邵 貞

（南京森林警察學院 偵查學院，江蘇 南京 210023）

俗話說，“國以民為本，民以食為天，食以安為先”。但是，當前食品安全事故一次次刷新人們的認知底線。為使食品色澤更好看，將本屬于化工染色劑的蘇丹紅作為食品添加劑使用；為提高生豬及羊的生長速度、增加瘦肉率，使用既不是獸藥、也不是飼料添加劑的藥物如鹽酸克侖特羅等β－興奮劑類激素混在飼料或水中喂食動物；為使陳米、其他霉變的大米或農(nóng)藥及重金屬超標的大米色澤透明、賣相好，將本屬于工業(yè)原料的白蠟油摻進其中制成毒大米；為了讓腐竹變白、光潔度提高、韌性增強，將本屬于工業(yè)用增白劑的“吊白塊”①又稱雕白粉，系以福爾馬林結(jié)合亞硫酸氫鈉再還原制得，化學名稱為次硫酸氫鈉甲醛，是一種強致癌物質(zhì)，對人體的肺、肝臟和腎臟損害極大，是國家明文嚴禁在食品加工中使用的物質(zhì)。參見百度百科https://baike.baidu.com/item/%E5%90%8A%E7%99%BD%E5%9D%97/8421537?fr=aladdin，訪問日期：2021年4月15日。摻入其中，全然不顧其加熱后會分解出劇毒致癌物質(zhì)的嚴重后果；為使各類水發(fā)食品保持表面色澤光亮，增加韌性和脆感，同時也為了延長存放時間，用屬于一類致癌物的甲醛水（俗稱“福爾馬林”）來浸泡水產(chǎn)品等等。各類涉及食品領域的制假、販假、非法添加、濫用食品添加劑等報道不時見諸于報端，令人觸目驚心。頻發(fā)的食品安全事件不僅危害廣大群眾的身體健康和生命安全，更引發(fā)了全社會對食品安全狀況不同程度的擔憂甚至是恐慌，這極大地影響了人民群眾的幸福感指數(shù)。

十九大報告中提到，我國社會的主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡、不充分發(fā)展之間的矛盾，而食品安全問題正是這一主要矛盾在民生領域的集中體現(xiàn)。與此同時，各類頻發(fā)的食品安全事件不僅給國家和社會造成了巨大的經(jīng)濟損失，也給中國的國際形象帶來了極其惡劣的影響。食品安全問題已不再是局限于行業(yè)內(nèi)的事件，而成為了全社會最為關(guān)心的民生問題之一，成為國家層面上與金融安全、生態(tài)安全等并列的屬于“國家安全”體系內(nèi)的一個嚴峻又嚴肅的問題。據(jù)統(tǒng)計，食源性疾患的發(fā)病率居各類疾病總發(fā)病率的第二位，成為突出的衛(wèi)生問題之一。[1]118“病從口入”放在這里似乎是最確切不過的用語。食品安全關(guān)系人民群眾身體健康和生命安全，關(guān)系中華民族未來。習近平總書記多次指出，要用最嚴謹?shù)臉藴?、最嚴格的監(jiān)管、最嚴厲的處罰、最嚴肅的問責，切實加強食品藥品安全監(jiān)管。2019年5月9日，中共中央、國務院印發(fā)《關(guān)于深化改革加強食品安全工作的意見》（以下簡稱《意見》），強調(diào)落實“四個最嚴”以確保人民群眾“舌尖上的安全”。

一、“瘦肉精”類食品安全犯罪的刑事立法現(xiàn)狀①根據(jù)現(xiàn)有司法裁判文書統(tǒng)計，食品類非法經(jīng)營案件主要包括私設生豬屠宰場類、涉瘦肉精類及涉其他食品類。參見拙著：《非法經(jīng)營罪的司法適用研究》，江蘇人民出版社2019年版，第264頁。出于行文的方便，本文僅就涉“瘦肉精”類食品非法經(jīng)營行為展開討論。

我國的刑事立法和司法對食品安全領域的關(guān)注經(jīng)歷了一個從無到有、從輕到重的過程。1997年刑法中對食品安全領域犯罪行為的刑事處罰主要涉及三個罪名的適用，即：刑法第一百四十條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、第一百四十三條生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪和第一百四十四條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。2001年前后，食用含有“瘦肉精”的豬肉導致食物中毒的事件在各地時有發(fā)生，并由此曝光出眾多生產(chǎn)、銷售或使用含有“瘦肉精”的飼料飼養(yǎng)生豬的行為，各地群眾一時談豬色變。但彼時刑法中的上述三個罪名在處理此類行為時都難以完全適用，實踐中各地司法機關(guān)對能否以及如何追究非法生產(chǎn)、經(jīng)營和使用“瘦肉精”的單位和個人的刑事責任問題，認識并不一致。為嚴厲打擊有關(guān)“瘦肉精”犯罪案件，統(tǒng)一執(zhí)法標準，最高人民法院、最高人民檢察院于2001、2002年先后出臺了《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《偽劣商品解釋》）、《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《飼料和水禁用藥品解釋》），對生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的定罪量刑標準做出了具體的規(guī)定，并明確非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品行為以非法經(jīng)營罪定性。2004年6月21日最高人民法院出臺《關(guān)于依法懲處生產(chǎn)銷售偽劣食品藥品等嚴重破壞市場經(jīng)濟秩序犯罪的通知》，其內(nèi)容仍然是強調(diào)通過開展食品安全專項整治工作，打擊一批生產(chǎn)、銷售偽劣食品、藥品等破壞市場經(jīng)濟秩序的犯罪案件，來扎實推進整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的工作，以此來解決關(guān)系人民群眾身體健康、生命安全和切身利益的突出問題。2005年5月，農(nóng)業(yè)部發(fā)出《關(guān)于進一步加強瘦肉精等違禁藥品專項治理工作的通知》，對彼時社會影響較大的“瘦肉精”事件做出回應。

2009年2月《中華人民共和國食品安全法》出臺，這是我國食品安全領域首部統(tǒng)一的法律，從“衛(wèi)生”到“安全”，中國的食品安全立法經(jīng)歷了重大轉(zhuǎn)變，從立法觀念到監(jiān)管模式，強調(diào)食品安全標準的強制效力，建立了嚴格的食品安全標準體系和全過程監(jiān)管制度，并對刑事條款適用中會遇到的“食品”“食品安全”“食物中毒”“食源性疾病”等專有名詞做出了規(guī)定。2010年10月中央機構(gòu)編制委員會辦公室出臺《關(guān)于進一步加強“瘦肉精”監(jiān)管工作的意見》，專門就“瘦肉精”監(jiān)管工作的職責分工問題做出規(guī)定。2011年，國務院食品安全委員會辦公室發(fā)布了《“瘦肉精”專項整治方案》，同年，農(nóng)業(yè)部、衛(wèi)生部、國家食品藥品監(jiān)管局聯(lián)合公安部、工業(yè)和信息化部、商務部、國家工商總局、國家質(zhì)檢總局出臺了《“瘦肉精”涉案線索移送與案件督辦工作機制》，專門就“瘦肉精”監(jiān)管工作中的行政執(zhí)法與刑事司法銜接問題做出安排，為嚴厲打擊“瘦肉精”違法犯罪行為理順機制，創(chuàng)造條件。該規(guī)定一方面強調(diào)多部門之間要建立案件會商制度，對重大復雜的案件，要召集各成員單位共同研究調(diào)查，強調(diào)法、檢部門的提前介入和證據(jù)指引、轉(zhuǎn)化和銜接工作；另一方面則強調(diào)要建立聯(lián)合行動長效機制，適時開展專項聯(lián)合行動，聯(lián)合辦理大案要案，深挖源頭，連根拔起，以達到根治徹查的效果。2011年2月25日，全國人大常委會通過了《刑法修正案（八）》，對生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪作了修改完善，并增設了食品監(jiān)管瀆職罪。為進一步加大對危害食品安全犯罪的打擊力度，為依法懲治危害食品安全犯罪編織嚴密的刑事法網(wǎng)，2013年4月28日，經(jīng)綜合各方面的意見，多次研究修改，兩高出臺了《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《食品安全解釋》），這對于依法嚴懲非法生產(chǎn)、銷售、使用“瘦肉精”等食品領域犯罪活動具有十分重要的意義，能夠在全社會范圍內(nèi)形成預防和懲治危害食品安全犯罪的良好氛圍，以便更好地保護公民身體健康和保障食品安全。2021年3月19日，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部辦公廳印發(fā)《關(guān)于開展“瘦肉精”專項整治行動的通知》，部署在全國范圍開展為期三個月的“瘦肉精”專項整治行動，嚴厲打擊違禁使用“瘦肉精”行為。

二、“瘦肉精”類食品非法經(jīng)營行為的刑事司法適用現(xiàn)狀

統(tǒng)計表明①數(shù)據(jù)來源：本文數(shù)據(jù)根據(jù)北大法意網(wǎng)所載案例及裁判文書整理獲得。筆者在該網(wǎng)站刑事裁判文書類項下，以“非法經(jīng)營罪”為檢索范圍，以“瘦肉精”為檢索關(guān)鍵詞設置，共計獲得有效樣本裁判文書49份。檢索日期為：2021年3月20日。，從1997年至今，司法機關(guān)適用非法經(jīng)營罪處理的涉“瘦肉精”類案件共計49件，其中，2000年1件，2007年1件，2011年14件，2012年13件，2013年2件，2015年1件，2016年3件，2017年2件，2018年4件，2019年5件，2020年2件，2021年1件。（見表1）適用非法經(jīng)營罪處理涉“瘦肉精”案件雖然始于2000年，但在此后很長一段時間內(nèi)并無類似判例，直到2011年央視315晚會曝光雙匯子公司河南濟源雙匯食品有限公司連續(xù)多年收購“瘦肉精”豬肉，引發(fā)社會各界廣泛關(guān)注。此后，2011、2012年，該類判例呈現(xiàn)出集中爆發(fā)式增長，之后案件數(shù)量又有所回落，并集中在個別省份。從區(qū)域分布情況來看，涉瘦肉精類非法經(jīng)營案件主要集中在河南、山東兩地，其他地區(qū)零散分布，具體為：河南省23件，山東省17件，湖南省2件，天津2件，四川省、江蘇省、浙江省、黑龍江省和遼寧省各1件。其中，河南省處理這類案件的數(shù)量居全國之首，占全部案件總量的46.94%，山東次之，占全部案件總量的34.69%。從目前“瘦肉精”類食品非法經(jīng)營行為的刑事司法適用現(xiàn)狀來看，呈現(xiàn)出年份、地域相對集中的特點。分析其原因，這既有食品安全犯罪的地域性原因，又與當時國內(nèi)食品安全事故頻發(fā)以及各部門開展專項打擊行動、集中整治有一定的關(guān)聯(lián)。值得注意的是，不同于河南該類判例主要集中于2011、2012年，占到了該地區(qū)全部案件總量的95.65%，山東此類判例的年份分布更為平均，顯示出該地區(qū)對該類案件的持續(xù)打擊和發(fā)力。

表1 涉瘦肉精非法經(jīng)營司法判例地區(qū)-數(shù)量-年份分布表

三、“瘦肉精”類食品非法經(jīng)營行為的司法認定

2001年前后，浙江、廣東、江蘇等地陸續(xù)發(fā)生多起食物中毒事件，經(jīng)查，均由食用含有“瘦肉精”的豬肉引起[2]733，一時間，老百姓談“肉”色變，正常的豬肉消費也受到了巨大影響。對此，中央要求有關(guān)部門切實采取措施，嚴懲非法生產(chǎn)、銷售和使用“瘦肉精”行為，依法保護人民群眾身體健康。盡管早在1999年5月，國務院頒布的《飼料和飼料添加劑管理條例》中，就已明令禁止在飼料和飼料添加劑中添加“瘦肉精”等激素類藥品①《飼料和飼料添加劑管理條例》第十七條第三款規(guī)定，飼料生產(chǎn)企業(yè)禁止使用國務院農(nóng)業(yè)行政主管部門公布的飼料原料目錄、飼料添加劑品種目錄和藥物飼料添加劑品種目錄以外的任何物質(zhì)生產(chǎn)飼料。第二十三條第三款規(guī)定，飼料、飼料添加劑經(jīng)營者禁止經(jīng)營用國務院農(nóng)業(yè)行政主管部門公布的飼料原料目錄、飼料添加劑品種目錄和藥物飼料添加劑品種目錄以外的任何物質(zhì)生產(chǎn)的飼料。而該條例第三十九、第四十三條則規(guī)定了相應的罰則，并強調(diào)“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。，但由于刑法條文中并沒有針對此類非法添加行為的明確規(guī)定，在實際的司法操作中，各地司法機關(guān)出于對刑法條文的理解和掌握尺度的差異與不同，對能否以及如何追究非法生產(chǎn)、銷售和使用“瘦肉精”行為人的刑事責任問題，認識并不一致。為嚴厲打擊有關(guān)“瘦肉精”犯罪案件，統(tǒng)一執(zhí)法標準，2002年8月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺《飼料和水禁用藥品解釋》。2011年2月25日，《刑法修正案（八）》獲通。2013年4月28日，“兩高”又出臺了《食品安全解釋》。這對于依法嚴懲非法生產(chǎn)、銷售、使用“瘦肉精”等犯罪活動，保護公民身體健康，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，具有十分重要的意義。在此之后，一批包括非法生產(chǎn)、銷售、使用“瘦肉精”等在內(nèi)的危害食品安全犯罪被依法立案、偵查、起訴與審判，相關(guān)行為人被依法追究刑事責任，這有力地凈化了人民群眾的餐桌，增強了人民群眾的安全感。當然，這其中還涉及到幾個具體問題的理解與認定。

（一）鹽酸克侖特羅的認定

前述《飼料和水禁用藥品解釋》第一、二條在規(guī)定禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品時，均明確列舉了鹽酸克侖特羅。那么鹽酸克侖特羅是什么？鹽酸克侖特羅，是一種腎上腺素類神經(jīng)興奮劑，原本是作為一種人用藥，用于治療支氣管哮喘、慢性支氣管炎和肺氣腫等疾病。有學者提及鹽酸克侖特羅就是俗稱的“瘦肉精”[2]733，甚至一些官方發(fā)文中也采用這種說法。②“兩高”《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飲料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中在說明解釋出臺目的時，就使用了“為依法懲治非法生產(chǎn)、銷售、使用鹽酸克侖特羅（Clenbuterol Hydrochloride俗稱“瘦肉精”）等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等犯罪活動”的說法。筆者認為，這種說法并不準確。實際上，“瘦肉精”作為一種俗稱，并不是特指某一種藥，而是一類藥品的統(tǒng)稱，包括鹽酸克侖特羅（Clenbuterol Hydrochloride）、萊克多巴胺（Ractopamine）、沙丁胺醇（Salbutamol）等③國務院食品安全委員會辦公室2011年4月18日發(fā)布的《“瘦肉精”專項整治方案》中明確指出，“瘦肉精”的品種目錄包括：鹽酸克侖特羅（Clenbuterol Hydrochloride）、萊克多巴胺（Ractopamine）、沙丁胺醇（Salbutamol）、硫酸沙丁胺醇（Salbutamol Sulfate）、鹽酸多巴胺（Dopamine Hydrochloride）、西馬特羅（Cimaterol）、硫酸特布他林（Terbutaline Sulfate）、苯乙醇胺A（Phenylethanolamine A）、班布特羅（Bambuterol）、鹽酸齊帕特羅（Zilpaterol Hydrochloride）、鹽酸氯丙那林（Clorprenaline Hydrochloride）、馬布特羅（Mabuterol）、西布特羅（Cimbuterol）、溴布特羅（Brombuterol）、酒石酸阿福特羅（Arformoterol Tartrate）、富馬酸福莫特羅（Formoterol Fumatrate）16種。，只是實踐中以鹽酸克侖特羅和萊克多巴胺較為常見而已。④從統(tǒng)計樣本來看，涉“瘦肉精”類非法經(jīng)營案件中，有42件為鹽酸克侖特羅，占樣本總量的85.71%，6件為萊克多巴胺，占總量的12.24%，1件為沙丁胺醇，占總量的2.04%。在養(yǎng)殖生豬時，在其飼料和飲用水中添加一定劑量的“瘦肉精”，可以促進生豬生長，提高胴體瘦肉率10%以上。但是，“瘦肉精”具有相當?shù)亩拘?，會在動物組織中形成殘留，特別是在肝、腎、肺等臟器中“終生”殘留。人食用后，輕者會出現(xiàn)心慌、頭疼、惡心、嘔吐等癥狀，重者會導致死亡。作為一種人用藥，鹽酸克侖特羅不能用于動物的飼喂。2002年，“兩高”《飼料和水禁用藥品解釋》的出臺，進一步明確，非法生產(chǎn)、銷售以鹽酸克侖特羅為代表的違禁藥品、含藥飼料，或者使用、銷售違禁藥飼養(yǎng)供人食用的動物或提供屠宰等加工服務的，達到相應的情節(jié)，均有可能構(gòu)成犯罪。事實上，作為一種人用藥，鹽酸克倫特羅也因其存在的潛在風險而于2011年9月被叫停。2011年9月23日，國家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布《關(guān)于停止生產(chǎn)銷售使用鹽酸克侖特羅片劑的通知》，考慮到該藥物的潛在風險及臨床藥用價值的有限性，要求停止境內(nèi)一切生產(chǎn)銷售使用鹽酸克侖特羅片劑的行為。①《關(guān)于停止生產(chǎn)銷售使用鹽酸克侖特羅片劑的通知》規(guī)定：“鹽酸克侖特羅片劑具有潛在濫用風險，臨床價值有限，長期不合理使用可對患者心肺功能產(chǎn)生嚴重影響，在我國使用風險大于效益。根據(jù)《藥品管理法》第四十二條規(guī)定，國家食品藥品監(jiān)督管理局決定停止鹽酸克侖特羅片劑在我國的生產(chǎn)、銷售和使用，撤銷藥品批準證明文件?！币簿褪钦f，自2011年9月23日起，鹽酸克侖特羅片劑已不允許在我國生產(chǎn)、銷售和使用，已生產(chǎn)的藥品應由當?shù)厥称匪幤繁O(jiān)督管理部門監(jiān)督銷毀。

當然，就前述解釋的規(guī)定來看，禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，不僅限于鹽酸克侖特羅，還包括腎上腺素受體激動劑、性激素、蛋白同化激素、精神藥品、各種抗生素濾渣等共五類四十種在《禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥物品種目錄》中列舉的藥品。也就是，凡是違法生產(chǎn)、銷售、使用了目錄中列舉的任何一種或幾種違禁藥品，達到相應情節(jié)的，均有可能構(gòu)成犯罪。

不僅如此，2013年“兩高”出臺的《食品安全解釋》在2002年《飼料和水禁用藥品解釋》基礎之上，第十一條更是明確，除了鹽酸克侖特羅等違禁藥品以外，非法生產(chǎn)、銷售其他國家禁止在食品中使用的物質(zhì)，包括非食品原料和禁用的農(nóng)藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料的②根據(jù)《食品安全解釋》的規(guī)定，“飼料原料”是指來源于動物、植物、微生物或者礦物質(zhì)，用于加工制作飼料但不屬于飼料添加劑的飼用物質(zhì)。而“飼料添加劑”則分為一般飼料添加劑、營養(yǎng)性飼料添加劑和藥物飼料添加劑三類。，亦有可能被追究刑事責任，并明確其定性為非法經(jīng)營罪。③《食品安全解釋》第十一條第一、第二款規(guī)定：“以提供給他人生產(chǎn)、銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止用于食品生產(chǎn)、銷售的非食品原料，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止生產(chǎn)、銷售、使用的農(nóng)藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

（二）非法生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅等禁用藥品的行為定性

根據(jù)《飼料和水禁用藥品解釋》第一條的規(guī)定，未經(jīng)許可非法生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅等禁用藥品，情節(jié)嚴重的，可定非法經(jīng)營罪。④《飼料和水禁用藥品解釋》第一條規(guī)定：“未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證件和批準文號，非法生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，擾亂藥品市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（一）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。”該條主要是明確非法生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”等違禁藥品行為的刑法適用問題。目前我國對藥品的生產(chǎn)經(jīng)營實行嚴格的審批管理制度，未取得《藥品生產(chǎn)許可證》《藥品經(jīng)營許可證》等許可證件和批準文號的，不得生產(chǎn)經(jīng)營藥品。違反規(guī)定，非法生產(chǎn)、銷售違禁藥品情節(jié)嚴重的，應當以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。

根據(jù)《飼料和水禁用藥品解釋》第二條的規(guī)定，在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁用藥品，或者主觀上明知是添加了違禁藥品的飼料卻仍然予以銷售，情節(jié)嚴重的，亦可定為非法經(jīng)營罪。⑤《飼料和水禁用藥品解釋》第二條規(guī)定：“在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責任?！痹摋l主要是明確飼料生產(chǎn)者、銷售者非法生產(chǎn)、銷售含有違禁藥品的飼料行為的刑法適用問題。根據(jù)《飼料和飼料添加劑管理條例》第十七條、第二十三條的規(guī)定，飼料生產(chǎn)企業(yè)禁止使用國務院農(nóng)業(yè)行政主管部門公布的飼料原料目錄、飼料添加劑品種目錄和藥物飼料添加劑品種目錄以外的任何物質(zhì)生產(chǎn)飼料。飼料及飼料添加劑經(jīng)營者亦不得經(jīng)營前述飼料。而鹽酸克侖特羅不僅不是相關(guān)目錄中允許的物質(zhì)，而且還是農(nóng)業(yè)部明令禁止使用的激素類飼料添加劑，因此非法生產(chǎn)、銷售含有違禁藥品的飼料，情節(jié)嚴重的，應當依照以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。但也有學者提出質(zhì)疑，認為該解釋第二條屬于發(fā)揮性的解釋，其規(guī)定的情形沒有侵犯相關(guān)市場準入秩序，不能認定為非法經(jīng)營罪，僅僅是因為這種行為無法認定為生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，也不能認定為投放危險物質(zhì)罪，不以犯罪處理又無法體現(xiàn)從嚴打擊的精神而采取的不得已而為之的做法。[3]值得注意的是，《飼料和水禁用藥品解釋》明顯區(qū)分了兩種不同形式的行為：第一條的規(guī)定是以第二百二十五條第（一）項的規(guī)定來適用非法經(jīng)營罪的，即其認為第一類行為在客觀上違反了我國的藥品行業(yè)準入制度，而第二條的規(guī)定則是以第二百二十五條第（四）項的規(guī)定即兜底條款來適用非法經(jīng)營罪的，而這一點正受到部分學者的指責，認為屬于越權(quán)刑法解釋，因為后者的行為本身就為國家法律所禁止，不可能存在任何針對此類物質(zhì)的生產(chǎn)、銷售活動的經(jīng)營許可，其本身所從事的行為并不存在市場準入一說，其在本質(zhì)上并沒有侵犯非法經(jīng)營罪所保護的法益，明顯屬于兜底條款的擴張使用，第二條的規(guī)定屬于忽視本罪所保護的實質(zhì)法益的造法性司法解釋，突破了法律解釋應有的邊界。[4][5]

這種爭議不僅是存在于學術(shù)界，在司法判例中也有所體現(xiàn)。例如，最高人民法院曾于2013年5月4日公布了五起危害食品安全犯罪典型案例，其中，范某非法經(jīng)營案中[6]，法院認為，范某在明知鹽酸克侖特羅是國家禁止在飼料中使用的藥品的情況下，仍然多次購買鹽酸克侖特羅原粉，并將原粉與石粉混合加工成肉用動物飼料添加劑后予以銷售，其行為即屬于前述解釋中規(guī)定的第二種情形，即在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加違禁藥品①筆者認為，生產(chǎn)、銷售包括加工、銷售、運輸、貯存等環(huán)節(jié)，本案當中行為人將瘦肉精原粉與石粉混合加工成肉用動物飼料添加劑的行為亦應屬于生產(chǎn)。，且銷售數(shù)量在25千克以上，銷售金額達到了200余萬元，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。應該說，法院的裁判依據(jù)即遵循了《飼料和水禁用藥品解釋》的規(guī)定。

然而，筆者也注意到，該案一審檢察機關(guān)的起訴罪名并非非法經(jīng)營罪，而是以危險方法危害公共安全罪，且在一審法院做出非法經(jīng)營罪的判決之后，原公訴機關(guān)不服，在法定期限內(nèi)提出了抗訴，其抗訴理由就是范某的行為嚴重危害不特定多數(shù)人的生命健康并造成了巨大財產(chǎn)損失，其行為同時構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪和非法經(jīng)營罪，按照想象競合、擇重而處的原則，應依照刑法規(guī)定處罰較重的以危險方法危害公共安全罪追究其刑事責任。筆者還注意到，確實也有類似案件是以危險方法危害公共安全罪追究刑事責任的，如劉某、奚某杰等以危險方法危害公共安全案。②參見河南省焦作市中級人民法院（2011）焦刑初字第9號刑事判決書、河南省高級人民法院（2011）豫法刑一終字第137號刑事裁定書。那么，類似本案的這種情形究竟應當如何定性呢？是構(gòu)成非法經(jīng)營罪，還是以危險方法危害公共安全罪呢？

筆者還注意到，前面提到的河南劉某、奚某杰等以危險方法危害公共安全案，無論是在審判過程中，還是在判決生效以后，實際上關(guān)于其定性的爭論就沒有停止過。贊成以危險方法危害公共安全罪的觀點認為，從以危險方法危害公共安全罪的犯罪構(gòu)成要件來分析，劉某等人無論是在主觀方面，還是在客觀方面及危害后果等，都符合該罪的入罪條件，按照《飼料和水禁用藥品解釋》第五條的規(guī)定③《飼料和水禁用藥品解釋》第五條規(guī)定：“實施本解釋規(guī)定的行為，同時觸犯刑法規(guī)定的兩種以上犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定追究刑事責任。”，成立想象競合犯，應當擇重即以危險方法危害公共安全罪論處。[7]④參見河南省焦作市中級人民法院（2011）焦刑初字第9號刑事判決書。趙秉志教授更是圍繞“危險方法的相當性”判斷這一核心內(nèi)容，主張對現(xiàn)有的主要是通過演繹與歸納方法而獲得的已有危險方法特性認識的基礎之上，運用類比的思維方式，堅持同類的解釋方法，具體案件具體分析，并從本案行為所涉時間、空間、數(shù)量方面、從本案行為的源頭性及鏈條性方面、從本案生產(chǎn)、銷售行為方面、從本案危險程度等四個方面論證了該案具備了“危險相當性”，符合以危險方法危害公共安全罪的犯罪構(gòu)成。[7]反對以危險方法危害公共安全罪論處的觀點則認為，根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，從危害公共安全罪的犯罪手段看，其他危險方法中的“其他”并不是指任何具有危害公共安全可能性的方法，而是在危險程度上與放火、爆炸等行為相當或超過上述行為危險性的方法，否則“危險方法”就喪失了外延限制，成為罪名中的“利維坦”。[8]12-13刑法分則中環(huán)境犯罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品罪等其實也危及公共安全，卻仍然單設罪名，原因之一就是考慮到其在犯罪手段的危險性上未達到危害公共安全罪中的“危險相當性”。因此，從尊重立法原意的角度來說，生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅的行為并不具有和放火等行為相當?shù)奈：π浴?/p>

筆者認為，以危險方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)之外的其他危險方法危害公共安全的行為。認定是否屬于“其他危險方法”，主要是遵循危險性相當原則，即所采用的方法與放火等所可能帶來的危害后果相當。這種危害后果不是針對某個具體的人或財產(chǎn)，而是“足以危害公共安全”，即判斷實際情況“是否真有具體的公共危險存在”。[9]156所謂“公共安全”，通說認為是“不特定多數(shù)人的生命、健康或重大公私財產(chǎn)的安全”。[10]23即這種危險方法一經(jīng)實施就可能造成不特定多數(shù)人的傷亡或重大公私財物的毀損。因此，爭議的焦點就在于生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅行為的危害性是否與放火等行為的危害性相當。那么，生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅行為的危害性是否與之相當呢？從目前眾多的此類案件中，我們認為還無法得出這樣的結(jié)論，因為無論是在損害后果的證據(jù)方面，還是損害后果與行為的因果關(guān)系證明上，都存在相當?shù)牟蛔?，盡管理論上確實存在食用含有鹽酸克侖特羅的肉制品引起危害人體健康的可能性，但在證明方面我們還有很長的路要走。盡管趙秉志教授認可前述案件以其他危險方法危害公共安全的定性，但他也承認，一審判決書在“對危險方法的相當性這一焦點問題的論述上輕輕帶過”，并沒有對此做出正面和充分的論證，“有顧左右而言他之嫌”。[7]仍以范某非法經(jīng)營案為例，從案件的證據(jù)材料來看，目前尚無證據(jù)證實含有鹽酸克侖特羅的飼料添加劑出售給養(yǎng)殖戶的行為已經(jīng)導致不特定人員傷亡后果的發(fā)生，亦無證據(jù)證實鹽酸克侖特羅達到多少含量會足以危害人體生命健康的鑒定報告。而從因果關(guān)系的角度來看，即使是在那些確實已造成了人體生命健康損害的案件中，其與食用含有鹽酸克侖特羅的飼料養(yǎng)殖的肉食動物之間的因果關(guān)系證明也存在著相當?shù)牟淮_定性，畢竟，這一損害后果的發(fā)生涉及產(chǎn)、購、銷以及使用等多個環(huán)節(jié)，如何判定各個環(huán)節(jié)對于損害后果的因果關(guān)系及其影響大小是個復雜且困難的問題。據(jù)此，筆者認為，這類情形不宜認定為以危險方法危害公共安全罪，因此也就不涉及競合的問題。而從現(xiàn)有的證據(jù)來看，行為人明知鹽酸克侖特羅是國家禁止在飼料中使用的藥品，但仍將含有鹽酸克侖特羅的飼料添加劑出售給養(yǎng)殖戶，該事實不僅有證人證言、鑒定結(jié)論、書證等證據(jù)證實，行為人亦供認不諱，符合《飼料和水禁用藥品解釋》第二條的規(guī)定，其行為應以非法經(jīng)營罪論處。實際上，趙秉志教授也并未否認前述案件可以非法經(jīng)營定性的論斷，只是認為由于該案的特殊性，成立了非法經(jīng)營罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪和以危險方法危害公共安全罪這三種犯罪的想象競合犯，而若僅僅定性為非法經(jīng)營罪，并不能完整評價被告人的行為及其危害，不能體現(xiàn)對危害食品安全犯罪從嚴懲處的刑事政策，不能回應民意吁求。[7]當然，如果非法生產(chǎn)、銷售的違禁藥品屬于假藥，或者生產(chǎn)、銷售的是劣藥，對人體健康造成了嚴重危害，那么就可能同時觸犯非法經(jīng)營罪和生產(chǎn)、銷售假藥罪或生產(chǎn)、銷售劣藥罪，這種情形就屬于想象競合犯，應當依照《飼料和水禁用藥品解釋》第五條的規(guī)定，選擇處罰較重的規(guī)定追究刑事責任。

（三）“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”的認定標準的理解與把握

《飼料和水禁用藥品解釋》第一條、第二條規(guī)定了非法生產(chǎn)、銷售違禁藥品、含有違禁藥品的飼料，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。但是，對于“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”標準的具體認定，相關(guān)司法解釋中并沒有做出專門規(guī)定。前文提到，非法生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅等違禁藥品的行為實質(zhì)亦屬于藥品非法經(jīng)營行為，理論上可以適用《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中關(guān)于“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的認定標準。①根據(jù)該解釋第七條第三款的規(guī)定，藥品非法經(jīng)營的“情節(jié)嚴重”認定標準為非法經(jīng)營數(shù)額在10萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以上，“情節(jié)特別嚴重”的認定標準為非法經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上，或者違法所得數(shù)額在25萬元以上。但筆者認為，鹽酸克侖特羅等違禁藥品的用途目前主要是被用于飼喂供人食用的動物，其危及食品安全及人民群眾的身體健康與生命安全，相較于其他的藥品非法經(jīng)營行為而言，其危害性更為突出，有必要規(guī)定更為嚴格的情節(jié)認定標準。

實務中，對非法生產(chǎn)、銷售違禁藥品、含有違禁藥品的飼料的情節(jié)認定標準并不完全一致，既有以數(shù)額作為認定標準的①參見河南省新鄉(xiāng)市原陽縣法院（2013）原刑初字第6號刑事判決書。，也有以數(shù)量作為認定標準的②參見河南省駐馬店市驛城區(qū)人民法院（2012）驛刑初字第7號刑事判決書。，也有兼有數(shù)額及數(shù)量標準的③參見河南省鄭州市中牟縣法院（2012）牟刑初字第121-187號刑事判決書。，亦有以是否造成人員中毒或其他嚴重后果作為認定標準的④參見山東省東營市中級人民法院（2012）東刑一終字第6號刑事裁定書。，如造成大量飼養(yǎng)動物因“瘦肉精”超標而被撲殺深埋等方式進行無害化處理從而造成養(yǎng)殖戶重大損失，或者用“瘦肉精”飼喂的動物已流向市場?？少Y借鑒的是，各地司法機關(guān)在實踐中根據(jù)辦案需要和當?shù)貙嶋H陸續(xù)出臺了一些指導意見，為定罪量刑提供了參考依據(jù)。如2005年浙江省級公、檢、法部門聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體問題的意見》，其中對“情節(jié)嚴重”的認定標準明確了四個指標，包括數(shù)量指標、數(shù)額指標、實際造成危害后果指標以及過往同類違法經(jīng)歷指標。⑤浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體問題的意見》第1條規(guī)定：未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證和批準文號，非法生產(chǎn)、銷售禁用藥品，擾亂市場秩序，有下列情形之一的，屬于“情節(jié)嚴重”，依照刑法第二百二十五條第（一）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責任：（一）鹽酸克侖特羅等腎上腺素受體激動劑500克以上或者其稀釋劑2500克以上；（二）其他禁用藥品非法經(jīng)營數(shù)額5萬元以上或者違法所得1萬元以上；（三）數(shù)量或數(shù)額接近上述標準，在二年內(nèi)因非法生產(chǎn)、銷售禁用藥品受過行政處罰的；（四）造成人員中毒或者其他嚴重后果的。應該說，這一規(guī)定具有一定的借鑒和參考意義。

另外，筆者在統(tǒng)計案例的過程中還注意到相關(guān)判決書中對違法所得的計算標準并不統(tǒng)一，歸納起來，大致有兩種計算方式：一種是按差額來計算違法所得，可以稱為純利潤說，即僅將違法活動中獲得的利潤作為違法所得，而實施違法行為所付出的成本支出如購買原材料、雇傭人員、車輛等費用需要扣除；一種是按銷售總額來計算違法所得，可以稱為銷售額說，即將違法活動中獲得的全部收入包括利潤和成本全部計算為違法所得。實踐中對這一問題的看法也不一致，筆者認為應當按差額來計算違法所得，一方面從概念角度來看，犯罪所得不應包含成本，因成本是違法行為人原有財產(chǎn)，非因違法行為獲得，另一方面，如果將銷售總額認定為違法所得，實則就無法區(qū)分違法所得額與非法經(jīng)營數(shù)額的界限。

（四）鏈條式犯罪及競合問題

實踐中，鹽酸克侖特羅等違禁藥品的用途目前主要是被用于飼喂供人食用的動物，危及食品安全，屬于典型的食品安全犯罪，存在大量犯罪競合時的罪名選擇適用問題，同時，還具有明顯的鏈條式犯罪的特點。根據(jù)《飼料和水禁用藥品解釋》第三條的規(guī)定，使用違禁藥品或者含藥飼料養(yǎng)殖供人食用的動物，或者銷售明知是使用前述物質(zhì)養(yǎng)殖的動物的，定性為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。在《飼料和水禁用藥品解釋》出臺的過程中，也有少部分意見提出，根據(jù)彼時尚生效的《食品衛(wèi)生法》的規(guī)定，食品的生產(chǎn)不包括養(yǎng)殖業(yè)和種植業(yè)，養(yǎng)殖的生豬不應當屬于食品，只有豬肉才屬于食品。因此，使用違禁藥品或者含藥飼料飼養(yǎng)生豬，或者銷售明知是使用前述物質(zhì)養(yǎng)殖的生豬的，不能適用解釋的規(guī)定。但多數(shù)意見認為，對刑法中的食品應作相對廣義的解釋，這樣更符合立法原意。[11]筆者認為，刑法中涉及的行業(yè)專有名詞的概念與其他法律、行政法規(guī)中的概念并非絕對一一對應的關(guān)系，應當具體情況具體分析。就“食品”而言，《食品衛(wèi)生法》的規(guī)定僅是表明國務院衛(wèi)生行政主管部門與農(nóng)業(yè)行政主管部門之間管理范圍的不同，意在劃分兩部門的工作職責范圍，明確分工，而并不是說養(yǎng)殖業(yè)和種植業(yè)生產(chǎn)的不是食品。否則，養(yǎng)殖業(yè)、種植業(yè)生產(chǎn)的瓜果蔬菜、魚蝦等都不稱作食品，既違背人們的飲食習慣，又不合情理，實踐中也行不通。當然，隨著《食品安全法》的出臺，《食品衛(wèi)生法》失效，這一問題變得更為明確。《食品安全法》明確規(guī)定，除了以治療為目的的物品外，其他各種供人食用或者飲用的成品和原料都屬于食品，包括按照傳統(tǒng)屬于食藥同源的物質(zhì)。仍以前述范某非法經(jīng)營案為例，該案作為非法經(jīng)營案件，其被告人僅范某，但從已經(jīng)查證的事實可以看到，范某非法經(jīng)營的鹽酸克侖特羅原粉系從安徽省淮南市倪某某等人處購買獲得，二次加工后他又將其銷售給山東省廣饒縣顧某某、利津縣季某某等人，而顧、季二人再加價轉(zhuǎn)手或直接銷售給當?shù)仞B(yǎng)殖戶。也就是說，作為一起鏈條式犯罪，違禁藥品的上游“供應商”倪某某亦應以非法經(jīng)營罪被追究刑事責任，而違禁藥品的下游“銷售商”亦可能構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪。①原判決書中也提及顧某某、季某某二人均另案處理。而原判中僅提到牛羊養(yǎng)殖戶使用瘦肉精喂養(yǎng)的肉用牛羊一部分已流入各地市場，另一部分因所含瘦肉精超標而被當?shù)匦竽翀?zhí)法部門銷毀，而并未提及這部分牛羊養(yǎng)殖戶是否系明知而使用瘦肉精喂養(yǎng)肉用牛羊。如果這部分牛羊養(yǎng)殖戶系明知是瘦肉精而購買并用于喂養(yǎng)肉用牛羊，則構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，且該罪屬于行為犯，不受數(shù)額、數(shù)量等情節(jié)的限制，一經(jīng)實施即構(gòu)成犯罪。而向其銷售“瘦肉精”等藥品的銷售者（顧某某、季某某）明知或應當知道其瘦肉精銷售的對象是養(yǎng)殖戶的，則應以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共犯追究刑事責任。②參見《上海市高級人民法院、上海市人民檢察院關(guān)于本市貫徹<最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>的意見》。此外，《飼料和水禁用藥品解釋》第五條規(guī)定，行為人實施某一有關(guān)“瘦肉精”等犯罪行為，同時觸犯多個罪名的，應以其中處罰較重的規(guī)定定罪處罰而不實行數(shù)罪并罰。此外，為體現(xiàn)對危害食品安全犯罪行為依法從重懲處的精神，以取得更好的法律效果和社會效果，2013年《食品安全解釋》中還規(guī)定了危害食品安全犯罪競合情況下的處理原則，即一般情況下以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪和生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪來定罪，除非適用其他罪名處罰更重。這實際上就是遵循了想象競合的處理原則，即擇重而處。這是因為，在《刑法修正案（八）》對前述兩個罪名做出了一定的修改，增加了“有其他嚴重情節(jié)”并補充調(diào)整了相關(guān)量刑規(guī)定之后，該兩罪名的法定刑規(guī)定通常要高于非法經(jīng)營罪等其他罪名，它們成為了打擊危害食品安全犯罪的基本罪名，通常情況下都適用該兩罪名來定罪處罰，除非同時構(gòu)成其他處罰較重的犯罪，或者達不到這兩個罪名的入罪標準但可以構(gòu)成其他犯罪的情況下，才適用刑法有關(guān)其他犯罪的規(guī)定定罪處罰。[12]24-31③事實上，在以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪兩罪名修改后，其法定的量刑檔次較之非法經(jīng)營罪更高，更多地是以該兩罪來定罪處罰，通常只有不構(gòu)成這兩個犯罪但構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情況下，才會以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

不僅如此，相對牛羊而言，豬肉的食用普及度及需求度更高，在涉及生豬的問題上，司法的處理與態(tài)度不僅涵蓋了生豬養(yǎng)殖環(huán)節(jié)，還包括生豬的屠宰、銷售環(huán)節(jié)。根據(jù)《生豬屠宰管理條例》的規(guī)定，國家實行生豬定點屠宰和強制檢驗檢疫制度。除農(nóng)村地區(qū)個人自宰自食外，只有經(jīng)過許可獲頒生豬定點屠宰證書和生豬定點屠宰標志牌的生豬定點屠宰廠（場）才能從事生豬屠宰活動，其他任何單位和個人不得從事生豬屠宰活動，上述證書及標志牌不得以任何形式出借或轉(zhuǎn)讓。④見《生豬屠宰管理條例》第二條、第六條、第十條。未經(jīng)定點從事生豬屠宰活動構(gòu)成犯罪的，要追究刑事責任。⑤《生豬屠宰管理條例》第二十四條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，未經(jīng)定點從事生豬屠宰活動的，由畜牧獸醫(yī)行政主管部門予以取締，沒收生豬、生豬產(chǎn)品、屠宰工具和設備以及違法所得，并處貨值金額3倍以上5倍以下的罰款；貨值金額難以確定的，對單位并處10萬元以上20萬元以下的罰款，對個人并處5000元以上1萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！?013年兩高出臺的《食品安全解釋》中明確規(guī)定非法從事生豬屠宰、銷售行為可以非法經(jīng)營罪來定性，當然，也有可能因想象競合構(gòu)成其他量刑更重的罪名如生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。⑥《食品安全解釋》第十二條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，私設生豬屠宰廠（場），從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。實施前款行為，同時又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”這一規(guī)定對扼制地下生豬屠宰廠（場）非法從事相關(guān)經(jīng)營活動、確保豬肉及其制品安全從而保障基本民生的“菜籃子”“飯桌子”非常重要。