(jī)爆發(fā)之前的資本主義“大緩和時期”。由于這段時間“世界經(jīng)濟(jì)異常平穩(wěn)，并朝著資本主義及市場化方向極速發(fā)展”，③LAF“法律起源決定金融發(fā)展”的研究結(jié)論很容易獲得金融發(fā)展實踐邏輯的支持。然而，2008年爆發(fā)于世界金融“中心”（美國）而非“外圍”的金融危機(jī)雄辯地證明，所謂美國金融市場“最先進(jìn)”的法律制度既可以是金融發(fā)展的“助推劑”，也可能是金融崩潰的“催產(chǎn)針”。法律型塑金融，同時也被金融型塑（law shapes，and is shaped by finance），二者之間是“滾動關(guān)系”（rolling relationship），法律制度本身構(gòu)成金融不穩(wěn)定的重要來源。

3.LAF和LIF：邏輯缺環(huán)

所謂理論，必須具備一組陳述、自洽的邏輯推演與檢驗過程。據(jù)此，LAF和LIF均未形成有關(guān)法律與金融關(guān)系分析的邏輯閉環(huán)，缺乏由研究假設(shè)—推理—結(jié)論構(gòu)成的完整邏輯演繹過程，二者思維展開的邏輯鏈條均是斷裂的。理論邏輯的缺環(huán)，主要表現(xiàn)為無論是LAF“法律起源決定金融發(fā)展”的結(jié)論還是LIF“法律與金融存在雙向互動關(guān)系”的觀點，都只是回答了法律與金融“應(yīng)該是什么關(guān)系”，而并未厘清“為什么應(yīng)該是這樣的關(guān)系”。在LLS中作者坦承對于法律制度的演進(jìn)問題，只是從“歷史視角”做了很多闡釋。這昭示LAF只是企圖借助歷史邏輯去彌補(bǔ)不完整的理論邏輯，直接用“事實是什么關(guān)系”為理論上“應(yīng)該是什么關(guān)系”提供佐證。但是，2008年金融危機(jī)已然摧毀了LAF自以為然的歷史邏輯。LIF并未追溯LAF的理論緣起，而是直奔后者的理論“結(jié)論”缺陷而去，認(rèn)為其缺陷在于忽視法律與金融的“互動”關(guān)系，殊不知其自身也并未構(gòu)建“互動”關(guān)系的理論基礎(chǔ)，缺乏從不確定性“假設(shè)前提”到法律與金融互動關(guān)系的“研究結(jié)論”的完整邏輯推演。LIF更像是缺乏內(nèi)在關(guān)聯(lián)的各種研究結(jié)論的堆積（apileofideas），而非基于核心概念和研究假設(shè)順次展開的理論體系。

LAF和LIF的邏輯缺環(huán)，即二者在法律與金融關(guān)系“為什么應(yīng)該是怎樣的”問題上的理論缺失，本質(zhì)是LIF所詬病的LAF的“傳導(dǎo)問題”。然而，遺憾的是批評LAF的LIF也重蹈覆轍。LAF從LLSV到LLS已經(jīng)在努力尋求論證法律起源決定金融發(fā)展的機(jī)制，但即使在LLS中搭建了法律起源—金融制度—金融發(fā)展的分析框架，也未能進(jìn)一步探索分析框架的內(nèi)在邏輯。① 其實，如果在LLSV中進(jìn)一步闡述法律起源影響金融發(fā)展的“適應(yīng)機(jī)制”，在LLS中繼續(xù)追問法律起源決定金融制度進(jìn)而決定金融發(fā)展的具體機(jī)制，就能打開法律起源決定金融發(fā)展的“黑箱”，建構(gòu)LAF的理論邏輯基礎(chǔ)。LIF雖然明確了金融市場不確定性和流動性約束的研究假設(shè)，然而缺乏基于不確定性假設(shè)推理法律與金融互動的邏輯，沒能在不確定性、法律制度和金融活動之間建立起有效的邏輯關(guān)聯(lián)。② 導(dǎo)致LAF邏輯缺環(huán)的要害在于其受到資本結(jié)構(gòu)理論分析的思維“路徑依賴”，本質(zhì)上還是制度生發(fā)的“需求決定論”，未考察金融制度供給。LIF觀察到金融活動對法律制度的反作用，并引用了亞當(dāng)·斯密“日益復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)和社會關(guān)系需要設(shè)置日益復(fù)雜的法律法規(guī)”的論斷來佐證，③但未能論證蘊藏其中的具體機(jī)理。究其原因，無論是LAF還是LIF都只習(xí)慣性地看重法律制度的激勵和約束功能，而未認(rèn)識到真實世界的制度都是規(guī)則性、規(guī)范性和認(rèn)知性的統(tǒng)一存在。④ 忽視制度的認(rèn)知本質(zhì)，就必然難以在不確定性和制度之間建立有效的勾連，法律與金融關(guān)系分析的邏輯缺環(huán)便在所難免。

雖然LLS這篇回應(yīng)性文獻(xiàn)，總結(jié)出法律起源—金融制度—金融發(fā)展的分析框架，并注意到Djankov和Glaeser的“適合制度”設(shè)計⑤對該范式的借鑒意義，但LAF也許并未真正認(rèn)識到自身存在的邏輯缺環(huán)?！捌翊蠖鄶?shù)法金融學(xué)的主流文獻(xiàn)似乎沒有完整領(lǐng)悟在交易成本與法律傳統(tǒng)之間建立邏輯聯(lián)系的深刻含義，從而使得它們對金融制度選擇問題的討論長期漠視交易成本這一制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本分析單位。”⑥我們認(rèn)為回歸傳統(tǒng)的交易成本傳統(tǒng)，運用制度的層次分析確實能夠建立LAF的理論基礎(chǔ)，并解決被LIF詬病的該范式的“傳導(dǎo)問題”。然而，由于傳統(tǒng)交易成本范式本身存在的固有缺陷，導(dǎo)致該范式難以對法律制度演化及法律與金融的互動關(guān)系提供滿意的理論解答。

1.法律制度的層次分析

LLS中闡述的法律起源—金融制度—金融發(fā)展的分析框架已經(jīng)展現(xiàn)了法律制度的層次分析思路的雛形。由于制度是一系列規(guī)則構(gòu)成的復(fù)雜的制度體系，因而對制度構(gòu)成規(guī)則進(jìn)行區(qū)分，將制度劃分為不同的層次，就成為傳統(tǒng)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的應(yīng)有之義。① 諾斯將制度明確區(qū)分為制度環(huán)境和制度安排兩個層次，威廉姆森則進(jìn)一步將制度劃分為如圖1所示的非正式制度（嵌入）、正式制度、治理制度及具體資源配置活動的激勵安排四個層次。② 對比圖1和圖2，結(jié)合LAF對法律起源的詳細(xì)定義，我們可以將法律起源納入諾斯的制度環(huán)境層面，或者將其歸入威廉姆森定義的“嵌入”層次。LLS將法律起源明確定義為一種社會控制方式，而非具體的法律規(guī)則，并認(rèn)為“法律制度的模式可以標(biāo)記為一種意識形態(tài)，即如何組織經(jīng)濟(jì)和社會生活的宗教和政治觀念?！痹撐倪M(jìn)一步將法律起源區(qū)分為普通法系和大陸法系兩種類型，引用皮斯托的觀點認(rèn)為前者支持“無任何前提條件的私人締約行為”（unconditioned private contracting），而后者支持“以社會為前提條件的私人締約行為”（socially-conditioned private contracting）。由此可見，LAF定義的法律起源明顯屬于社會的法律觀念或法律文化，位于制度層次中的非正式制度或“嵌入”層次。

圖2 法律制度層次

“法律起源對金融發(fā)展的影響是通過法律規(guī)范這個中間路徑發(fā)揮作用的。”③被LAF納入“制度”層面的法律規(guī)范部分屬于新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)傳統(tǒng)制度分層中的“正式制度”（司法獨立性、進(jìn)入管制、破產(chǎn)法、安全法、公司法等），部分又落入“治理結(jié)構(gòu)”的層次（政府對媒體的所有權(quán)、政府對銀行的所有權(quán)等）;相應(yīng)的，被LAF納入“結(jié)果”層面的產(chǎn)權(quán)、私人信用顯然屬于“治理結(jié)構(gòu)”層次，而其他諸如參與率、失業(yè)率、股票市場發(fā)展等則屬于“具體資源配置活動”。由此可見，嚴(yán)格對照新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)對制度層次的劃分標(biāo)準(zhǔn)，LAF所言的“金融制度”包含了正式制度和部分的治理制度，而所謂的“金融發(fā)展”也囊括金融治理結(jié)構(gòu)演變及具體金融資源配置活動的激勵安排兩個層次。我們重點關(guān)注法律與金融的關(guān)系，而且LAF和LIF有關(guān)該問題的分歧也主要聚焦于具體的法律制度與金融的關(guān)系，④據(jù)此，服務(wù)于構(gòu)建LAF的交易成本理論基礎(chǔ)的研究目的，本文將法律制度區(qū)分為法律起源、正式金融制度和金融資源配置活動三個層次，對應(yīng)關(guān)系如圖2所示。

2.法律決定金融的交易成本解釋：邏輯思路

基于交易成本分析的基本邏輯，制度是節(jié)約交易成本的裝置，有效制度就是交易成本最小的制度。在制度層次分析中，較高層次的制度用于創(chuàng)設(shè)較低層次的制度，較低層次的制度往往是為了適應(yīng)較高層次的制度。具體到法律制度層次，作為非正式制度的法律起源會決定相應(yīng)可供選擇的正式金融制度的制度邊界（可供選擇的正式金融制度的制度集合），正式金融制度的制度邊界作為下層制度選擇的約束條件，進(jìn)一步?jīng)Q定底層金融資源配置活動可供選擇的激勵安排。LAF認(rèn)為雖然作為頂層制度的法律起源中的普通法系和大陸法系存在一定程度的融合，但二者仍然存在系統(tǒng)性差異，因而我們可以假定這兩類非正式制度各自獨立、不存在交集。然而，一旦進(jìn)入正式金融制度和金融活動激勵安排層面，由于制度邊界是存在“帶寬”的，不同法律起源約束下的制度集合之間就可能產(chǎn)生交集，形成事實上的混合制度集合（hybrid），如圖3所示的交集部分。由于作為非正式制度的法律起源的演化需要很長時間，因而在討論法律與金融關(guān)系時可將其視為“永恒不變”的外生因素和正式金融制度的制度稟賦。給定制度稟賦，就意味著不同法律起源的國家在正式金融制度選擇中存在不同的“比較優(yōu)勢”，交易成本結(jié)構(gòu)中存在不等的“固定成本”。

圖3

正式金融制度的改變會通過影響金融交易活動的數(shù)量，導(dǎo)致金融治理結(jié)構(gòu)等下層制度邊界發(fā)生變化。20世紀(jì)80年代以來，伴隨大規(guī)模金融創(chuàng)新，全球范圍內(nèi)經(jīng)濟(jì)金融化程度持續(xù)攀升，金融交易活動數(shù)量大幅增加，由此可觀察到金融市場邊界和金融中介邊界同時大幅擴(kuò)張。正式金融制度的改變還會通過影響金融交易治理結(jié)構(gòu)節(jié)約交易成本的“相對優(yōu)勢”導(dǎo)致其制度邊界發(fā)生變化。由于金融交易治理本質(zhì)上是混合治理，不同交易治理結(jié)構(gòu)只是具有節(jié)約交易成本的“相對優(yōu)勢”，正式金融制度的改變對不同金融治理結(jié)構(gòu)的“沖擊”程度存在差異，可能導(dǎo)致其在針對具體交易活動時出現(xiàn)“相對優(yōu)勢”此消彼長的情況，進(jìn)而導(dǎo)致治理結(jié)構(gòu)的邊界轉(zhuǎn)換。而且，正式金融制度變遷過程本身也會影響下層制度邊界的變化。由于制度變遷存在路徑依賴，由正式金融制度變遷導(dǎo)致的金融治理制度邊界的變化并不是完全可逆的。如LAF所言，正式制度層面強(qiáng)化對投資者的產(chǎn)權(quán)保護(hù)會促進(jìn)股票市場發(fā)展，形成金融市場對金融中介的替代;但反之，如果降低對投資者的保護(hù)，金融中介和金融市場的制度邊界并不會完全回復(fù)到正式制度變遷之前的狀態(tài)。

3.法律決定金融的交易成本解釋：邏輯瑕疵

回歸新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)傳統(tǒng)的交易成本范式，將制度視為“交易成本節(jié)約裝置”，能夠為LAF提供穩(wěn)固的理論基礎(chǔ)。但是，由于傳統(tǒng)交易成本范式的固有缺陷，以該范式為基礎(chǔ)仍難以為法律制度與金融關(guān)系的命題提供全面的理論解釋。首先，這是因為交易成本不能僅僅用于解釋，而是要被解釋。自科斯提供交易成本概念以來，威廉姆森為交易成本概念的可操作性做出了開創(chuàng)性的貢獻(xiàn)。在具體研究治理結(jié)構(gòu)時，威廉姆森從資產(chǎn)專用性、交易頻率和交易不確定性三個維度刻畫具體的交易（重點關(guān)注資產(chǎn)專用性），并據(jù)此將交易劃分為不同類型。① 然而，如果從微觀層面金融治理結(jié)構(gòu)的分析上升至正式制度金融的選擇，不確定性就成為交易成本至關(guān)重要的決定因素，②這一點恰恰被威廉姆森一筆帶過。由上文法律制度邊界分析可知，較高層次的制度會決定較低層次制度可供選擇的制度集合。交易成本作為制度選擇的“機(jī)會成本”，前提是必須知道可供選擇的制度“機(jī)會”，有“機(jī)會”、有“選擇”才會存在交易成本。

真實世界的多數(shù)情況卻是充滿不確定性，行為主體對制度集合處于“無知”狀態(tài)，要做出“交易成本最小化”的制度選擇實在“勉為其難”。由此可見，將不確定性而不是交易成本視作制度分析的基礎(chǔ)，或許是法律制度與金融關(guān)系分析的更好選擇。③其次是因為傳統(tǒng)的交易成本范式只能解釋法律制度決定金融的單向度關(guān)系，沒有洞悉制度層次之間事實上的雙向關(guān)聯(lián)。交易成本范式的制度層次分析均是“自上而下”，較低層次的制度選擇往往以較高層次的制度為約束條件。但真實世界中正式金融制度與金融治理結(jié)構(gòu)、行為主體的金融行為之間存在雙向的互動關(guān)系，較低層次的制度對較高層次制度存在“自下而上”的反向作用。行為主體金融行為與金融治理結(jié)構(gòu)的改變，會通過創(chuàng)設(shè)新制度或修訂完善舊制度影響正式金融制度的變遷。而且，從更長的歷史周期考察，即使是被視為“永恒不變”的法律起源等非正式制度同樣也會因為較低層次制度的更替而緩慢演化。在人類社會漫長金融活動演變的過程中，諸多金融制度都是在不斷變化的金融活動中人為創(chuàng)建的，金融活動派生出對金融制度的需求并最終通過金融制度供給得以滿足。

最后還在于，傳統(tǒng)的交易成本范式難以解釋金融不穩(wěn)定或金融危機(jī)現(xiàn)象。以交易成本范式為代表的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)仍然保留主流新古典范式的硬核，基于自發(fā)秩序和達(dá)爾文式競爭能夠確保實現(xiàn)“有效制度”的基本理念，認(rèn)為金融市場在金融制度的約束和規(guī)范下，不會出現(xiàn)系統(tǒng)性失靈，而是存在自動恢復(fù)到均衡狀態(tài)的內(nèi)在穩(wěn)定機(jī)制。然而，金融市場的動蕩和屢見不鮮的金融危機(jī)都說明，不穩(wěn)定性是金融市場的本質(zhì)特征。交易成本范式的理論邏輯與金融活動的實踐邏輯存在明顯沖突，導(dǎo)致這一沖突的根本原因在于沒有認(rèn)識到金融市場的“制度失靈”。正式金融制度作為一種人造秩序，其“有效性”本身受制于行為主體對金融活動的認(rèn)知影響，對金融活動的誤解和不完全認(rèn)知都必然導(dǎo)致“并非完美的制度”?；凇安⒎峭昝赖闹贫取睂鹑谑袌鲞M(jìn)行規(guī)范和約束便可能誘發(fā)系統(tǒng)性的行為偏誤，進(jìn)而導(dǎo)致金融不穩(wěn)定甚至演變?yōu)榻鹑谖C(jī)。由此可見，用于防范和解決金融不穩(wěn)定性的制度本身又成為金融不穩(wěn)定性的根源，即出現(xiàn)不穩(wěn)定性的制度化和制度化的不穩(wěn)定性的“制度悖論”。

回歸傳統(tǒng)的交易成本范式構(gòu)建LAF的理論基礎(chǔ)，有助于彌補(bǔ)LAF理論邏輯推演存在的邏輯缺環(huán)，為LAF構(gòu)建邏輯自洽的理論體系。但由于交易成本范式的固有缺陷，即使LAF找到了“自圓其說”的理論邏輯，填補(bǔ)了法律與金融關(guān)系“應(yīng)該是怎樣的”和“為什么應(yīng)該是怎樣的”兩個問題的理論鴻溝，但仍然無法解決法律與金融關(guān)系理論邏輯和實踐邏輯的沖突。獲得實踐邏輯支撐的LIF實現(xiàn)了“應(yīng)該是怎樣的”和“事實是怎樣的”兩個問題的邏輯自洽，但由于并未進(jìn)一步探究“為什么應(yīng)該是怎樣的”，導(dǎo)致該范式同樣存在理論邏輯推演的邏輯缺環(huán)。為構(gòu)建法律與金融關(guān)系“應(yīng)該是怎樣的”“為什么應(yīng)該是怎樣的”和“事實是怎樣的”三個問題的統(tǒng)一自洽的邏輯分析框架，真正建立法律與金融關(guān)系理論邏輯和實踐邏輯的內(nèi)在聯(lián)系，就必須建立超越傳統(tǒng)交易成本分析范式的新的理論進(jìn)路。為此，我們將產(chǎn)生交易成本前提條件的不確定性作為構(gòu)建法律與金融關(guān)系理論邏輯的出發(fā)點，引入不確定性的海勒定義，透視法律的本質(zhì)和認(rèn)知功能，嘗試為法律與金融的共同演化提供可供選擇的新的理論分析框架。

1.不確定性的海勒定義與制度起源

凱恩斯和奈特意義上的不確定性，①即“不可測度的不確定性”或缺少任何“形成可計算概率的科學(xué)基礎(chǔ)”來表征的不確定性。這種不確定性是經(jīng)濟(jì)生活的基礎(chǔ)和本質(zhì)問題，是經(jīng)濟(jì)演變的主要動力。② 雖然凱恩斯注意到了產(chǎn)生不確定性的兩個重要來源———經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)本身的變化不明確和行為主體預(yù)測能力的局限性，但并沒有進(jìn)一步據(jù)此提供可操作性的不確定性定義。海勒繼承了凱恩斯和奈特的思想遺產(chǎn)，并創(chuàng)造性地將不確定性定義為個體能力（competence）與所決策問題難度（difficulty）之間的差異（C-DGap），③海勒C-DGap的不確定性定義實現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)活動中主客體不確定性的融合。而且，該定義直觀昭示個體不確定性的兩個決定因素：一類是個體能力因素（p），海勒將其定義為感知因素（perceptual variables），即行為主體識別自身行為和環(huán)境關(guān)系的能力;一類是環(huán)境因素（e），決定行為主體所需解決的決策問題的復(fù)雜性。不確定性函數(shù)U=u（p，e）僅僅反映因變量不確定性U和自變量p和e之間的定性關(guān)系，p 表示不確定性與個體能力呈反向關(guān)系，e 表示不確定性與環(huán)境復(fù)雜性呈正向關(guān)系。

由于不確定性直接影響行為主體行為決策的績效，進(jìn)而決定其在復(fù)雜環(huán)境條件下的生存機(jī)會，因而“人類普遍存在著使自身環(huán)境更易于預(yù)測的動力?！雹芎＠栈谏婵煽啃詶l件（the reliability condition），證明源于C-DGap的不確定性需要對行為選擇的靈活性進(jìn)行限制（flexibility constrained behavior），⑤進(jìn)而派生出具有應(yīng)對不確定性和使人類行為可預(yù)期功能的制度。言下之意，制度起源于人類應(yīng)對不確定性的本能需求，⑥制度是人類應(yīng)對不確定性可供選擇的工具。當(dāng)然，不確定性只是制度產(chǎn)生的必要條件而非充分條件：這一方面源于不確定性存在的不同層次，并非人類面臨的所有不確定性都需要通過制度工具得以解決;另一方面，海勒定義的不確定性是基于個體層面的，而制度需要形成“共享信念”。只有不確定性的個體認(rèn)知能夠轉(zhuǎn)化為群體認(rèn)知，完成“制度化”的過程方能最終產(chǎn)生制度。如果說習(xí)俗、習(xí)慣等非正式制度能夠通過自發(fā)演進(jìn)生成秩序，法律等正式制度則必須依賴權(quán)力結(jié)構(gòu)塑造的“權(quán)威”完成“制度化”的過程。由此可見，只有“權(quán)威”的個體認(rèn)知才具備轉(zhuǎn)化為群體認(rèn)知的可能性，“權(quán)威”的不確定性個體認(rèn)知是制度化的關(guān)鍵，認(rèn)知和制度之間存在復(fù)雜的互動關(guān)系。

2.法律的本質(zhì)及認(rèn)知功能

任何制度都是規(guī)制性（regulative）、規(guī)范性（normative）和文化—認(rèn)知性（cultural-cognitive）三性的統(tǒng)一，法律制度也不例外。片面強(qiáng)調(diào)制度特性的某一方面，可能導(dǎo)致難以對制度現(xiàn)象提供全方位的理論解釋。雖然注重法律的規(guī)制性，強(qiáng)調(diào)法律對行為主體的控制與制約作用最符合日常生活對法律的直覺印象，但“分析者不應(yīng)該將法律的強(qiáng)制功能，與法律的規(guī)范性與認(rèn)知性維度混淆在一起?！雹賹⒎梢曂?guī)則體系，不僅是法理學(xué)家“公認(rèn)”的教條，而且是主流法與經(jīng)濟(jì)學(xué)、法與金融學(xué)學(xué)者“墨守”的“成規(guī)”。無論是科斯、波斯納等開創(chuàng)的主流法經(jīng)濟(jì)學(xué)主要從“效率”角度對法律進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)分析，還是LAF從法律對投資者產(chǎn)權(quán)保護(hù)角度對法律與金融關(guān)系的分析，由于對“法律是什么”的問題“漠不關(guān)心”，幾乎都只是將法律默認(rèn)為影響經(jīng)濟(jì)行為的激勵約束系統(tǒng)，僅僅注重法律制度的規(guī)制性本質(zhì)。實際上，法律制度的規(guī)范性包含了法律規(guī)則的價值觀，法律制度不僅關(guān)注“事情應(yīng)該如何完成”（這是規(guī)制性本質(zhì)），而且要規(guī)定追求所要結(jié)果的合法方式或手段。法律制度的文化—認(rèn)知性則意味著行為主體對法律的遵守源于他們認(rèn)為應(yīng)該采取某種行為的“共享信念”，法律制度不只是書面的法律條款而且是實際運行的法律規(guī)則，是存在于真實世界的“活的法律”。法律體系本身必須具有合法性和正當(dāng)性（legitimacy），因而必然根植于共享規(guī)則慣例并包含行動者對法律條款的主觀認(rèn)知，個體認(rèn)知在法律制度的發(fā)生和形成中具有不可忽視的作用?！耙粋€先例僅僅只是一個起點，而只有這一先例為后人遵循且必須遵循時才成為制度?！雹诋?dāng)“我們就是這樣做的”變成了“事情就該這樣做”時，具備規(guī)制性、規(guī)范性和文化—認(rèn)知性這完整三性的法律制度才正式誕生。

源于個體認(rèn)知的法律制度一旦形成，不僅會因為其規(guī)制性和規(guī)范性產(chǎn)生對個體及群體的激勵約束，而且會反作用于個體及群體認(rèn)知，發(fā)揮引導(dǎo)行為的認(rèn)知功能。法律制度的認(rèn)知功能主要表現(xiàn)為對個體認(rèn)知的型塑功能和推動形成“共享信念”促進(jìn)群體合作的協(xié)調(diào)功能。前者意味著個體的認(rèn)知、知識和學(xué)習(xí)都是制度嵌入或制度依賴的。法律制度本身就是一套復(fù)雜的規(guī)則體系，識別法律條款提供的“信息”必然耗費個體的認(rèn)知資源。而且，書面的法律條款和實際運行的法律規(guī)則之間的差異性，會顯著提升個體對法律制度形成“正確”認(rèn)知的成本。從動態(tài)角度看，法律制度引導(dǎo)個體認(rèn)知資源配置的過程本質(zhì)上是引導(dǎo)個體學(xué)習(xí)和獲取知識的過程。認(rèn)知資源的配置決定個人學(xué)習(xí)的方向、努力程度及期望獲取知識的范圍，進(jìn)而決定個體認(rèn)知能力。此外，基于“共享信念”而建構(gòu)的法律制度有助于推動“共識”的形成，對形成群體認(rèn)知具有協(xié)調(diào)功能?；羝孢d特別指出法律規(guī)則是社會經(jīng)濟(jì)生活中眾多規(guī)則的一部分，而且認(rèn)為規(guī)則不能僅僅只是被視作約束條件，也應(yīng)該被視為溝通、協(xié)調(diào)和組織社會活動的能動因素。③ 迪克在區(qū)分法律制度與自發(fā)實施的習(xí)俗之間的區(qū)別時，特別強(qiáng)調(diào)“認(rèn)知條件”的重要性。④ 他認(rèn)為單純依賴自發(fā)秩序并不能保證實現(xiàn)效率增進(jìn)的納什均衡，而由國家許可或法律授權(quán)的專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行的信息歸集和知識保留則有利于對法律規(guī)則進(jìn)行“信息編碼”，推動型塑共享信念。

3.法律與金融共同演化的機(jī)理

引入不確定性的海勒定義為不確定性與制度之間的理論勾連奠定了概念基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)法律制度是規(guī)制性、規(guī)范性和文化—認(rèn)知性的統(tǒng)一存在則為正確認(rèn)識法律與金融關(guān)系提供了明晰的理論路徑。為此，我們可以基于不確定性和法律制度的文化—認(rèn)知性，厘清大量堆砌的理論觀點之間的邏輯關(guān)聯(lián)，建立從不確定性研究假設(shè)到法律與金融共同演化的研究結(jié)論之間的完整的邏輯推演鏈條。

人類活動的結(jié)果和信念都作為制度而相互構(gòu)建。① 既然制度是限制不確定性條件下行為選擇靈活性的工具，個體行為活動的不確定性便應(yīng)該是制度生發(fā)的前提條件。在此意義上，正是金融活動型塑了金融法律制度，體現(xiàn)的是法律制度層次中“自下而上”的反饋機(jī)制。眾所周知，不確定性是金融活動的本質(zhì)和區(qū)別于其他人類經(jīng)濟(jì)活動的顯著特征?；贑-DGap的不確定性定義，個體對金融活動認(rèn)知和決策能力的變化及金融活動本身所處環(huán)境復(fù)雜程度的改變，都會導(dǎo)致個體不確定性的改變，進(jìn)而派生對金融制度的需求。從整個人類金融演化歷史看，金融交易占全社會經(jīng)濟(jì)交易的比例呈現(xiàn)日益擴(kuò)大的趨勢，金融交易的絕對規(guī)模呈現(xiàn)幾何級數(shù)的增長。同時，各種金融工具創(chuàng)新層出不窮，外圍和中心的金融危機(jī)屢見不鮮。伴隨金融發(fā)展的上述趨勢，金融活動的復(fù)雜程度明顯上升，進(jìn)而誘發(fā)更大程度的不確定性并需要更加復(fù)雜的金融制度予以應(yīng)對。金融活動所處外部環(huán)境日益復(fù)雜的背景下，由于知識和勞動分工程度日益深化，個體占有的金融知識更加專業(yè)化、更具“局部性”，金融活動認(rèn)知能力的局限性愈發(fā)凸顯。同時，有思維的個體對金融活動的認(rèn)識并非完全符合實際，面對跨期決策和風(fēng)險決策時，個體更容易因為“非理性”而出現(xiàn)各種“認(rèn)知偏誤”，個體偏誤通過金融決策直接影響現(xiàn)實世界的金融資源配置活動。而且個體對金融活動的認(rèn)知偏誤，不會因為“權(quán)威”的存在而完全消失，由“權(quán)威”引導(dǎo)的群體認(rèn)知并不一定比個體認(rèn)知更接近“真實”。一旦群體的認(rèn)知偏誤因為“權(quán)威”認(rèn)同并被制度化為系統(tǒng)性偏誤，就會產(chǎn)生不確定性的制度化與制度化的不確定性的“制度悖論”，為應(yīng)對不確定性而派生的金融制度反身成為誘發(fā)金融不確定性的根源。此外，由于“權(quán)威”在構(gòu)建共享信念和制度行程中的關(guān)鍵作用，“權(quán)威”不確定性個體認(rèn)知的改變、“權(quán)威”實現(xiàn)其個體認(rèn)知到群體認(rèn)知的過程和手段以及“權(quán)威”的更替都會導(dǎo)致金融法律制度的變遷。金融活動在全球范圍內(nèi)都無一例外受政府管制，作為管制“權(quán)威”的個體是注重加強(qiáng)管制還是強(qiáng)調(diào)放松管制，顯然會派生完全不同的金融法律制度?！皺?quán)威”一旦形成，就會動用資源推動其“個體認(rèn)知”上升為“群體共識”，通過對現(xiàn)有規(guī)則的不斷的“邊際調(diào)整”最終實現(xiàn)新規(guī)則對舊規(guī)則的逐漸替代，進(jìn)而建立引導(dǎo)個體金融決策的新的制度體系。例如，20世紀(jì)80年代，由于作為國際范圍內(nèi)金融制度設(shè)計“權(quán)威”的世界銀行和國際貨幣基金組織秉承基于“金融市場化”認(rèn)知的“華盛頓共識”，并運用獨占的金融資源強(qiáng)行推進(jìn)權(quán)威的“個體認(rèn)知”，結(jié)果造成轉(zhuǎn)型國家和發(fā)展中國家大范圍盲目移植市場化的金融制度，釀成金融自由化災(zāi)難和多國外圍的金融危機(jī)。2008年金融危機(jī)對金融秩序的外部沖擊，徹底改變了世界范圍內(nèi)金融市場參與者對“權(quán)威”個體認(rèn)知的“盲從”。金融危機(jī)誘發(fā)個體對金融創(chuàng)新及金融衍生產(chǎn)品的重新認(rèn)知，并促成“權(quán)威”的認(rèn)知更新，進(jìn)而形成更新金融制度設(shè)計的“群體認(rèn)知”和“共享信念”，推動形成一系列完全不同于危機(jī)前的金融制度設(shè)計，重塑了金融結(jié)構(gòu)和金融市場主體決策行為。

圖4 法律與金融共同演化

法律型塑金融的邏輯同樣可以通過不確定性和法律制度的文化—認(rèn)知性得以推演。金融法律制度是解決金融活動不確定性的重要手段。通過將不確定性轉(zhuǎn)化為確定性或風(fēng)險，法律制度能夠穩(wěn)定行為主體的行為預(yù)期，減少制度邊界范圍內(nèi)個體決策的不確定性，形成金融活動的慣例。法律制度成為一種習(xí)慣和思維方式，就會極大幅度節(jié)約個體和群體的認(rèn)知資源，使之將更多認(rèn)知資源配置到更具創(chuàng)造性的金融領(lǐng)域，進(jìn)而提升金融資源配置績效，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。當(dāng)然，法律“嵌入”金融并不意味著法律制度必然會促進(jìn)金融發(fā)展。這一方面源于法律制度本身是群體認(rèn)知的產(chǎn)物，從根源上可能存在不完全認(rèn)知和認(rèn)知偏誤，“先天不足”的法律制度難以確保產(chǎn)生繁榮的金融圖景。即使存在學(xué)習(xí)過程，可以通過“后天”的法律實踐和金融活動經(jīng)驗更新金融認(rèn)知，但由于存在“認(rèn)知固化”和現(xiàn)存制度“記憶”對認(rèn)知的束縛，群體認(rèn)知的深層次轉(zhuǎn)變可能是一個相當(dāng)緩慢的過程。個體認(rèn)知和群體認(rèn)知的路徑依賴會導(dǎo)致金融制度變遷的路徑依賴。況且，金融法律制度作為一種人造秩序，必然反映金融活動中的權(quán)力結(jié)構(gòu)和利益分配。金融是層級結(jié)構(gòu)，金融活動參與者受制于制度環(huán)境約束形成差異化的權(quán)力結(jié)構(gòu)分布?，F(xiàn)存制度塑造的權(quán)力分布和利益格局的固化同樣會阻礙金融制度的變遷。由此可見，金融制度變遷的路徑依賴可能將現(xiàn)實金融制度“鎖定”在無效狀態(tài)，損害金融資源配置效率。另一方面，金融制度變遷也是創(chuàng)造性破壞過程。制度變遷意味著不同制度組合和制度邊界的重新調(diào)整，新舊制度轉(zhuǎn)化可能存在很高的“轉(zhuǎn)化成本”，導(dǎo)致事實上的金融制度處于新舊制度之間的過渡狀態(tài)，形成不同制度規(guī)則的“雜種治理”或制度真空，增加金融活動的不確定性，導(dǎo)致金融活動進(jìn)入無序狀態(tài)。而且，由于金融制度變遷是內(nèi)生于政治經(jīng)濟(jì)變遷的，其變遷過程受制于整體政治經(jīng)濟(jì)制度環(huán)境的約束和互補(bǔ)性制度安排的平行跟進(jìn)，這種金融治理的不可分性會阻礙正式金融制度的變遷，限制“有效”金融制度的產(chǎn)生與金融契約和交易治理模式的選擇，并最終影響金融活動參與者的行為和金融資源配置績效。

“法與金融學(xué)”（LAF）和“金融的法律理論”（LIF）圍繞法律與金融關(guān)系這個古老的命題展開學(xué)術(shù)爭論，前者立足于解釋國家金融結(jié)構(gòu)這一研究目標(biāo)，堅持法律起源決定金融發(fā)展的觀點，后者則認(rèn)為法律與金融存在雙向互動關(guān)系。本文認(rèn)為LAF和LIF在邏輯推演中存在邏輯缺環(huán)，均未形成邏輯自洽的理論邏輯?；貧w傳統(tǒng)的交易成本傳統(tǒng)，運用制度層次分析可以重建LAF的理論基礎(chǔ)，但由于交易成本范式的固有缺陷，基于交易成本的LAF難以為法律與金融關(guān)系的命題提供具有說服力的解釋。為此，我們重返交易成本決定的前提條件，將不確定性作為構(gòu)建法律與金融關(guān)系分析的邏輯起點，引入海勒不確定性定義和法律制度的認(rèn)知功能，對已有不同領(lǐng)域的文獻(xiàn)做了創(chuàng)造性的連接和梳理，為實現(xiàn)法律與金融關(guān)系分析的理論邏輯和實踐邏輯的統(tǒng)一貢獻(xiàn)了新的思想進(jìn)路。對法律與金融互動機(jī)理在理論上的重新梳理，將有助于提升理論對真實世界金融現(xiàn)象和金融業(yè)態(tài)的解釋力?；诜膳c金融互動的理論邏輯，可以發(fā)現(xiàn)法律作為一種“認(rèn)知秩序”，因其固有的“不完全性”而同時成為諸如剛性兌付、影子銀行等中國金融問題的解決方案和誘發(fā)因素。法律總是伴隨市場主體對金融活動的認(rèn)知改變而變遷，中國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展、銀行資管業(yè)務(wù)、金融科技等金融與監(jiān)管制度的演變都是對法律與金融互動邏輯的生動詮釋。深入理解法律的認(rèn)知本質(zhì)，洞察法律與金融的互動機(jī)理，能夠正確認(rèn)識“制度失靈”，為金融制度安排和制度設(shè)計，尤其是金融監(jiān)管制度選擇貢獻(xiàn)更富建設(shè)性的決策參考。

作者單位：崔兵，湖北工業(yè)大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院;盧現(xiàn)祥，中南財經(jīng)政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院

責(zé)任編輯：牛澤東