于子邱 張尤佳

東北大學(xué)文法學(xué)院，遼寧 沈陽 110169

2021年，《民法典》新增的登記離婚冷靜期制度開始實(shí)施，在登記離婚與訴訟離婚雙軌并行制（以下簡稱雙軌制）的兩愿離婚制度下，給登記離婚制度一側(cè)增加了時(shí)間成本，已實(shí)現(xiàn)了減少?zèng)_動(dòng)離婚的立法目的[1]。然而，由于制度銜接不暢，訴訟離婚制度一側(cè)尚未及時(shí)跟進(jìn)，使雙軌制下原有的制度銜接模式被打破，人們被迫選擇了訴訟離婚[2]，導(dǎo)致“雙軌”變“單軌”，這也與離婚冷靜期制度設(shè)立的初衷相背離。導(dǎo)致這一現(xiàn)象的根本原因在于制度銜接的不暢，亟待進(jìn)一步完善。本文通過探究我國雙軌制下制度銜接歷史演變的內(nèi)在邏輯，為當(dāng)前離婚冷靜期背景下登記離婚與訴訟離婚制度銜接模式的優(yōu)化提供建議，以期實(shí)現(xiàn)兩愿離婚情形下登記離婚與訴訟離婚制度的有效對接，更進(jìn)一步促進(jìn)離婚冷靜期制度充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

一、登記離婚與訴訟離婚制度銜接的歷史發(fā)展及變革

自中華人民共和國成立以來，我國離婚制度經(jīng)歷了數(shù)次修改。在不同的歷史時(shí)期，由于登記離婚與訴訟離婚成本的差異變化導(dǎo)致人們離婚方式選擇的不同，從而形成向其中一項(xiàng)制度傾斜的銜接狀態(tài)。根據(jù)不同時(shí)期登記離婚與訴訟離婚成本的平衡狀況對我國離婚制度的歷史變革進(jìn)行劃分，可分為三個(gè)階段。本文所指的登記離婚與訴訟離婚的平衡不是指數(shù)量上的持平，而是使登記離婚和訴訟離婚都能最大化發(fā)揮其效力，滿足人民群眾的離婚自由且設(shè)立一定離婚門檻不放縱隨意、沖動(dòng)離婚，合理分擔(dān)法院和民政部門在離婚事務(wù)處理上的壓力使其保持高效運(yùn)轉(zhuǎn)的制度構(gòu)建狀態(tài)。

（一）初創(chuàng)階段（1950年至2003年）

在初創(chuàng)階段內(nèi)，又以1994年為界，劃分為兩個(gè)時(shí)期。其中，1994年以前由于我國離婚制度尚不完善，且當(dāng)時(shí)人民的婚姻自由觀念尚未得到完全解放，社會(huì)的離婚需求與實(shí)踐尚不充分，暫不作討論。在1994年至2003年，雙軌制下的銜接狀態(tài)為向訴訟離婚一側(cè)傾斜，這一銜接模式是由登記離婚制度變革帶來的登記離婚成本上升所導(dǎo)致的。1994年《婚姻登記條例》中規(guī)定，登記離婚需提供介紹信并等待1個(gè)月的離婚審查期。審查期的設(shè)置大大增加了登記離婚的時(shí)間成本，介紹信的規(guī)定更是為當(dāng)事人帶來“丟面子”的壓力，故這一階段的離婚夫妻總體上更傾向于以訴訟方式進(jìn)行離婚。民政部發(fā)布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)也佐證了這一結(jié)論：2001年我國訴訟離婚數(shù)量為72．2萬對，高出登記離婚數(shù)量19．4萬對；2002年訴訟離婚數(shù)量為60．4萬對，高出登記離婚數(shù)量3．1萬對?？梢姡谶@一階段，登記離婚成本的提升帶來了離婚制度向訴訟離婚一側(cè)傾斜的銜接模式，而這也導(dǎo)致了人們的離婚意志未能得到充分釋放，且登記離婚未能發(fā)揮好分擔(dān)法院訴訟離婚壓力的制度效果，離婚制度亟待更新。

（二）發(fā)展階段（2003年至2021年）

這一時(shí)期，雙軌制下的銜接狀態(tài)向登記離婚一側(cè)傾斜。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，民眾的婚姻自由觀念逐漸覺醒。然而，舊有的離婚制度由于程序繁瑣、成本較高難以滿足人民的離婚需求，亟需離婚制度作出相應(yīng)變革回應(yīng)時(shí)代需求。2003年重新頒布的《婚姻登記條例》順應(yīng)了時(shí)代潮流，取消了介紹信和離婚審查期的規(guī)定，使登記離婚的成本大大縮減。在這一階段，人民離婚自由的思想被簡化了的登記離婚制度所滿足，且由于登記離婚具有簡便快捷的特點(diǎn)，可以規(guī)避訴訟離婚所耗費(fèi)的時(shí)間、金錢成本，使登記離婚大量增加。自2003年至2021年，登記離婚數(shù)量均遠(yuǎn)高于訴訟離婚，登記離婚較好發(fā)揮了減輕法院壓力、實(shí)現(xiàn)離婚自由的效果。但這一銜接模式下登記離婚的門檻過低也為沖動(dòng)離婚的出現(xiàn)提供了便利，使得協(xié)議離婚缺乏嚴(yán)肅性，也為當(dāng)事人逃避婚姻責(zé)任草率離婚提供了便利，不利于家庭的和諧與社會(huì)的穩(wěn)定，因此，呼喚立法對于離婚制度作出相應(yīng)的校正。

（三）成熟階段（2021年至今）

在這一新的歷史階段，雙軌制下的銜接模式又出現(xiàn)了向訴訟離婚傾斜的趨向。2021年《民法典》婚姻家庭編對近年來出現(xiàn)的沖動(dòng)離婚現(xiàn)象作出了回應(yīng)，為登記離婚增加了“冷靜期”的時(shí)間成本[3]；同時(shí)，訴訟離婚的調(diào)解制度愈發(fā)成熟，在不存在離婚事實(shí)與離婚協(xié)議紛爭的情況下，采用法院調(diào)解離婚一般當(dāng)天即可辦結(jié)，故采用訴訟離婚中的調(diào)解制度可以極大地節(jié)省冷靜期帶來的時(shí)間成本。雙邊制度成本的變動(dòng)帶來了離婚方式選擇向訴訟離婚一端傾斜的趨向，而新的銜接現(xiàn)狀是否有利于婚姻家庭的良性發(fā)展，有待于進(jìn)一步探討。

二、離婚冷靜期背景下登記離婚與訴訟離婚制度銜接優(yōu)化的必要性探析

在離婚冷靜期增設(shè)的這一新的歷史階段，銜接模式也出現(xiàn)了新的變化，在探討是否有必要對銜接模式進(jìn)行進(jìn)一步優(yōu)化前，需要先對新背景下現(xiàn)有雙軌制離婚制度的銜接模式進(jìn)行歸納分析?，F(xiàn)階段，登記離婚與訴訟離婚的制度銜接主要有兩種模式，一是轉(zhuǎn)化銜接，二是自由銜接。轉(zhuǎn)化銜接即申請登記離婚的當(dāng)事人在經(jīng)歷離婚冷靜期后，一方撤回了離婚申請而另一方仍堅(jiān)持離婚，從而由登記離婚自然轉(zhuǎn)化為訴訟離婚的銜接模式。另一種銜接模式為自由銜接，兩愿離婚的當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意愿自由選擇采取登記離婚或者訴訟離婚的離婚方式[4]。在雙軌制的離婚模式下，雖然兩種制度之間沒有交叉或轉(zhuǎn)化的銜接模式，但由于賦予了當(dāng)事人在兩種制度之間自由選擇的權(quán)利，故事實(shí)上需要通過制度設(shè)計(jì)一種合理的銜接模式使這兩種制度的成本相對平衡，以免其向一邊傾斜導(dǎo)致另一制度設(shè)計(jì)的失效。

冷靜期的設(shè)立是否會(huì)帶來人們離婚方式選擇的變化呢？參照民政部門公布的相關(guān)數(shù)據(jù)，可對方式選擇的變動(dòng)進(jìn)行分析（見圖1）。

圖1 2016—2020年訴訟離婚占比的數(shù)量變化

統(tǒng)計(jì)資料顯示，離婚冷靜期制度設(shè)立前，訴訟離婚占總離婚人數(shù)比例的數(shù)量變化并不顯著，2016年至2020年的訴訟離婚占比數(shù)量在14%至17%之間，可見在冷靜期設(shè)立以前，登記離婚一直是夫妻離婚的主要方式，且兩種離婚方式的數(shù)量占比一直保持穩(wěn)定。冷靜期設(shè)立以后，從四川省安岳縣人民法院的數(shù)據(jù)來看，2021年1至11月該法院受理的離婚案件即達(dá)到1163件，已高于前3年全年平均受案數(shù)1033．67件。

（一）從方式選擇的成本方面探尋優(yōu)化制度銜接的必要性

從表面上看對于離婚方式的選擇是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，實(shí)際上是制度銜接不暢對雙軌制下登記離婚與訴訟離婚平衡模式的打破，造成離婚的方式選擇失衡[5]。而離婚的方式選擇失衡則是由不同離婚方式離婚成本的失衡導(dǎo)致的，登記離婚制度變革，而訴訟離婚制度尚未構(gòu)建與之銜接的制度造成了兩種離婚制度時(shí)間成本與機(jī)會(huì)成本的失衡。時(shí)間成本方面，登記離婚冷靜期增加了30天的冷靜期，且需要在冷靜期結(jié)束后雙方共同到婚姻登記機(jī)關(guān)申請發(fā)給離婚證，這二者都會(huì)造成登記離婚時(shí)間成本的提升；而法院的調(diào)解離婚則仍保留著在調(diào)解階段如果調(diào)解不成且雙方都同意離婚的，即刻判離的制度，其時(shí)間成本保持不變，可見兩種制度之間時(shí)間成本懸殊。機(jī)會(huì)成本方面，在登記離婚冷靜期內(nèi)，如果一方反悔，便可以向民政部門提出撤回離婚申請，這對于離婚意愿較強(qiáng)的一方來說，可能承擔(dān)另一方反悔而轉(zhuǎn)為時(shí)間金錢成本都更高的判決離婚的風(fēng)險(xiǎn)；而兩愿離婚的夫妻若選擇調(diào)解離婚，則一般當(dāng)天即可辦結(jié)，雙方反悔的機(jī)會(huì)遠(yuǎn)少于登記離婚，造成了兩種制度機(jī)會(huì)成本的失衡。時(shí)間成本與機(jī)會(huì)成本的失衡共同導(dǎo)致了夫妻選擇離婚方式的失衡。

（二）從立法本意上探尋優(yōu)化制度銜接的必要性

離婚冷靜期的設(shè)立目的在于給兩愿離婚的夫妻增加一個(gè)冷靜思考的時(shí)間，慎重考慮兩人關(guān)系的存續(xù)。法律的生命在于實(shí)施，雖然立法上設(shè)置了離婚冷靜期以增加登記離婚的時(shí)間門檻，但訴訟離婚制度銜接登記離婚冷靜期規(guī)則的漏洞為人們規(guī)避離婚冷靜期提供了法律認(rèn)可的路徑。由于離婚夫妻可對離婚方式進(jìn)行自由選擇，不選擇成本相對更高的登記離婚便使得離婚冷靜期制度形同虛設(shè)，這不僅增大了法院的工作壓力，更是破壞了雙軌制的離婚制度，使得登記離婚冷靜期所欲起到的“冷靜”效果無從實(shí)現(xiàn)。

三、離婚冷靜期背景下登記離婚與訴訟離婚制度銜接的困境

（一）立法的抽象性

新增的離婚冷靜期條款以抑制沖動(dòng)離婚、降低離婚率為立法目的。由于立法本身具有抽象性，僅在法條中明確了實(shí)現(xiàn)這一目的的法律手段，即設(shè)立登記離婚冷靜期，但未對冷靜期的具體制度及其配套設(shè)施等作出相關(guān)規(guī)定，具體的和訴訟離婚制度相關(guān)的銜接規(guī)則在立法中是缺失的。立法明確了冷靜期這一減少?zèng)_動(dòng)離婚的手段，離婚冷靜期制度的具體規(guī)范及和訴訟離婚的銜接制度仍需精細(xì)化的制度構(gòu)建加以完善。

（二）例外情形的缺失

冷靜期的規(guī)則強(qiáng)制適用于每一對登記離婚的夫妻，卻忽略了一些必須離婚的情形。如因家暴、遺棄等原因協(xié)議離婚的夫妻，其婚姻已經(jīng)完全破裂，增加的冷靜期并不能產(chǎn)生挽回婚姻的效果。冷靜期對于登記離婚夫妻不加選擇的適用也使得登記離婚對于婚姻已經(jīng)完全破裂的夫妻負(fù)擔(dān)過重，雙軌制成本的衡平進(jìn)一步向訴訟離婚一側(cè)傾斜。例外情形缺失帶來的影響也不僅僅是給有必須離婚事由的當(dāng)事人本身帶來的痛苦，還影響到社會(huì)公眾對于立法的評(píng)判，登記離婚冷靜期的例外制度亟待建立[6]。

（三）制度銜接規(guī)則的不足

立法的抽象性需要精細(xì)化的具體制度構(gòu)建來進(jìn)行彌補(bǔ)，而冷靜期的制度構(gòu)建既需要實(shí)現(xiàn)抑制沖動(dòng)離婚的立法宗旨，又需要保證人民群眾婚姻自由權(quán)的行使，盡可能尋找最大程度保障婚姻和最大程度保障自由的制度交叉點(diǎn)，在充分發(fā)揮冷靜期制度降低離婚率效果的同時(shí)實(shí)現(xiàn)損害成本最小化[7]。但在現(xiàn)行的冷靜期制度中，過度考慮了對沖動(dòng)離婚的抑制而忽略了對非沖動(dòng)離婚的保護(hù)，在價(jià)值衡平上對“最大程度保障自由”稍顯薄弱；且在時(shí)間成本高昂的當(dāng)代社會(huì)，增加“30+30”天的冷靜期給公民增加了較大的負(fù)擔(dān)，損害成本較高，“逼迫”離婚夫妻選擇時(shí)間成本更低的訴訟離婚，“雙軌”變“單軌”讓冷靜期這一新的制度在人們的自由選擇中被淘汰了，導(dǎo)致冷靜期這一手段在達(dá)到立法目的時(shí)的失效。同時(shí)，在兩種離婚制度中，由于登記離婚具有程序簡便、好聚好散、便于執(zhí)行等特點(diǎn)，登記離婚更加受到人們青睞，但由于其時(shí)間成本的上調(diào)，在冷靜期這一新的制度的逼迫下人們只得增加訴訟成本走向訴訟離婚，人民的滿意度也較離婚制度的發(fā)展階段有所下降，故目的（減少?zèng)_動(dòng)離婚）與手段（登記離婚冷靜期）之間的妥當(dāng)性不夠，亟需建立起一個(gè)能夠真正有效銜接兩種離婚制度，達(dá)成立法目的并最大程度保障社會(huì)公共利益的銜接制度。

四、離婚冷靜期背景下登記離婚與訴訟離婚制度銜接路徑

（一）從選擇自由到選擇“自由”

1．增加對離婚方式選擇的限制

目前我國雙軌制的離婚模式下過于放縱當(dāng)事人自由選擇的權(quán)利[8]，然而婚姻承載著的不僅是夫妻雙方的感情，更含有對整個(gè)家庭的責(zé)任。過于放縱當(dāng)事人自由選擇的權(quán)利過分保障了夫妻雙方個(gè)人的自由，對于家庭中其他成員的權(quán)益造成了侵害。因此，可以適當(dāng)對當(dāng)事人離婚方式選擇的自由加以限制，使人們從不加限制的方式選擇自由到附條件的“自由”選擇?？稍黾訉Α睹穹ǖ洹返谝磺Я闫呤鶙l的司法解釋：“夫妻雙方自愿離婚的，應(yīng)當(dāng)采取登記離婚”，以此來對當(dāng)事人自由選擇的權(quán)利進(jìn)行限制，要求合意離婚均需以登記離婚程序進(jìn)行，在民政部門辦理。對于采取訴訟離婚在調(diào)解階段達(dá)成離婚合意的，法院出具調(diào)解書結(jié)案，雙方當(dāng)事人轉(zhuǎn)去民政部門辦理離婚登記，并根據(jù)登記離婚的完整程序適用登記離婚冷靜期。由此實(shí)現(xiàn)了速裁離婚階段達(dá)成離婚合意的夫妻也需要經(jīng)歷登記離婚冷靜期的結(jié)果，讓調(diào)解速裁離婚不再成為規(guī)避登記離婚冷靜期的合法途徑。

2．其他國家及地區(qū)經(jīng)驗(yàn)參考

其他國家及地區(qū)也有相關(guān)規(guī)定作為借鑒。我國臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法典”第一千零五十二條第一款規(guī)定，離婚經(jīng)法院調(diào)解成立的，婚姻關(guān)系消滅，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)通知戶政機(jī)關(guān)為離婚登記。《韓國民法典》也有類似規(guī)定。我國臺(tái)灣地區(qū)和韓國的做法實(shí)際上是以雙方是否達(dá)成離婚合意為標(biāo)準(zhǔn)來判斷應(yīng)為法院或民政部門來受理，這一做法不僅讓兩個(gè)機(jī)構(gòu)各司其職，維持雙軌制下的平衡，在我國登記離婚冷靜期的制度背景下，更是具有銜接登記離婚和訴訟離婚、填補(bǔ)夫妻通過調(diào)解渠道規(guī)避登記離婚冷靜期的制度功能。

3．例外情形的排除適用

以是否達(dá)成離婚合意為標(biāo)準(zhǔn)對離婚方式的選擇作出限制雖然能夠起到訴訟離婚與登記離婚制度銜接的功能，但對于特殊情況也要進(jìn)行排除適用。首先，對于非戶籍地離婚辦理或跨國離婚辦理的，根據(jù)法律相關(guān)規(guī)定民政部門無權(quán)限辦理離婚，這類夫妻可通過法院調(diào)解后以法院同意離婚的調(diào)解書為憑證去當(dāng)?shù)孛裾块T辦理；其次，對于存在法定離婚事由的調(diào)解離婚，應(yīng)當(dāng)排除適用。一方面，這類婚姻已經(jīng)符合了法律規(guī)定的離婚標(biāo)準(zhǔn)，若當(dāng)事人有證據(jù)證明，法院經(jīng)審查后理應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定批準(zhǔn)離婚。另一方面，由于我國法定離婚標(biāo)準(zhǔn)采取“感情破裂說”，對符合感情破裂的具體標(biāo)準(zhǔn)做了相應(yīng)規(guī)定，已經(jīng)符合法定離婚標(biāo)準(zhǔn)的婚姻就可以從法律上證實(shí)其感情破裂，故這類婚姻不具有維系的必要性，也不存在沖動(dòng)離婚的可能。讓符合法定離婚事由的夫妻通過調(diào)解排除離婚冷靜期盡快離婚，能夠幫助當(dāng)事人盡快從惡劣的婚姻關(guān)系中解脫出來，迎接新的生活；若無此規(guī)定，存在法定離婚事由但為兩愿離婚的婚姻仍需經(jīng)歷冷靜期或更漫長的離婚訴訟，不利于當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)。

（二）登記離婚冷靜期的排除適用

從登記離婚一端來看，目前所有登記離婚均需無條件地適用登記離婚冷靜期，這一規(guī)定的制定過度考慮了對沖動(dòng)離婚的扼制而忽略了一些必須離婚的情形，如存在家暴、遺棄等情形的婚姻按照現(xiàn)行立法如果采取登記離婚仍需適用冷靜期。但登記離婚冷靜期僅對于沖動(dòng)離婚起到遏止作用，對于一些給當(dāng)事人帶來極大痛苦的婚姻，增加的冷靜期只是徒增當(dāng)事人的痛苦，并不能挽回早已千瘡百孔的婚姻。對于經(jīng)歷這類婚姻的人群來說，離婚可能并不是“沖動(dòng)”的結(jié)果，而是依靠國家法制逃離囚籠，迎接新生活的解脫，如若片面以降低離婚率為目的強(qiáng)行挽回這類婚姻更是損害了這類群體的婚姻自由。給離婚冷靜期增附條件將這類群體排除在外，也可降低公民對于離婚冷靜期這一新制度的抵觸，促進(jìn)登記離婚冷靜期的落實(shí)。

五、結(jié)語

美好的婚姻不僅是個(gè)體幸福的源泉，更是社會(huì)穩(wěn)定的基石。如何在雙軌制的離婚模式下，充分發(fā)揮登記離婚冷靜期抑制沖動(dòng)離婚的制度功能的同時(shí)保障公民婚姻自由的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)維系婚姻和保障自由的價(jià)值衡平，正是探尋雙軌制的銜接機(jī)制的目的所在。本文以平衡兩種離婚制度的成本為著眼點(diǎn)，在充分尊重婚姻自由的前提下適當(dāng)限制當(dāng)事人對離婚方式的選擇、對登記離婚冷靜期例外情形的排除適用兩方面來實(shí)現(xiàn)兩種離婚制度的銜接，也有待于實(shí)踐的進(jìn)一步驗(yàn)證和完善。希望通過不斷追尋雙軌制下離婚制度之間的完美銜接路徑，來發(fā)揮新法制定的最大效益，實(shí)現(xiàn)婚姻美好穩(wěn)定，人民安居樂業(yè)的美好愿景。