何心月

目 次

一、預(yù)重整制度的緣起：重整之困及域外經(jīng)驗

二、我國司法實踐借鑒預(yù)重整中的異化現(xiàn)象

三、預(yù)重整缺乏植入破產(chǎn)制度的理論間隙

四、破產(chǎn)法承認(rèn)和轉(zhuǎn)化預(yù)重整成果的路徑構(gòu)想

五、代結(jié)語：破產(chǎn)法對預(yù)重整表決的“不射之射”

2021 年3 月25 日，最高人民法院在以預(yù)重整企業(yè)為被告的一起合同糾紛中指出，預(yù)重整屬于正式破產(chǎn)程序前的庭外債務(wù)重組機制，不能產(chǎn)生法院受理破產(chǎn)申請的效力，故判決和預(yù)重整債務(wù)人有關(guān)的訴訟不應(yīng)中止?！?〕參見最高人民法院（2021）最高法民申1488 號民事裁定書。在《企業(yè)破產(chǎn)法》未對預(yù)重整作出規(guī)定的情況下，該裁判結(jié)果旗幟鮮明地否認(rèn)了將預(yù)重整視為司法程序的立場。從地方層面來看，各地預(yù)重整審判指引正如雨后春筍般涌現(xiàn)，在透露出大膽創(chuàng)新的同時，遠(yuǎn)未就預(yù)重整的處理模式達(dá)成共識。當(dāng)前，正值《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂工作有序推進之時，通過立法對預(yù)重整作出統(tǒng)一規(guī)范已是刻不容緩的任務(wù)。鑒于此，本文意在對預(yù)重整的制度誘因、實踐樣態(tài)等內(nèi)容作出檢視，以明晰未來我國重整制度的改革方向。

一、預(yù)重整制度的緣起：重整之困及域外經(jīng)驗

（一）正式重整的內(nèi)源性缺陷及預(yù)重整的定性難題

預(yù)重整作為一種產(chǎn)生于實踐的企業(yè)挽救方式，其“自下而上”的驅(qū)動力反映出重整制度的內(nèi)源性不足。不同于清算，重整程序同時負(fù)擔(dān)著總括清償以及企業(yè)挽救的目標(biāo)，債權(quán)人與其他社會群體之間的利益矛盾更加突出。這意味著重整程序的受理與啟動、重整計劃的制作與批準(zhǔn)均涉及更復(fù)雜的磋商與判斷，具體表現(xiàn)在：重整不僅著眼于債務(wù)人及其關(guān)系人的利益，而且關(guān)心企業(yè)在社會經(jīng)濟中的地位及其興衰存亡對社會生活的影響，〔2〕參見汪世虎：《重整計劃與債權(quán)人利益的保護》，載《法學(xué)》2007 年第1 期，第116 頁。遭遇“利益鉗制”〔3〕指債務(wù)人處于嚴(yán)重資不抵債時，利害關(guān)系人之間零和博弈、此消彼長的關(guān)系。的可能性更大；法院受理重整申請、批準(zhǔn)重整計劃時，將面對重整價值、重整可行性等商業(yè)判斷問題，司法判斷的誤差及程序的遲延難以避免；與此同時，重整比清算更加強調(diào)案件的及時受理、計劃的快速制作和批準(zhǔn)，以把握企業(yè)重生的時機。破產(chǎn)重整往往難以同時應(yīng)對如上挑戰(zhàn)，產(chǎn)生了將庭內(nèi)重整與庭外重組相結(jié)合的探索，由此預(yù)重整應(yīng)運而生。

預(yù)重整最早產(chǎn)生于美國破產(chǎn)實務(wù)中“Pre-packaged Reorganization”的做法，〔4〕See John J. McConnell & Henri Servaes, “The Economics of Prepackaged Bankruptcy”, 4 Journal of Applied Corporate Finance 93, 94 （1991）.其優(yōu)勢在于提供了一個和諧的磋商平臺，法院的作用相對消極，各方對立情緒較少，更利于達(dá)成重整方案；對企業(yè)的負(fù)面影響較小，可以維持正常經(jīng)營活動、提高重整成功率，最終實現(xiàn)庭外重組與庭內(nèi)重整的銜接與融合。

我國對預(yù)重整的討論主要源于學(xué)界對域外模式的介紹：有觀點認(rèn)為，預(yù)重整是一種介于司法重整與庭外重組之間的混合程序；〔5〕參見季奎明：《論困境企業(yè)的預(yù)先重整》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2013 年第4 期，第43 頁。有觀點認(rèn)為，預(yù)重整分為庭外重組和破產(chǎn)重整兩個階段；〔6〕參見王欣新：《建立市場化法治化的預(yù)重整制度》，載《政法論叢》2021 年第6 期，第74 頁。還有觀點認(rèn)為，預(yù)重整是各種預(yù)先重組模式的上位概念?！?〕參見徐陽光：《困境企業(yè)預(yù)重整的法律規(guī)制研究》，載《法商研究》2021 年第3 期，第70 頁。這些僅是對預(yù)重整性質(zhì)的探討，至于具體規(guī)則，破產(chǎn)理論更是眾說紛紜，實踐做法亦是千人千面?？梢姡粢谖覈㈩A(yù)重整制度，首先要厘清該制度的基本構(gòu)成要素，為此仍要考察到該項舶來品在其發(fā)源地的實際樣態(tài)。

（二）作為快速重整手段的美國預(yù)重整

美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》未對預(yù)重整作有直接規(guī)定，預(yù)重整主要表現(xiàn)為一種快速重整手段，由該法在2005 年修訂時新增的部分款項加以肯認(rèn)?！?〕《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》第1125 條規(guī)定，債務(wù)人可以在破產(chǎn)申請前征集關(guān)系人對重整計劃的表決票，征集結(jié)果在正式重整中有效；《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》第1126 條設(shè)定了預(yù)重整的信息披露標(biāo)準(zhǔn)；《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》第341 條規(guī)定，預(yù)先完成表決票征集的表決組，正式重整時可不再表決。此外，多個地區(qū)法院亦對預(yù)重整作有規(guī)定，加利福尼亞州北區(qū)法院甚至將預(yù)重整與快速出售式重整一并規(guī)范?！?〕United States Bankruptcy Court, Northern District of California, Guidelines for Early Disposition of Assets in Chapter 11 Cases, Pre-Packaged Plans, The Sale of Substantially All Assets Under §363 （Modified on 2014）.美國破產(chǎn)法對表決以及信息披露的變通性規(guī)定，為經(jīng)預(yù)先協(xié)商的重整計劃打通了一條快速批準(zhǔn)通道。2005 年后，采用預(yù)重整的第11 章案件比例由35%提升至58%，且集中發(fā)生在債務(wù)人規(guī)模小、負(fù)債比高的案件中。但有調(diào)查顯示，經(jīng)預(yù)重整企業(yè)的再次重整率是普通重整的2 倍之高，計劃的執(zhí)行失敗率甚至超出普通重整的2 倍?！?0〕See Foteini Teloni, “Chapter 11 Duration, Pre-planned Cases, and Refiling Rates: An Empirical Analysis in the Post-BAPCPA Era”, 23 American Bankruptcy Institute Law Review 571, 580-585 （2015）.

既然內(nèi)嵌于重整制度，《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》第11 章的多數(shù)規(guī)定對預(yù)重整均有拘束力，包括分組表決、法院批準(zhǔn)等規(guī)則?！?1〕See Hon. William Houston Brown & Lawrence R. Ahern, Debtor & Creditor Bankruptcy, West’s Legal Forms, 2020, §14 Chapter 11 Plan, Disclosure Statement, and Confirmation.《聯(lián)邦破產(chǎn)程序規(guī)則》第3018 條規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)審查預(yù)重整是否留有合理的表決期限、是否向同一類型的表決組中的全體關(guān)系人送達(dá)信息披露文件和表決通知?？傮w來看，除前引《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》的變通性規(guī)定外，正式重整的其他規(guī)則對預(yù)重整并非排除適用，而是一律適用。因此，預(yù)重整在美國表現(xiàn)為一種經(jīng)預(yù)先協(xié)商的重整計劃進入正式重整后的快速審理模式。

（三）英國庭外重整的實踐情況

英國破產(chǎn)實踐中的各類私下協(xié)商制度并非預(yù)重整。其《破產(chǎn)法》中的債務(wù)人自愿安排程序（CVA）及英格蘭銀行創(chuàng)制的“倫敦模式”〔12〕See Vanessa Finch, Corporate Insolvency Law: Perspectives and Principles, Cambridge University Press, 2009, p. 220.均是債務(wù)人自我挽救的常用手段，法院在其中的地位非常消極?！?3〕See Royston Miles Goode, Principle of Corporate Insolvency Law, Sweet & Maxwell, 2005, p. 271.不過近來，英國破產(chǎn)實踐中確實產(chǎn)生了與預(yù)重整相似的模式，例如2009 年英國破產(chǎn)事務(wù)聯(lián)合委員會制作并于2021 年更新的“Statement of Insolvency Practice （SIP） 16”（以下簡稱“SIP”）。SIP是一種高度市場化的企業(yè)挽救方案，不產(chǎn)生司法凍結(jié)等強制力，且關(guān)于信息披露、關(guān)聯(lián)交易防范的規(guī)則只有指導(dǎo)性價值?！?4〕The Insolvency Service, SIP 16: Pre-Packaged Sales in Administrations （2021）.SIP 主要圍繞企業(yè)的預(yù)先收購構(gòu)建了一套行為規(guī)范，而收購效力仍要經(jīng)過法院的正式審查。針對SIP 實施情況的一份2020 年報告顯示，其影響力顯著提升，但效果并不樂觀?！?5〕The Insolvency Service,Pre-pack Sales in Administration Report（2020）. 根據(jù)報告，預(yù)重整企業(yè)的價值被嚴(yán)重低估，債權(quán)清償方案明顯失衡，擔(dān)保債權(quán)受償率提升為二倍之多，普通債權(quán)受償率不升反降。

英美破產(chǎn)實踐中的預(yù)重整其實都是正式重整的“影子”：英國的預(yù)重整以企業(yè)收購估值為規(guī)范核心，而美國則以分組表決為核心，但都著眼于對程序啟動前行為的評價，因而都不具有獨立的司法程序地位，鼓勵預(yù)重整的出發(fā)點和落腳點仍在于完善正式重整，其操作模式和發(fā)展路徑均依附于正式重整。

二、我國司法實踐借鑒預(yù)重整中的異化現(xiàn)象

我國是預(yù)重整實踐的“后起之秀”，但其發(fā)展態(tài)勢已呈“勢不可當(dāng)”之勢。2019 年《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）第115 條規(guī)定，法院受理重整申請前，債務(wù)人和部分債權(quán)人已經(jīng)達(dá)成的有關(guān)協(xié)議與正式重整計劃內(nèi)容一致的，有關(guān)債權(quán)人對該協(xié)議的同意視為對該重整計劃草案的同意，同年十三個部委聯(lián)合印發(fā)的《加快完善市場主體退出制度改革方案》也提出建立預(yù)重整的必要性。就地方層面而言，北京、上海、浙江、江蘇、廣東等多地法院均印發(fā)了預(yù)重整案件審判指引。筆者在“全國裁判文書網(wǎng)”中全文檢索“預(yù)重整”，〔16〕全國裁判文書網(wǎng)，來源：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=8d38550f1e1 72c9134db511962e94422&s21=預(yù)重整，2021 年7 月2 日訪問。對2020 年的553 件裁判文書進行篩選后得到37 起“與破產(chǎn)有關(guān)的糾紛”，根據(jù)關(guān)聯(lián)企業(yè)合并破產(chǎn)的情況整理出42 家企業(yè)預(yù)重整樣本，以此分析預(yù)重整在我國落地生根的情況。

（一）簡單復(fù)制正式重整的相關(guān)規(guī)則

通過分析相關(guān)數(shù)據(jù)可知，在42 個樣本案件中，11 個案件系由政府主導(dǎo)，其他所有案件均在法院登記，8 個案件以“破申”立案，4 個案件以“破申（預(yù)）”立案，1 個案件以“民訴前調(diào)”的方式立案，甚至有2 個案件的案號為“破產(chǎn)清算（預(yù)重整）”。就臨時管理人的指派情況來看，3 個案件由法院以競爭方式指定管理人，4 個案件由法院根據(jù)主要債權(quán)人的推薦指定管理人，8 個案件組成“評審小組”來產(chǎn)生管理人。全部案件都由法院以裁定的方式確認(rèn)管理人，且對于已進入正式重整的16 個案件，臨時管理人全都繼續(xù)擔(dān)任管理人。超過一半的預(yù)重整企業(yè)存在相關(guān)裁定顯示，其他法院基于預(yù)重整的受理而中止（終止）執(zhí)行；有2 個案件甚至顯示，預(yù)重整的受理可以阻卻債權(quán)人對債務(wù)人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)的破產(chǎn)清算申請?！?7〕參見金華市中級人民法院（2020）浙07 破終5 號民事裁定書、上海鐵路運輸法院（2020）滬7101 破申30 號民事裁定書。具體數(shù)據(jù)參見表1。

表1 破產(chǎn)預(yù)重整案件的受理情況

預(yù)重整案件受理實踐“照搬”正式重整規(guī)則的傾向，將引發(fā)以下三個方面的詰問。

第一，合法性質(zhì)疑。作為總括清償程序，破產(chǎn)法無疑構(gòu)成民事執(zhí)行程序的特別規(guī)則，這就要求破產(chǎn)法具有明確的適用邊界，并尊重程序法關(guān)于中止執(zhí)行的已有規(guī)范。2022 年《民事訴訟法》第263 條規(guī)定了法院應(yīng)裁定中止執(zhí)行的5 種情形，與破產(chǎn)有關(guān)的事件僅可能構(gòu)成法院自由裁量的對象。而《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第102 條具體列舉了5 種自由裁量事由，第1 款為“人民法院已受理以被執(zhí)行人為債務(wù)人的破產(chǎn)申請”。據(jù)此，法院對未進入正式破產(chǎn)程序的債務(wù)人采取凍結(jié)措施，缺乏依據(jù)。部分地方法院將預(yù)重整視同于正式重整、將重整規(guī)則簡單地復(fù)制到預(yù)重整中，實則剝奪了債權(quán)人獲得執(zhí)行的合法權(quán)利。

第二，體系性質(zhì)疑。眼下的預(yù)重整實踐僅部分復(fù)制破產(chǎn)重整規(guī)則，但卻沒有復(fù)制全面，這又將引發(fā)系列問題。譬如，絕大多數(shù)臨時管理人系由法院以裁定或決定的方式任免，臨時管理人的法律性質(zhì)及其職務(wù)行為的法律責(zé)任以及挑揀履行權(quán)的行使等問題均有待明確。又如，既然預(yù)重整具有中止執(zhí)行的效果，那么會否引發(fā)破產(chǎn)債權(quán)的停止計息，〔18〕參見舟山市普陀區(qū)人民法院（2020）浙0903 民初927 號民事判決書。又是否意味著個別債權(quán)人不得提起民事訴訟，即使其勝訴了，訴訟費用也無法得到賠償?！?9〕參見重慶市黔江區(qū)人民法院（2020）渝0114 民特520 號民事裁定書、舟山市普陀區(qū)人民法院（2020）浙0903 民初927 號民事裁定書。法院在上述裁決中認(rèn)為，債務(wù)人已進入破產(chǎn)預(yù)重整程序，債權(quán)人經(jīng)本院釋明后仍堅持訴訟，由此導(dǎo)致實現(xiàn)債權(quán)費用的增加應(yīng)由債權(quán)人自行負(fù)擔(dān)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，破產(chǎn)法為實現(xiàn)總括清償而設(shè)置的凍結(jié)及分配規(guī)則是自成一體的，僅復(fù)制其中的部分規(guī)則，必將導(dǎo)致體系性的不穩(wěn)定和不自洽。

第三，地方保護主義質(zhì)疑。各地法院對預(yù)重整案件辦理的探索各不相同，呈現(xiàn)出極高的“司法聯(lián)邦主義傾向”。這其實是前述兩種傾向的必然結(jié)果：既然預(yù)重整實踐僅是對正式重整規(guī)則的選擇性復(fù)制，這必然導(dǎo)致法院實際復(fù)制的重整規(guī)則之范圍存在差異，典型如預(yù)重整對關(guān)涉同一債務(wù)人的訴訟的中止效力，在北京、四川和浙江等地的法院產(chǎn)生了截然不同的裁判結(jié)果?！?0〕如中科建設(shè)開發(fā)總公司預(yù)重整案中，部分債權(quán)人申請撤回對作為保證人的預(yù)重整企業(yè)的起訴，杭州中院予以駁回并移送至預(yù)重整的受理法院，參見杭州市中級人民法院（2020）浙01 民轄終900 號民事裁定書；相反，北京和成都的法院則認(rèn)為，應(yīng)繼續(xù)審理相關(guān)案件，參見北京市高級人民法院（2019）京民終543 號民事判決書、成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2019）川0191 民初15603號民事判決書。當(dāng)前預(yù)重整司法實踐呈現(xiàn)出高度的隨意性，缺乏法律依據(jù)，在地方法院審理模式的差異和割裂之間，可能滋生地方保護主義。

（二）未充分發(fā)揮私下磋商的靈活性

分析相關(guān)數(shù)據(jù)可知，僅11 個案件系債務(wù)人自發(fā)提出預(yù)重整申請，起碼有4 個預(yù)重整案件的期限系由法院作出限制（一般為3 個月內(nèi)），起碼有16 個案件在法院的組織下進行了債權(quán)申報，11 個案件召開了債權(quán)人會議并對重整計劃進行了投票。就正式重整的啟動來看，起碼有10 個案件系由臨時管理人提出申請，甚至在1 個案件中，法院僅作有對預(yù)重整的受理裁定，在啟動正式重整時不再作出裁定。〔21〕參見蘇州市吳中區(qū)人民法院（2020）蘇0506 破2 號之一民事裁定書。具體數(shù)據(jù)參見表2。

表2 破產(chǎn)預(yù)重整案件的辦理情況

預(yù)重整的辦理實踐可能對當(dāng)事人的私下協(xié)商產(chǎn)生如下三個方面的不利影響。

第一，不當(dāng)限制了預(yù)重整的適用范圍。多份審判指引提出，預(yù)重整僅適用于上市公司、大型公司等可能“產(chǎn)生重大社會不穩(wěn)定因素的”企業(yè)。〔22〕如《南京市中級人民法院關(guān)于規(guī)范重整程序適用提升企業(yè)挽救效能的審判指引》第20 條、《深圳市中級人民法院審理企業(yè)重整案件的工作指引（試行）》第28 條。但司法實踐表明，有可能利用該程序的債務(wù)人絕非僅限于大型企業(yè)，美國破產(chǎn)法理論甚至認(rèn)為，最適合預(yù)重整的正是那些無需調(diào)整業(yè)務(wù)，只需重組資本結(jié)構(gòu)的債務(wù)人?！?3〕參見［美］查爾斯·J.泰步：《美國破產(chǎn)法新論》，韓長印等譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第1238-1239 頁。英國2014 年的一份調(diào)查顯示，預(yù)重整企業(yè)往往是那些債權(quán)集中（尤其是金融債權(quán)）、規(guī)模較小（員工在50 人以內(nèi)）的企業(yè)?！?4〕See Walton P. Umfreville C. & Wilson P., Pre-Pack Empirical Research: Characteristic and Outcome Analysis of Pre-Pack Administration, University of Wolverhampton, 2014, p.12.

第二，強調(diào)司法權(quán)的介入與信息公開，破壞自由磋商的私密性與和諧氣氛。法院以“破申”“破申（預(yù)）”的立案方式受理預(yù)重整，甚至限定案件期限，并組織開展債權(quán)申報等工作，在“全國裁判文書網(wǎng)”或“全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)”等渠道公示。這些措施固然可以提高程序的透明度，但顯然已經(jīng)與私下磋商的制度價值背道而馳。何況，在預(yù)重整期間進行公告將引發(fā)法律責(zé)任的爭議，譬如債權(quán)人不配合申報將承擔(dān)何種后果？個別債權(quán)人無意了解預(yù)重整信息，現(xiàn)經(jīng)公示后決意提起清算申請的，法院是否有理由駁回？本文并非反對預(yù)重整期間當(dāng)事人自行通知已知債權(quán)人并積極征集對重整計劃表決票的做法，只是由法院限定債權(quán)申報和表決期限等事項并對此進行全國性的公示后，本來和諧的磋商氣氛消失殆盡。

第三，預(yù)重整債務(wù)人可能受到比正式重整更為嚴(yán)苛的限制，主要體現(xiàn)為對信息披露規(guī)則的矯枉過正。在破產(chǎn)法幾乎未對信息披露作出任何規(guī)定的情況下，部分法院對預(yù)重整期間的信息披露作有“充分、完整、真實、合法”〔25〕如《南京市中級人民法院關(guān)于規(guī)范重整程序適用提升企業(yè)挽救效能的審判指引》第26 條。而《廣州市中級人民法院關(guān)于破產(chǎn)重整案件審理指引（試行）》第36 條規(guī)定預(yù)重整期間信息披露的原則和內(nèi)容則參照關(guān)于正式重整程序中的信息披露規(guī)定處理，更為可采。的要求。這固然值得肯定，但切入點似乎出現(xiàn)了偏差。在美國重整規(guī)則中，信息披露向來是法院審查的核心，因而《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第1126 條要求預(yù)重整計劃“至少達(dá)到破產(chǎn)法關(guān)于充分性的標(biāo)準(zhǔn)”。但就程序而言，預(yù)重整債務(wù)人其實可以獲取略寬松于正式重整的披露標(biāo)準(zhǔn)，因為法院僅需在最終批準(zhǔn)重整方案時一并審查信息披露的情況。而我國在制度借鑒的過程中，僅著眼于美國破產(chǎn)法關(guān)于預(yù)重整的規(guī)定設(shè)置于信息披露條款這一外觀，卻未通盤觀察到該規(guī)定實際上減輕了債務(wù)人的披露義務(wù)，最終造成了針對預(yù)重整規(guī)制信息披露的狀況，是制度移植中的不當(dāng)異化。

（三）反噬正式重整的規(guī)則和功能

從相關(guān)數(shù)據(jù)可知，在3 個案件中，法院認(rèn)為債務(wù)人雖然資不抵債，但具有重整價值，因而啟動預(yù)重整；在5 個案件中，法院認(rèn)為可以在破產(chǎn)審查期內(nèi)進行預(yù)重整。16 個進入正式重整的案件均系由管理人向法院提交工作報告，法院審查后認(rèn)為債務(wù)人具有重整價值、預(yù)重整工作基本完成。此外，有1個案件經(jīng)預(yù)重整后進入破產(chǎn)清算，〔26〕參見昆山市人民法院（2020）蘇0583 破42 號民事裁定書。還有2 個案件系清算轉(zhuǎn)重整，法院認(rèn)為前序清算程序構(gòu)成預(yù)重整。〔27〕即前述以“破產(chǎn)清算（預(yù)重整）”立案的案件，分別是江蘇揚安集團有限公司破產(chǎn)清算（預(yù)重整）案和中機環(huán)建集團有限公司破產(chǎn)清算（預(yù)重整）案。通過部分復(fù)制正式重整規(guī)則，當(dāng)前的預(yù)重整做法可能在如下四個維度反噬正式重整規(guī)則。

第一，變相提高正式重整的受理標(biāo)準(zhǔn)。以預(yù)重整作為對重整原因的考察期可能造成嚴(yán)重后果，典型如部分預(yù)重整審判指引以重整計劃的制定完成以及協(xié)商通過作為正式重整的受理前提。〔28〕如《蘇州市吳中區(qū)人民法院關(guān)于審理預(yù)重整案件的實施意見（試行）》第28 條、《深圳市中級人民法院審理企業(yè)重整案件的工作指引（試行）》第27 條。而《上海破產(chǎn)法庭預(yù)重整案件辦理規(guī)程（試行）》第3 條規(guī)定“重整可行性尚需進一步明確的債務(wù)人”可采預(yù)重整，更為可采。預(yù)重整實踐也反映出，法院均以管理人完成主要工作、主要債權(quán)人同意作為正式重整的受理依據(jù)。當(dāng)事人在法庭外達(dá)成一致意見的固然可喜，但這不應(yīng)成為法院受理重整的前提。未經(jīng)預(yù)重整的債務(wù)人幾乎不可能提供如采取了預(yù)重整的債務(wù)人那般充分的重整原因證明材料，這使破產(chǎn)救助機制對于亟待挽救但缺乏開展預(yù)重整條件的部分企業(yè)而言，變得更加不易獲取。

第二，改變破產(chǎn)程序的申請模式，剝奪當(dāng)事人的自決權(quán)。根據(jù)現(xiàn)有預(yù)重整做法，法院可以依職權(quán)向當(dāng)事人釋明應(yīng)先適用預(yù)重整并設(shè)置期限，可以依職權(quán)終止預(yù)重整；經(jīng)預(yù)重整，法院可以依職權(quán)啟動正式破產(chǎn)并決定采取何種程序。此外，臨時管理人可以接管債務(wù)人財產(chǎn)、代表債務(wù)人參加訴訟，并以工作報告的方式主導(dǎo)預(yù)重整的終結(jié)以及正式重整的啟動。甚至可以認(rèn)為，臨時管理人享有高于破產(chǎn)管理人的權(quán)限：臨時管理人在很大程度上取代了法定的重整申請人，而是作為第三方中介機構(gòu)成了真正的申請人，并與法院一同決定正式重整的啟動與走向。

第三，不當(dāng)?shù)卣J(rèn)為清算轉(zhuǎn)重整中的清算階段構(gòu)成預(yù)重整，或執(zhí)轉(zhuǎn)破可以轉(zhuǎn)為預(yù)重整。當(dāng)前司法實踐存在將破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)重整與預(yù)重整混為一談的做法，使清算中的財產(chǎn)分配協(xié)議效力延伸至重整程序中，威脅債權(quán)人利益。清算之所以轉(zhuǎn)為重整，就是為了將公司這塊蛋糕做大，使所有參與者分享企業(yè)繼續(xù)運營的價值。此時要求債權(quán)人受清算方案的約束，無異于允許股東肆意攫取重整價值，而要求債權(quán)人獨自承受程序拖延的后果。因此，債權(quán)人在清算程序中的讓步不能在轉(zhuǎn)入重整后保有拘束力，清算轉(zhuǎn)重整與預(yù)重整并無制度上的重合之處。此外，有的審判指引認(rèn)為執(zhí)轉(zhuǎn)破可以對接預(yù)重整，以賦予預(yù)重整自動凍結(jié)效力，〔29〕如《廣州市中級人民法院關(guān)于破產(chǎn)重整案件審理指引》第24 條。但預(yù)重整的自由協(xié)商性質(zhì)同樣與最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導(dǎo)意見》強調(diào)的發(fā)揮執(zhí)行庭能動性、以司法權(quán)為積極推動力的制度屬性并不契合。

第四，預(yù)重整實踐還可能導(dǎo)致破產(chǎn)規(guī)則效用的異化。典型的例子如臨時管理人無一例外地都在正式重整中擔(dān)任正式管理人，這將從很大程度上改變破產(chǎn)管理人的選任途徑。此外，預(yù)重整對正式重整的周期、債權(quán)人會議的職權(quán)以及重整計劃的磋商等規(guī)則都將產(chǎn)生重大影響。

綜上，當(dāng)前預(yù)重整的法律定位不明確，在實踐中改變了破產(chǎn)程序的當(dāng)事人申請主義，臨時管理人成了真正的申請者，法院既擁有廣泛的程序決定權(quán)，又不出具司法文書、不承擔(dān)法定責(zé)任。預(yù)重整在我國被賦予的司法效力已超過了英美國家，被注入了其“不能承受之重”。

三、預(yù)重整缺乏植入破產(chǎn)制度的理論間隙

預(yù)重整在我國落地過程中產(chǎn)生異化的根本原因在于，破產(chǎn)受理原因與受理效果之間本就具有密切的聯(lián)動關(guān)系，若貿(mào)然引入預(yù)重整并賦予其司法效力，將沖擊破產(chǎn)界限的立法功能。

（一）未達(dá)破產(chǎn)界限的債務(wù)人不應(yīng)由破產(chǎn)法介入調(diào)整

有理由認(rèn)為，未達(dá)破產(chǎn)界限的債務(wù)人不應(yīng)享受破產(chǎn)程序規(guī)則的庇護，在于如下四點理由。

第一，對不具有破產(chǎn)原因的債務(wù)人采取強制措施，缺乏法理依據(jù)。破產(chǎn)程序規(guī)則是對債權(quán)債務(wù)的重新安排、影響廣泛，因此破產(chǎn)申請的受理以及凍結(jié)措施的采納均應(yīng)以達(dá)到破產(chǎn)界限為前提?！?0〕參見韓長印、何歡：《破產(chǎn)界限的立法功能問題——兼評〈企業(yè)破產(chǎn)法〉司法解釋〈規(guī)定（一）〉的實際功效》，載《政治與法律》2013 年第2 期，第5 頁。而預(yù)重整處在僅依據(jù)部分債權(quán)人和投資人協(xié)商意向來展開磋商的階段，企業(yè)很可能尚未經(jīng)過全面、客觀的資產(chǎn)評估，無法也無需對破產(chǎn)界限作出判斷；更何況，為充分發(fā)揮自由協(xié)商的效果，本就不應(yīng)對有協(xié)商意向的債務(wù)人的資格作出過多限制。在此情況下，若認(rèn)為預(yù)重整足以產(chǎn)生司法凍結(jié)等效力，將構(gòu)成對普通訴訟程序的威脅，甚或危害交易秩序。

第二，對不具有破產(chǎn)原因的債務(wù)人采取司法措施不符合自由協(xié)商的目標(biāo)，甚至可能誘發(fā)破產(chǎn)犯罪。破產(chǎn)保護措施的核心目標(biāo)是債務(wù)人財產(chǎn)的保值增值，而非保護債務(wù)人本身?！?1〕參見齊明：《我國破產(chǎn)原因制度的反思與完善》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015 年第6 期，第115 頁。因而破產(chǎn)程序的價值導(dǎo)向與預(yù)重整中友好協(xié)商的語境不符，不宜對預(yù)重整企業(yè)直接采取凍結(jié)措施并轉(zhuǎn)移其控制權(quán)。何況，刑法中的虛假破產(chǎn)罪以破產(chǎn)申請被法院受理作為客觀要件，若賦予預(yù)重整司法效力，同時濫用該程序的當(dāng)事人游離于刑事處罰的范圍之外，很有可能加劇行為人假借破產(chǎn)手段逃廢債的道德風(fēng)險。

第三，未達(dá)破產(chǎn)界限的自由磋商行為不具有可規(guī)范的定式。盡管部分預(yù)重整案件進入了正式重整，但不宜以這種結(jié)果反推其性質(zhì)，庭外磋商的結(jié)果起碼有如下不確定性。第一種可能的情況為：若磋商“大獲全勝”，即主要債權(quán)人對企業(yè)的融資、經(jīng)營與重組達(dá)成了一致意見而其他債權(quán)不作調(diào)整，此時自然沒有啟動破產(chǎn)程序的必要，破產(chǎn)法不必介入。第二種可能的情況為：若磋商失敗后，發(fā)現(xiàn)債務(wù)人缺乏重整價值且已達(dá)到資不抵債的破產(chǎn)界限，只能申請破產(chǎn)清算。清算程序中破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方式應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定，預(yù)先協(xié)商的結(jié)果喪失價值。其實，無論磋商成功或失敗，若要啟動正式破產(chǎn)程序，均須由當(dāng)事人重新提出申請并由法院另行裁定。何況，現(xiàn)實中成功且高效的預(yù)重整往往與其他企業(yè)挽救措施相伴而行，且每個企業(yè)采取的談判方式都會根據(jù)其高管層的狀況、債權(quán)的規(guī)模和結(jié)構(gòu)等因素呈現(xiàn)出較大的差異性。預(yù)重整談判的高度商業(yè)化模式超出了破產(chǎn)法的規(guī)制范疇。

第四，正因其不確定性，預(yù)重整的規(guī)則設(shè)計必然遭遇矛盾，如關(guān)于由誰主導(dǎo)預(yù)重整程序。大債權(quán)人（尤其是擔(dān)保債權(quán)人）一般對私下重整缺乏興趣，其權(quán)利在司法程序中可以獲得充分保障。但同時，預(yù)重整又多是主要債權(quán)人引導(dǎo)的私下協(xié)商，缺乏主要債權(quán)人支持的預(yù)重整難以成功。其次，預(yù)重整信息應(yīng)否公示還是保持其私密性。宣傳是多數(shù)企業(yè)收購成功的前提，但預(yù)重整的價值似乎又在于其私密性，以維護企業(yè)商譽。這些對立的推論都可能在個案中成立，預(yù)重整的具體規(guī)則不具有由法律加以規(guī)范的價值，應(yīng)當(dāng)給予大型企業(yè)或小微企業(yè)、強勢債權(quán)人或弱勢債權(quán)人自由選擇的空間。

總之，預(yù)重整可能采取多種協(xié)商方式、轉(zhuǎn)為多種程序，參與人對程序的最終走向并不確定。破產(chǎn)法若要從起期、終期等要素來定義預(yù)重整，將無法體現(xiàn)其靈活性，甚或不當(dāng)拘束當(dāng)事人的自由協(xié)商。譬如，對于那些采取了預(yù)先協(xié)商但沒有前往法院登記的，只要預(yù)先的表決結(jié)果有效且合規(guī)，破產(chǎn)程序就應(yīng)予確認(rèn)。因此，從立法技術(shù)來看，破產(chǎn)法僅需在正式重整規(guī)則中對當(dāng)事人的先期協(xié)商作出回應(yīng)，而無需單設(shè)預(yù)重整一章，因為該制度本就不具有穩(wěn)定的范式。

（二）已達(dá)破產(chǎn)界限的債務(wù)人應(yīng)啟動正式破產(chǎn)程序

根據(jù)當(dāng)前部分司法實踐的立場，預(yù)重整企業(yè)似乎應(yīng)具備重整原因，這又意味著預(yù)重整將喪失其獨立的制度價值，與正式重整完全重合。

從法律適用來看，債務(wù)人具備破產(chǎn)原因?qū)⑴潘缘赜|發(fā)破產(chǎn)規(guī)則的適用。普通執(zhí)行程序?qū)鶆?wù)人采取“先來先得”的執(zhí)行方式，這在實現(xiàn)個別債權(quán)人利益的情況下具有高效性和合理性。而破產(chǎn)程序是為全體債權(quán)人利益進行的總括分配程序，意在解決多數(shù)債權(quán)人之間因債務(wù)人財產(chǎn)不足而發(fā)生的矛盾?！?2〕參見許德風(fēng)：《破產(chǎn)法基本原則再認(rèn)識》，載《法學(xué)》2009 年第8 期，第54 頁。這兩套規(guī)則的轉(zhuǎn)換適用時點正在于破產(chǎn)原因的觸發(fā)，在債務(wù)人具備破產(chǎn)原因后，破產(chǎn)總括清償規(guī)則便顯現(xiàn)出其相對于一般民事執(zhí)行規(guī)則的優(yōu)先性及排他性?！?3〕參見王欣新：《破產(chǎn)原因理論與實務(wù)研究》，載《天津法學(xué)》2010 年第1 期，第25 頁。

從產(chǎn)權(quán)理論來看，破產(chǎn)原因的形成將導(dǎo)致企業(yè)剩余所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，破產(chǎn)企業(yè)的存在和營運樣態(tài)將發(fā)生改變，可視之為一種僅在清算范圍內(nèi)開展活動的獨立財團，即僅依破產(chǎn)分配這一特定目的而存在?！?4〕參見韓長?。骸督⑽覈钠飘a(chǎn)財團制度芻議》，載《法學(xué)》1999 年第5 期，第54 頁。債務(wù)人一旦達(dá)到破產(chǎn)界限，原出資人的收益已固定為零因而不承擔(dān)風(fēng)險，債權(quán)人將成為公司實際上的剩余利益索取者以及決策者，此時其比股東有更大動力選擇最有助于實現(xiàn)企業(yè)價值的破產(chǎn)方案?！?5〕See Merton H. Miller, “Leverage”, 46 The Journal of Finance 479, 484 （1991）.根據(jù)權(quán)責(zé)相當(dāng)和風(fēng)險自負(fù)原則，應(yīng)當(dāng)以債權(quán)人會議取代股東（大）會作為重整程序中的決策機關(guān)，即企業(yè)內(nèi)部機構(gòu)的設(shè)置和運作將隨著破產(chǎn)程序的啟動而發(fā)生轉(zhuǎn)變。

從實際效果來看，當(dāng)債務(wù)人已經(jīng)達(dá)到破產(chǎn)界限時，放任其在破產(chǎn)程序之外開展重整計劃協(xié)商等工作，很可能引發(fā)一系列不公正的結(jié)果。英美的預(yù)重整實踐已經(jīng)暴露出了此類問題，如削弱中小債權(quán)人的談判地位和最終的分配比例、信息披露不到位且債權(quán)人難以事后舉證、嚴(yán)重低估企業(yè)價值甚至引發(fā)重整失敗等。對于重整投資人而言，由于缺乏司法凍結(jié)的保護，員工薪水不斷累積、債權(quán)利息不斷增加，債務(wù)規(guī)模不斷擴大、企業(yè)價值難以評估，外部投資人望而卻步，反而誘發(fā)了內(nèi)部人員關(guān)聯(lián)交易?！?6〕See Mark D. Plevin, Robert T. Ebert & Leslie A. Epley, “Pre-packaged Asbestos Bankruptcies: A Flawed Solution”, 44 South Texas Law Review 883, 923 （2003）.而破產(chǎn)法提供的正是一種解決債務(wù)人喪失清償能力問題的最優(yōu)方案，在理想狀態(tài)下，企業(yè)一旦具備破產(chǎn)原因，就應(yīng)當(dāng)及時凍結(jié)該時點上的債權(quán)債務(wù)格局并為后續(xù)的公平清償做準(zhǔn)備。放任當(dāng)事人滯留在私下協(xié)商階段而后由法院以裁定的方式賦予其普遍拘束力，很有可能扭曲分配的原始秩序，不利于對債權(quán)人利益的保障。

綜上，破產(chǎn)程序規(guī)則具有優(yōu)先性和一體性。對于具備破產(chǎn)原因的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)采取全面的司法凍結(jié)措施和接管措施。以重整原因作為預(yù)重整條件的觀點其實完全否認(rèn)了預(yù)重整的獨立價值，除了將此類“預(yù)重整”視為對正式重整期限的不當(dāng)規(guī)避手段外，似乎不存在其他合理的解釋。

（三）預(yù)重整不應(yīng)成為重整原因的“識別緩沖區(qū)”

部分法院還存在將預(yù)重整視為識別重整原因的緩沖階段的做法，〔37〕如《宿遷市中級人民法院關(guān)于審理預(yù)重整案件的規(guī)定（試行）》第1 條。當(dāng)然，這可能是對《九民紀(jì)要》第14 條中“重整企業(yè)的識別審查”的實踐應(yīng)對。但本文認(rèn)為，預(yù)重整不得異變?yōu)樗^的識別緩沖區(qū)。

重整價值與重整可行性是重整成功的前提，而非受理的條件。破產(chǎn)原因本就具有多層內(nèi)涵，包括當(dāng)事人提出破產(chǎn)申請的原因要件、法院受理破產(chǎn)申請的原因要件，以及法院作出破產(chǎn)宣告的原因要件?！?8〕參見韓長印：《破產(chǎn)界限之于破產(chǎn)程序的法律意義》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2006 年第6 期，第114 頁。在重整程序啟動后至重整計劃表決通過前，破產(chǎn)原因一直是處于動態(tài)變化中的法律事實，查明工作應(yīng)當(dāng)由管理人在法院的組織下進行。法律并未規(guī)定重整價值或可行性是法院受理重整的要求。相反，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第2 條的規(guī)定，重整的申請條件相對于清算更加寬松而非更加嚴(yán)苛。在較寬松的標(biāo)準(zhǔn)下，配合有效的聽證方式、程序轉(zhuǎn)化機制以及刑事懲罰措施，足以排除債務(wù)人濫用該程序的動機。況且，對債務(wù)人財產(chǎn)進行調(diào)查、追回以及問責(zé)后，破產(chǎn)無從成為逃廢債的工具。

退一步講，所謂重整原因識別緩沖區(qū)必然缺乏明晰的規(guī)則邊界。破產(chǎn)受理時產(chǎn)生的一系列司法效力均是為了維持該時點上的權(quán)利義務(wù)格局配合而成的“組合拳”，少了其中任何一個招式，均可能導(dǎo)致凍結(jié)效果的前功盡棄，甚至債權(quán)人之間的厚此薄彼。茲試舉例如下：若認(rèn)為預(yù)重整期間債務(wù)人不得對外清償債務(wù)，那么為已有債務(wù)提供擔(dān)保、放棄訴訟時效抗辯權(quán)等行為是否無效？若認(rèn)為預(yù)重整可以凍結(jié)執(zhí)行措施卻又不對偏頗清償期作起算處理，是否將于實質(zhì)上架空破產(chǎn)撤銷權(quán)？若認(rèn)可臨時管理人的接管地位，會否產(chǎn)生相應(yīng)的破產(chǎn)費用？預(yù)重整債務(wù)人可否進行共益?zhèn)谫Y？應(yīng)否對利息停止計算或作劣后處理？顯然，所謂緩沖區(qū)的法律效力難以界定。

究其本質(zhì)，重整原因識別機制與預(yù)重整分屬兩個獨立的問題。從制度的價值取向來看，預(yù)重整以挽救企業(yè)為核心目標(biāo)，往往涉及廣泛的招商引資。而重整識別則是在法院的介入下，以中立態(tài)度對企業(yè)價值作出客觀分析。二者的規(guī)則因而也差異顯著，如中介機構(gòu)在預(yù)重整中應(yīng)當(dāng)積極促成投資關(guān)系，但是在識別重整原因時便不應(yīng)介入相關(guān)交易，只負(fù)責(zé)對企業(yè)現(xiàn)況作出評估，且有義務(wù)毫不遲延地向法院報告支付不能的情形。因此，本文的結(jié)論不適用于重整識別機制，該問題與預(yù)重整為兩個不同的話題。

至此，本文從比較法研究、案例研究和理論研究這三個角度否認(rèn)了賦予預(yù)重整任何司法效力的立場——預(yù)重整不應(yīng)貿(mào)然復(fù)制重整規(guī)則，不得具有任何廣義上的司法凍結(jié)效果。只要意識到破產(chǎn)原因與總括清償規(guī)則的密切聯(lián)動、一一對應(yīng)關(guān)系，便可得出預(yù)重整在當(dāng)前的破產(chǎn)框架內(nèi)并無獨立存在基礎(chǔ)的判斷。而我國重整實踐中存在的諸多亟待改進之處，應(yīng)交由正式重整的相關(guān)規(guī)則來直接回應(yīng)。

四、破產(chǎn)法承認(rèn)和轉(zhuǎn)化預(yù)重整成果的路徑構(gòu)想

為回應(yīng)我國的重整之困，對癥下藥的解決方案應(yīng)在于正式重整中重整計劃的審批標(biāo)準(zhǔn)、信息披露標(biāo)準(zhǔn)以及分組表決等規(guī)則，以承認(rèn)和轉(zhuǎn)化預(yù)先協(xié)商的成果。即預(yù)重整是一種可以獲得破產(chǎn)法認(rèn)可的庭外磋商，是立足于正式重整的規(guī)范角度對當(dāng)事人預(yù)先協(xié)商的結(jié)果評價。

（一）破產(chǎn)法承認(rèn)預(yù)重整表決結(jié)果的邊界

《九民紀(jì)要》第115 條規(guī)定，預(yù)先表決的重整計劃與正式重整計劃應(yīng)具有一致性，這是表意人受其意思拘束的必然要求，但該規(guī)定并不周延，且欠缺法律效力。對預(yù)重整表決效力的規(guī)范，實則暗含于重整計劃自身的形成機制之中。

1. 重整計劃預(yù)先表決的后置司法屬性

一般而言，團體表決具有現(xiàn)場性和交互性，表決人不受禁反言約束。集體決議的形成是多數(shù)意思表示的化合，典型如在公司并購活動中，表決人在最終投票前均有權(quán)改變立場，即使簽訂了鎖定協(xié)議也保有違約的權(quán)利，只需承擔(dān)損害賠償責(zé)任（分手費“Break-up Fee”）。如此看來，股東會、董事會是尊重資本主權(quán)的特定儀式，〔39〕參見蔣大興：《重思公司共同決議行為之功能》，載《清華法學(xué)》2019 年第6 期，第157 頁。個別成員非經(jīng)該儀式便無法對企業(yè)發(fā)號指令。

而重整計劃的形成有其特殊性。每一位債權(quán)人乃直接地、獨立地對重整企業(yè)享有實體權(quán)利，因而在程序開啟前，債權(quán)人自然可以個別地、單獨地作出承諾，有效處分甚至部分放棄其權(quán)利，原則上不得任意撤銷。何況，債權(quán)人會議的組成和議事規(guī)則均由法律規(guī)定、表決結(jié)果由法院批準(zhǔn)，如此形成的重整計劃是兼具私主體意思自治和公權(quán)力強制審查屬性的法律文件。為鞏固預(yù)先協(xié)商的珍貴成果，應(yīng)當(dāng)允許法院在批準(zhǔn)重整計劃時否認(rèn)表決人的變卦行為，這便是預(yù)重整間接性、后置性司法效力的法理依據(jù)，是重整計劃復(fù)合屬性的具體表現(xiàn)。

如此，可對預(yù)重整表決的效力作如下界定。首先，以法院批準(zhǔn)時的情況為準(zhǔn)，對重整計劃的表決應(yīng)符合表決人意思表示真實且明確的要求，存有瑕疵的表決可以被推翻。不同于一般決議中個體的表意瑕疵不影響決議的成立與生效，〔40〕參見錢玉林：《股東大會決議的法理分析》，載《法學(xué)》2005 年第3 期，第99 頁。在法院批準(zhǔn)之前，重整計劃尚未生效，表決人仍有機會證明其意思表示存有不真實、不自由或錯誤。表決人如果僅作出“同意法院裁定”此類不清表達(dá)的，不得視為同意票。其次，僅預(yù)同意票在正式重整中繼續(xù)有效，反對票則不具有拘束力。實踐中，計劃的反對者也可能同時開展對反對票的征集，〔41〕See In re California Fidelity, Inc., 198 B. R. 567 （9th Cir. BAP 1996）.但既然預(yù)重整的目標(biāo)在于推動計劃的通過，就應(yīng)當(dāng)僅認(rèn)可同意票在正式重整中的效力，計劃反對者若主張預(yù)反對票的效力，法院應(yīng)不予支持。最后，表決作出后對重整計劃的修正不必然引發(fā)再次表決。《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》第19 條對重整計劃執(zhí)行中的變更問題作有規(guī)范，而在法院批準(zhǔn)重整計劃之前，計劃亦可能發(fā)生修正。若任何修正都將使作出的表決無效，勢必導(dǎo)致程序反復(fù)、功虧于一簣。況且，預(yù)重整中企業(yè)的資產(chǎn)還未調(diào)查完畢，對重整計劃的修正實為難以避免之舉。對此，美國《聯(lián)邦破產(chǎn)程序規(guī)則》第2002 條規(guī)定，當(dāng)事人未在法院確定的期限內(nèi)改變表決意見的，就視為保持原意見。反觀《九民紀(jì)要》關(guān)于對當(dāng)事人有重大或不利影響的修正均須重新表決的規(guī)定，該標(biāo)準(zhǔn)較為主觀，可能引發(fā)訴爭，且局限于預(yù)重整。不如由法院在計劃修正的場合通知表決人并設(shè)置一段異議期，表決人未作反對的便視為其維持原意見。

2. 重整計劃表決票征集的信息披露要求

重整計劃表決程序有其特殊要求，表現(xiàn)為法定的信息披露程序。重整中的磋商注定是一種信息高度不對稱的磋商，當(dāng)信息零碎地分布于不同利益主體時，無法形成關(guān)于企業(yè)價值的完整圖景。〔42〕參見高絲敏：《重整計劃強裁規(guī)則的誤讀與重釋》，載《中外法學(xué)》2018 年第1 期，第245 頁?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于信息披露的規(guī)范闕如，應(yīng)填補此項缺漏以規(guī)范表決票的征集行為。信息披露義務(wù)人應(yīng)在正式表決之前的合理期限內(nèi)向全體表決人寄送信息披露文件、重整計劃及相關(guān)說明等，或者采取以小組為單位的有針對性的信息披露。在美國破產(chǎn)法上，重整計劃信息披露的預(yù)設(shè)對象不是社會公眾，而是特定表決組中的“典型成員”，即披露內(nèi)容可以因表決組而異。

以表決組為單位的信息披露對預(yù)重整的開展至關(guān)重要。預(yù)重整中的協(xié)商趨于去集體化，一味要求計劃制作人進行全覆蓋的信息披露顯然不具有可操作性。預(yù)重整階段的表決票征集應(yīng)以表決組為單位，信息披露也以表決組為單位，計劃制作人向持有同類權(quán)利的全組關(guān)系人寄送信息披露聲明和表決通知，〔43〕參考美國《聯(lián)邦破產(chǎn)程序規(guī)則》第3018 條的規(guī)定，應(yīng)以“實質(zhì)性全組”為標(biāo)準(zhǔn)，保留靈活性。以保障該組表決人之間有條件開展磋商。這種以表決組為單位的信息披露模式既可以減輕當(dāng)事人確定磋商范圍、履行信息披露義務(wù)的負(fù)擔(dān)，又避免了完全私密化、任意化的表決。

預(yù)重整提升程序效率的作用也表現(xiàn)為特定組別無需再次表決?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第87 條第1 款規(guī)定，對于第一次表決中未能通過的表決組，可單獨進行第二次表決。類推于經(jīng)預(yù)重整的計劃，若能證明特定組別已經(jīng)形成有效多數(shù)決的，便無需再召集該組表決；對于預(yù)重整時僅取得部分表決人同意但未形成多數(shù)決的組別，應(yīng)當(dāng)向投反對票的表決人進行信息披露，必要時征求其意見；對于未參與預(yù)重整的組別，自然應(yīng)當(dāng)按照正式重整程序?qū)ζ溥M行信息披露并召集表決。此外，對于以預(yù)重整為由不再表決的情況，應(yīng)當(dāng)由法院裁定批準(zhǔn)，必要時舉行聽證。

綜上，重整計劃表決規(guī)則之特性以及分組信息披露之可能性是實施預(yù)重整的基礎(chǔ)，而這也意味著，預(yù)重整的結(jié)果必然面臨一定的不確定性。不合規(guī)的預(yù)重整可能降低程序效率，但這是預(yù)防債務(wù)人與大債權(quán)人預(yù)先進行點對點、信息孤立化的秘密協(xié)商后，又借助于法院強裁權(quán)以輕松“綁架”中小債權(quán)人和異議債權(quán)人的最后一道防線，實有必要加以限制。

3. 修法建議

既然對預(yù)重整表決效力的審查標(biāo)準(zhǔn)無不源于正式重整自身的表決規(guī)則，若在破產(chǎn)法中單獨開設(shè)預(yù)重整章節(jié)，相關(guān)條文將缺乏體系性，甚或與一般重整規(guī)則產(chǎn)生適用沖突。較為可行的是，在破產(chǎn)重整的現(xiàn)有條文中增添部分款項來規(guī)范預(yù)重整的表決效力，使之與重整計劃的一般規(guī)則形成邏輯的一致性以及適用的銜接性。應(yīng)增設(shè)以下四處與預(yù)重整直接相關(guān)的款項：

《企業(yè)破產(chǎn)法》第86 條新增第2 款：“當(dāng)事人在重整申請受理前，參照本法規(guī)定的表決程序作出的同意表示應(yīng)為有效?！?/p>

《企業(yè)破產(chǎn)法》第84 條新增第2 款：“若特定表決組通過預(yù)重整已經(jīng)形成多數(shù)決，法院可以裁定的方式?jīng)Q定該組不再進行重整計劃的表決?！?/p>

《企業(yè)破產(chǎn)法》第8 章加入關(guān)于重整計劃的信息披露條文，第1 款規(guī)定：“信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)于重整計劃表決前的合理期限內(nèi)，向全體表決人進行充分的信息披露，并由法院以裁定的方式審核?！钡? 款規(guī)定：“對于經(jīng)預(yù)重整的案件，法院應(yīng)當(dāng)審查受理前的表決程序是否以表決組為單位進行信息披露，且同時符合其他相關(guān)法律規(guī)范中的信息披露要求。”

《企業(yè)破產(chǎn)法》第8 章加入關(guān)于重整計劃修正的規(guī)定：“在表決作出后、法院批準(zhǔn)前修正重整計劃的，應(yīng)當(dāng)向權(quán)利受影響的表決組說明有關(guān)修正，表決人未及時提出異議的，法院可以直接批準(zhǔn)修正后的重整計劃。此規(guī)定同樣適用于對預(yù)重整計劃的修正。”

（二）破產(chǎn)法高效轉(zhuǎn)化預(yù)重整成果的通道

通過改進重整程序中的其他規(guī)則，可為經(jīng)預(yù)重整的計劃打通一條高效批準(zhǔn)通道。

1.完善正式重整的受理模式和標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)前我國的重整申請和受理之間存在較大的時間差，其間當(dāng)事人幾乎無法獲得任何司法上的保障措施，暴露在“公共池塘”的搶奪危機中，這將使預(yù)重整爭取得來的時間優(yōu)勢與和諧氣氛無以維系。有必要提升我國重整案件的受理效率，甚至可以在債務(wù)人申請破產(chǎn)的場合探索自動立案模式。

至于債務(wù)人曾采取的庭外挽救措施，不應(yīng)影響正式重整的受理標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)實情況是，大型企業(yè)往往較難利用預(yù)重整。在以組別為單位的表決規(guī)則下，債權(quán)人數(shù)量巨大或關(guān)系復(fù)雜的企業(yè)采取預(yù)重整的難度顯著增加。誠然，重整程序還面臨著職工安置等維穩(wěn)問題，政府可以指派公職人員或督辦組事先加入大型企業(yè)的挽救?！?4〕《商業(yè)銀行法》《證券法》《保險法》，以及《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》都對行政機關(guān)的接管程序作有規(guī)定。如果認(rèn)為此類政府主導(dǎo)的接管行為均屬于預(yù)重整，那么法院對這期間協(xié)商結(jié)果的事后審查權(quán)將形同虛設(shè)，所謂的銜接機制將等同于對政府主導(dǎo)下企業(yè)重組的全盤認(rèn)可。為使“愷撒的歸愷撒，上帝的歸上帝”，在司法程序啟動前，政府可以借由行政接管等措施來審慎處理國有企業(yè)重整等特殊問題，法院不宜過早介入。而在司法程序啟動后，只有符合上文標(biāo)準(zhǔn)的預(yù)先協(xié)商結(jié)果才能獲得效力的認(rèn)可，不以政府在其中的角色而轉(zhuǎn)變標(biāo)準(zhǔn)。

另一方面，預(yù)重整的快速性也并非等同于簡易性，快速性是相對于特定債務(wù)人自身而言的，即經(jīng)過預(yù)重整后有機會提升正式重整效率，這可能是獲得極為快速的批準(zhǔn)，也可能是仍窮盡法定重整期限，視個別企業(yè)情況而定?？傊?，預(yù)重整并非針對小規(guī)模企業(yè)的簡易程序或大型企業(yè)獨占的庭外輔助機制，經(jīng)預(yù)重整的正式重整與未經(jīng)預(yù)重整的正式重整一并構(gòu)成所有重整案件。

2.完善正式重整參與人的主體地位和職權(quán)分配

預(yù)重整是高度專業(yè)化的商業(yè)活動，指派一名“引導(dǎo)人”〔45〕無錫中院就在中南紅文化集團股份有限公司預(yù)重整案中啟用了“引導(dǎo)人”，本文以此用語區(qū)分于管理人。可以增強參與人的信心及配合度。引導(dǎo)人的主要職責(zé)包括監(jiān)督債務(wù)人的繼續(xù)營業(yè)、信息披露和預(yù)先磋商，并在債務(wù)人提出正式重整申請時向法院提交工作報告等。其履職應(yīng)充分利用當(dāng)事人的意思自治，并符合忠實勤勉標(biāo)準(zhǔn)。

預(yù)重整引導(dǎo)人不得在正式重整中擔(dān)任破產(chǎn)管理人，原因有三：二者的主體資格不兼容，破產(chǎn)法關(guān)于管理人選任的利益沖突回避規(guī)則〔46〕參見最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第23 條。直接否決了由預(yù)重整引導(dǎo)人擔(dān)任破產(chǎn)管理人的可能性；二者的職責(zé)性質(zhì)矛盾，預(yù)重整引導(dǎo)人的主要任務(wù)系獲取大債權(quán)人的同意，而破產(chǎn)管理人應(yīng)為全體債權(quán)人的利益履職，重新指定管理人是其正常行使撤銷權(quán)和否認(rèn)權(quán)的前提；另行任命管理人不會提高重整成本，管理人應(yīng)以實際工作量取酬，引導(dǎo)人亦可將工作成果服務(wù)于正式重整?！都~約南區(qū)法院預(yù)重整程序指引》就規(guī)定，引導(dǎo)人不得參與正式重整，但能作為證人出席聽證會；英國SIP 亦在篇首處注明，庭外磋商階段的管理人員與接管程序中的管理員是不同的概念，不可混淆。

3.完善正式重整計劃的表決和批準(zhǔn)規(guī)則

預(yù)重整的表決票征集與結(jié)果認(rèn)定均以表決組為單位，因而合理的組別設(shè)置至關(guān)重要——分類過寬會導(dǎo)致表決票征集缺乏可操作性，分類過細(xì)也可能引發(fā)公正性缺失。分組向來是重整計劃制作中的關(guān)鍵一環(huán)，其目的在于承認(rèn)不同主體所擁有權(quán)利的差異性，并提供差別對待。〔47〕參見韓長?。骸稄姆纸M到分段：重整程序中的小額債權(quán)清償機制研究》，載《法學(xué)》2019 年第12 期，第136 頁。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第84條規(guī)定了4項必設(shè)的組別和選設(shè)的小額債權(quán)組，實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了分為11個組別的做法?！?8〕參見合肥市中級人民法院（2019）皖01 破3 號之一民事裁定書。美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第1122 條采取“實質(zhì)相似”原則，判例不斷據(jù)此產(chǎn)生細(xì)化分組的具體方案，如對涉外債權(quán)單獨分組等。為提升預(yù)重整的可操作性，有必要在現(xiàn)有的法定組別外加入實質(zhì)相似的一般性分組原則，對此，法院應(yīng)以裁定的方式批準(zhǔn)分組結(jié)果，關(guān)系人有權(quán)提出異議。

法院在審查重整計劃時，應(yīng)寬嚴(yán)有度，使預(yù)重整發(fā)揮其效用而又不至于損害債權(quán)人利益：一方面應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查預(yù)重整階段的信息披露、分組表決、資產(chǎn)處置效力，以裁定的方式確認(rèn)這些行為，使當(dāng)事人有異議的對象；另一方面應(yīng)當(dāng)對預(yù)重整達(dá)成的商業(yè)方案采取較為靈活的審查方式，原則上認(rèn)可快速出售企業(yè)整體的方案，對出售時點、評估方式以及交易關(guān)聯(lián)性等方面進行審查?！?9〕參見美國破產(chǎn)法協(xié)會：《美國破產(chǎn)重整制度改革調(diào)研報告》，何歡、韓長印譯，中國政法大學(xué)出版社2016 年版，第238 頁。

五、代結(jié)語：破產(chǎn)法對預(yù)重整表決的“不射之射”

綜上所述，本文不贊成未來立法將預(yù)重整作為一種獨立的程序加以規(guī)定。一旦意識到破產(chǎn)原因與總括清償規(guī)則之間前后繼起的聯(lián)動關(guān)系，就會發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有破產(chǎn)立法不存在植入預(yù)重整制度的間隙。將預(yù)重整作為一種獨立程序納入立法的“沖動”，本質(zhì)上是對當(dāng)事人庭外協(xié)商的不信任。但其實，預(yù)重整與正式重整的目標(biāo)是完全一致的，預(yù)重整是當(dāng)事人在正式破產(chǎn)規(guī)則“陰影下”〔50〕See Vanessa Finch, “Pre-Packaged Administrations:Bargains in the shadow of Insolvency or Shadowy Bargains”, 3 Journal of Business Law 568, 568-569 （2006）.進行的磋商，理性當(dāng)事人庭外磋商的行為必然會貼近正式破產(chǎn)規(guī)則的要求，因為任何一方都可以隨時要求啟動破產(chǎn)程序以尋求司法保護。正因如此，對于當(dāng)事人在提出正式重整申請前的私下磋商行為，不宜以法律手段作出規(guī)范：私下協(xié)商的具體模式將隨著商業(yè)創(chuàng)新而不斷更新，更重要的是，法律規(guī)范對私人領(lǐng)域每躍進一步，在引致立法、司法和執(zhí)法成本的同時，真正符合當(dāng)事人意思自治的私下磋商不僅不會消失，反而會向法律之外再調(diào)整一步，即破產(chǎn)法若視預(yù)重整為司法程序，那么當(dāng)事人必然還會開展某種“預(yù)—預(yù)重整”，在這種“你進我退”的關(guān)系中，法律的介入是缺乏效益且沒有盡頭的。

實際上，破產(chǎn)法理論與實踐完全無需對預(yù)重整這種自治行為感到焦慮，因為法庭外的重整與正式重整從來都是相互促進的關(guān)系，破產(chǎn)法對私下協(xié)商而言乃是一種“不射之射”?！?1〕季衛(wèi)東教授在上海交通大學(xué)法學(xué)院2014 年畢業(yè)致辭中指出，法治思維和法治方式在中國總是處于“不射之射”的狀態(tài)，草蛇伏線、灰延千里?！安簧渲洹奔粗高@樣一種法律雖未作直接規(guī)范但是對當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則產(chǎn)生影響的引導(dǎo)力量。通過完善現(xiàn)有重整程序規(guī)則以形成對預(yù)重整計劃的快速批準(zhǔn)通道，足以讓當(dāng)事人感受到破產(chǎn)機制的有效性，使庭外協(xié)商趨于理性、合規(guī)和充滿期待！