錢葉六

目 次

一、引論：夸張從屬并非要素從屬意義上的形式

二、極端從屬性說的衰退和限制從屬性說的興起

三、對最小從屬性說的批判與限制從屬性說的堅守

四、理解和貫徹限制從屬性說應注意的問題

一、引論：夸張從屬并非要素從屬意義上的形式

一般認為，在包括我國在內(nèi)的采取“區(qū)分正犯與共犯”二元體系的國家或者地區(qū)，刑法分則規(guī)定的是具體犯罪的正犯之既遂類型，總則規(guī)定的教唆犯、幫助犯（狹義的共犯）屬于刑罰的擴張事由。由于教唆犯、幫助犯未直接實施符合構(gòu)成要件，惹起侵犯法益結(jié)果的違法行為，而是通過參與、協(xié)力、加功正犯的符合構(gòu)成要件的違法行為，惹起侵犯法益的結(jié)果，因此，就有必要明確：共犯何以要受處罰以及在何種條件下可以處罰共犯。前者涉及的是共犯的處罰根據(jù)問題，〔1〕關(guān)于共犯的處罰根據(jù)的探討，詳見錢葉六：《共犯處罰根據(jù)再思考》，載《環(huán)球法律評論》2021 年第1 期，第132-148 頁。而后者所要討論的是共犯所參與、協(xié)力或者加功的正犯行為需要滿足犯罪成立條件的哪些要件或者要素，才可以成立共犯，此乃共犯的要素從屬性（共犯從屬性程度）問題。

根據(jù)德國學者M. E.邁耶的研究，關(guān)于共犯的要素從屬性，不外乎存在以下四種立法形式（學說）：（1）極端從屬性說，認為要成立共犯，以正犯行為具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責性為必要；（2）限制從屬性說，認為共犯的成立以正犯行為具備構(gòu)成要件符合性和違法性為必要，正犯是否具有責任在所不問；（3）最小從屬性說，認為只要正犯行為符合構(gòu)成要件，便可成立共犯；（4）夸張從屬性說，認為在身份犯的共犯中，加重或者減輕正犯刑罰的事由對共犯的處罰發(fā)生影響或者說連帶作用于共犯。

與前三種學說是關(guān)于共犯成立對正犯所要具備的條件（作為“必要條件”的從屬，采用不同的形式直接攸關(guān)共犯的成立范圍）之論述不同，夸張從屬性說意指因正犯身份而進行的刑罰加減對不具有該身份之共犯處罰具有連帶作用（作為“連帶作用”的從屬），〔2〕參見［日］松宮孝明：《刑法總論講義》（第4 版補正版），錢葉六譯，中國人民大學出版社2013 年版，第214 頁。嚴格地說，其與共犯成立的必要條件無關(guān)，因而并非要素從屬性所要探討的問題。在兩者的邏輯關(guān)系上，夸張從屬形式與前三種從屬形式之間并非“擇一”的關(guān)系，而是可以作為前三種形式的補充并與其中任一種形式兼容并存。德、日、韓等國刑法均作出了因正犯固有的加減身份不連帶作用于共犯的規(guī)定，〔3〕《德國刑法》第28 條第2 款（特定的個人特征）規(guī)定：法定刑因行為人特定的個人特征加重，減輕或者免除處罰的，其規(guī)定只適用于具有此等特征的行為人（正犯與共犯）?！度毡拘谭ā返?5 條（身份犯的共犯）規(guī)定：對于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯。因身份而特別加重或者減輕刑罰時，對于沒有這種身份的人，判處通常的刑罰。《韓國刑法》第33 條規(guī)定：參與因身份關(guān)系而成立犯罪的行為，即使對于無身份關(guān)系者，亦適用前三條（共同正犯、教唆犯、幫助犯）的規(guī)定；但身份關(guān)系影響刑罰之輕重時，不以重刑處罰之。從而拒絕了夸張從屬形式。我國立法雖然缺乏類似規(guī)定，但學界歷來的共識是：身份的加減刑罰的效果，僅僅適用于具有加減身份的人，而不適用于無該身份的人?！?〕參見馬克昌：《共同犯罪與身份》，載《法學研究》1986 年第5 期，第25 頁；張明楷：《刑法學（上）》（第5 版），法律出版社2016 年版，第442-443 頁。

二、極端從屬性說的衰退和限制從屬性說的興起

極端從屬性說一度在德、日等大陸法系國家刑法學說中占據(jù)支配地位。在德國，早期作為支持該說的教義學上的根據(jù)乃是帝國刑法中的相關(guān)規(guī)定。該法第48 條（教唆犯）和第49 條（幫助犯）將作為共犯成立基礎(chǔ)的正犯行為明定為“可罰的行為”或者“重罪或輕罪”。同時，第51 條明確規(guī)定：因無責任能力而阻卻責任的場合，不存在“可罰的行為”。據(jù)此，“可罰的行為”“重罪”“輕罪”，就應做不只是指符合構(gòu)成要件的違法行為，而且還指必須是有責的行為之理解?！?〕十河太朗『身分犯の共犯』（成文堂，2009 年）53 頁參照。而在日本，二戰(zhàn)以前，受德國刑法理論的影響，當時通說以《日本刑法典》第61 條規(guī)定的“教唆他人使之實行犯罪”為依據(jù)，認為要成立教唆犯，正犯行為具備構(gòu)成要件符合性、違法性和有責性三個要素是必要的。不能否認的是，極端從屬性說是對“使之實行犯罪”這一規(guī)定最直接、最自然的解釋?！?〕參見［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017 年版，第314 頁；［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，東京大學出版社2017 年版，第294 頁。但是，極端從屬性說在德日刑法學界遭受了廣泛的質(zhì)疑。

第一，與“責任個別”原則相抵牾。犯罪成立條件意義上的責任，是指針對實施符合構(gòu)成要件且違法的行為之行為人的非難可能性。責任非難的有無完全有可能因人而異，參與者責任非難的內(nèi)容亦可能不同，因此責任的判斷應在共犯和正犯之間予以獨立地進行。所以，盡管實施了符合構(gòu)成要件且違法之行為的行為人欠缺責任，但不可以將介入了正犯行為而間接地引起構(gòu)成要件符合事實的共犯從處罰對象中排除在外。〔7〕參見［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），付立慶譯，中國人民大學出版社2018 年版，第324 頁。當然，在正犯欠缺責任的場合，背后者有時候會成立間接正犯。背后者究竟能否成立間接正犯，取決于背后者是否具有了正犯性。

第二，容易導致對間接正犯的不當定位，從而不當擴大間接正犯的范圍。例如，在教唆十二三歲刑事未成年者實施盜竊、搶劫的場合，由于被教唆者不滿足有責性條件，依據(jù)極端從屬性說，不能認定這里的教唆者成立教唆犯。但是，如若不處罰這里的教唆者，無疑會造成處罰的間隙。于是，支持該說的論者又主張按照間接正犯予以處罰。按照這一傳統(tǒng)見解，間接正犯實際上是作為替補的角色而被提出來的，旨在彌補基于限制的正犯概念和極端從屬性的立場而導致的處罰間隙。但是，這種“替補論”將會面臨如下詰難：一方面，從間接正犯屬于本來的、固有的正犯，因而應優(yōu)先于共犯予以獨立判斷的觀念來看，極端從屬性說這種“以共犯概念為前提論及間接正犯中的正犯性有無”的觀點，很難說是一種適當?shù)乃伎柬樞?。“間接正犯=不能作為教唆來處罰的范圍這一前提存在問題。對于間接正犯，不是考慮‘非共犯性’，而是有必要具備正犯性?！薄?〕［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，東京大學出版社2017 年版，第295 頁。另一方面，通常而言，十二三歲的刑事未成年者事實上已經(jīng)具備了對事物的是非辨別能力和抑止違法行為動機的規(guī)范意識，其在接受他人教唆而實施犯罪的場合，很難說其受到了背后的教唆者的支配而被評價為純粹的犯罪工具。因而，將教唆刑事未成年者一概看作間接正犯的見解，不當?shù)財U張了正犯性（實行行為性）。〔9〕參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，東京大學出版會2017 年版，第294 頁注［16］。另外，在誤以為被教唆者具有刑事責任能力而教唆其實行特定的“犯罪”的場合，依照極端從屬性說，由于被教唆者不具有刑事責任能力，因而將使他人實行“犯罪行為”作為處罰要件的教唆犯就不能成立。同時，作為背后的教唆者，因不存在利用、 支配他人實施犯罪（間接正犯）的故意，其結(jié)果就是這種情形下的教唆者不可罰，這顯然也不合理。〔10〕［日］松宮孝明：《刑法總論講義》（第4 版補正版），錢葉六譯，中國人民大學出版社2014 年版，第30-31 頁。

為了避免這種不合理的結(jié)論，德國曾在立法論上提出共犯的成立以正犯實施了“符合構(gòu)成要件的違法行為”就夠了的見解。至于正犯是否具有責任能力，在所不問。1943 年德國刑法部分修訂時采納了這一見解?！?1〕參見［日］松宮孝明：《刑法總論講義》（第4 版補正版），錢葉六譯，中國人民大學出版社2014 年版，第31 頁。該法第48 條第1 款、49 條第1 款明確將教唆犯、幫助犯的成立基礎(chǔ)之正犯行為修正為“可以通過刑罰進行威嚇的行為”，而不再要求正犯行為是有責性的行為即“可罰的行為”；第50 條規(guī)定，“數(shù)人共同參與一個行為時，各參與人分別依照自己的罪責受處罰，而無需考慮他人的責任”，從而宣示了責任的個別性原則。〔12〕十河太朗『身分犯の共犯』（成文堂，2009 年）53-54 頁參照。特別是，1975 年《德國刑法典》更是緩和了從屬性要素。該法第26 條前段規(guī)定：故意教唆他人故意實施違法行為的是教唆犯。第27 條第1 款規(guī)定：對他人故意實施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯。第29 條規(guī)定：數(shù)人共同犯罪時，各依自己的罪責受處罰，而無需考慮他人的責任?，F(xiàn)在，采用限制從屬性說在德國教義學上已沒有爭論。

如今，在日本，刑法學者們多是基于各參與人之間“違法是連帶的，責任是個別的”原則而主張限制從屬性說，但這里面臨著在教義學上如何解釋《日本刑法典》第61 條關(guān)于“教唆他人使之實行犯罪”這一規(guī)定中的“犯罪”概念問題。對此，日本傳統(tǒng)觀點多是采用了限制解釋的立場，認為此處的犯罪不需要“有責性”要件。亦即，所謂“教唆他人使之實行犯罪”，是指只要使正犯實施了符合構(gòu)成要件的違法行為即可，而不要求使正犯實施了違法且有責的行為?！?3〕參見［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》（第3 版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003 年版，第270 頁。但是，由于刑法明確規(guī)定了使正犯實行的對象是“犯罪”，所以，如果不能從論理上說明“犯罪”可以無需有責性要素的話，就不能為限制從屬性說提供根據(jù)。近年來，有學者敏銳地從實定法中發(fā)現(xiàn)了“違法意義上的犯罪”的現(xiàn)象，并在教義學上開創(chuàng)性地提出了犯罪概念具有相對性的命題。松宮教授便是主要代表，他指出，《日本刑法典》第38 條規(guī)定：“沒有犯罪故意的人，不受處罰。但法律有特別規(guī)定的，不在此限。”這里所謂的“罪”，由于成為故意的對象，因而如果再將之作包括犯罪主觀要素的解釋的話，便有自相矛盾之嫌。所以，日本刑法中的“罪”被看作僅指包括犯罪的客觀要件的情形也是存在的?！度毡拘谭ǖ洹返?1 條中的“犯罪”，亦能作同樣的解釋，亦即這里的“犯罪”不一定要解釋為包含有責性的行為，而完全可以解釋為僅僅指符合構(gòu)成要件的違法行為?！?4〕松宮孝明『刑事立法と犯罪體系』（成文堂，2003 年）262 頁參照。

在中國，傳統(tǒng)刑法理論基于一元的犯罪概念（要成立犯罪，必須是齊備犯罪成立的全部主客觀條件）認為，既然教唆犯是教唆他人犯“罪”、幫助犯是幫助他人犯“罪”，那么，要成立教唆犯或者幫助犯，就要求被教唆者或者幫助者達到法定年齡且具有責任能力。如果被教唆者或者被幫助者未達法定年齡，或者不具有責任能力，教唆者或者幫助者成立間接正犯?！?5〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第七版），北京大學出版社、高等教育出版社2016 年版，第177 頁；王作富主編：《刑法》（第五版），中國人民大學出版社2011 年版，第123 頁。盡管這并非在階層體系之下討論要素從屬性的問題，但從其關(guān)于共犯成立條件的論述來看，也可視為采取了共犯的成立要求正犯者滿足有責性條件，從而堅持了極端從屬性說。〔16〕在犯罪構(gòu)成體系的問題上，“三階層”和“四要件”都屬于理論建構(gòu)，“三階層”犯罪構(gòu)成體系在我國越來越有影響力，是客觀事實。我國刑法并無明文規(guī)定“四要件”犯罪構(gòu)成體系，那么，“三階層”體系引入我國刑法學，當然不存在任何障礙，只是刑法觀念和思維方式的轉(zhuǎn)換罷了。既然“三階層”犯罪構(gòu)成體系可以采納，那么運用要素從屬性要素以解決狹義共犯的成立等共犯論具體問題，自然也不成問題。參見張開駿：《共犯限制從屬性說之提倡——以共犯處罰根據(jù)和共犯本質(zhì)為切入點》，載《法律科學》 2015 年第5 期，第93 頁。一直以來，該見解在我國都居于通說地位，并深刻影響著司法實踐。但是，近些年來，隨著“以違法和責任”為支柱的階層構(gòu)成體系日益被學界所推崇和共犯理論研究不斷走向深入，極端從屬性說諸多缺陷逐漸為學界所認識，摒棄極端從屬性說而轉(zhuǎn)向支持限制從屬性說成為越來越多學者的選擇。

和日本情況相類似，我國刑法也沒有像德國刑法那樣要求共犯的成立以共犯故意實施“違法行為”為前提。因此，要采用限制從屬性說，同樣面臨著如何解釋我國《刑法》第29 條“教唆他人犯罪”、第27 條“在共同犯罪中起輔助作用或者次要作用的”規(guī)定中的“罪”的含義問題。筆者認為，如果能將刑法中的犯罪（罪）進行分層次（犯罪可以做違法意義上的犯罪和違法、有責意義上的犯罪之區(qū)分）的理解，并將這里的“罪”解釋為僅指符合構(gòu)成要件的違法行為，采用限制從屬性說才能獲得教義學上的根據(jù)。

從我國刑法規(guī)定來看，有些條文中的“犯罪”即指的是違法意義上的犯罪。例如，我國《刑法》第20 條第3 款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！庇捎谡斝袨椴荒芟虿徽斝袨樽尣?，所以，對于沒有達到法定年齡、沒有責任能力的人的不法侵害，完全可以進行正當防衛(wèi)。易言之，上述條款中的“暴力犯罪”不僅僅指達到法定責任年齡、具有刑事責任能力的人的暴力犯罪，即便是未達法定年齡之人或者精神病人實施的殺人、綁架、搶劫、強奸等嚴重危及人身安全的違法行為，同樣也可實施正當防衛(wèi)。2020 年9 月3 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》關(guān)于“準確把握正當防衛(wèi)的對象條件”的規(guī)定就此予以了明確。

在實務上，違法意義上的犯罪概念也逐漸被認同和接受。如2015 年5 月11 日《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8 條規(guī)定：“認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實成立為前提……上游犯罪事實經(jīng)查證屬實，但因行為人未達到刑事責任年齡等原因依法不予追究刑事責任的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。”該解釋對《刑法》第312 條“明知是犯罪所得”“犯罪所得收益”規(guī)定中的“犯罪”的理解就不要求行為主體達到刑事責任年齡。再如，2019 年10 月21 日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13 條規(guī)定：“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的認定。”該解釋對“犯罪”的理解同樣不要求行為主體達到刑事責任年齡。最高人民法院法官在對于該司法解釋的解讀性文章中提出：“行為人實施盜竊、搶劫、搶奪等犯罪行為，由于系未成年人等原因而依法不追究刑事責任的，盜竊、搶劫、搶奪等行為本身仍然具有違法性，只是缺乏有責性而不可罰。掩飾、隱瞞行為人事先通謀、事中介入的，掩飾、隱瞞行為也具有違法性，與盜竊、搶劫、搶奪等犯罪行為人在違法層面仍然成立共同犯罪，掩飾、隱瞞行為人如果具有責任，則依照盜竊、搶劫、搶奪的共犯處理。”〔17〕陸建紅等：《〈關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2015 年第17 期，第19-20 頁。

三、對最小從屬性說的批判與限制從屬性說的堅守

關(guān)于采取何種要素從屬性理論問題，晚近在中外刑法學界出現(xiàn)了支持最小從屬性說的理論動向。以下擬對最小從屬性說論者們所提出的主要理由逐一梳理并有針對性地予以批駁，進而表達對限制從屬性說的支持和堅守。

（一）單純參與他人的合法行為不可能成立共犯，進而不能作為支持最小從屬性說的根據(jù)

主張最小從屬性說的論者提出的第一個理由是，“正犯”阻卻違法，教唆者或者幫助者仍然成立共犯，只是因為共犯欠缺實質(zhì)上的違法性，所以不予處罰而已。例如，大谷實教授指出，共犯的處罰根據(jù)在于：通過正犯的實行行為，間接地引起對法益的侵害或者威脅。要成立共犯，必須具備以下兩個條件：一是存在正犯的實行行為；二是該實行行為侵害或威脅法益……因此，共犯的成立，以正犯的行為符合構(gòu)成要件，侵害或者威脅法益為要件，并不一定要求其行為具有違法性。如在教唆他人實施正當防衛(wèi)、教唆醫(yī)生實施醫(yī)療行為或者教唆父母實施懲戒子女行為的場合，正犯具有實行行為，即便其違法性阻卻，但由于產(chǎn)生了侵害法益的結(jié)果，所以，也能認可與其處于從屬關(guān)系的共犯。但是，該教唆行為是不是值得處罰卻是另外的問題。同時，教唆行為的違法性應當獨自進行判斷，在這些場合，應當作為具有社會相當性的情況否定教唆行為具有違法性。〔18〕參見［日］大谷實：《刑法講義總論》（新版第2 版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008 年版，第372 頁。針對最小從屬性說會不當擴張共犯的成立范圍的批判，十河太郎回應道，這混淆了共犯成立的必要條件和正犯要素的連帶性。有必要對要成立共犯，正犯需要具備什么樣的要素和正犯的何種要素會連帶作用于共犯加以區(qū)分性討論。最小從屬性說僅僅是關(guān)于正犯的構(gòu)成要件符合性是共犯成立的必要條件的見解，但并非主張，只要正犯具備構(gòu)成要件符合性，共犯就會受到處罰。例如，對于教唆醫(yī)生實施醫(yī)療行為、教唆正當懲戒行為等場合，可以解釋為：盡管正犯行為符合傷害罪（或者暴行罪）的構(gòu)成要件，但由于共犯未惹起違法的結(jié)果，因而否定共犯的違法性，不可罰。所以，采用最小從屬性說也是可能的?！?9〕十河太朗『身分犯の共犯』（成文堂，2009 年）226 頁參照。

本文以為，上述觀點既與立法的規(guī)定相抵牾，也不具有教義學上的妥當性，更不符合一般國民的法感情。

第一，從《日本刑法典》第61 條關(guān)于“教唆他人使之實行犯罪”這一規(guī)定來看，正犯實行“犯罪”是教唆犯的成立條件。雖然這里的“犯罪”不以有責性為必要，但顯然不能說連違法性也不需要。因為，犯罪從形式上看是觸犯了刑法規(guī)定的行為，從實質(zhì)上看是侵犯了法益的行為。但凡能夠被評價或者解釋為犯罪的，一定是為刑法所負面評價，并為刑法禁止、所反對的行為。而對于正當防衛(wèi)、醫(yī)生外科手術(shù)等行為，盡管說已經(jīng)符合構(gòu)成要件，并客觀上造成了“損害”他人利益的結(jié)果，但我們顯然不能說這些行為違反了法律規(guī)定，因而為刑法所禁止或者所反對，毋寧說是得到法律的授權(quán)，因而為法律所允許或者支持。從實質(zhì)上來評價，也不能說這些行為屬于應受到負面評價的違法行為（實行行為），反而是有益于個人或者社會的正當行為。所以結(jié)論是，僅僅符合構(gòu)成要件而阻卻違法的行為就不可能被解釋為“犯罪”。相反，但凡被評價為犯罪的，至少要求行為具備構(gòu)成要件且違法。教唆他人實施正當防衛(wèi)或者請求醫(yī)生對病患家屬實施外科手術(shù)的，并非屬于教唆他人實行“犯罪”，也就不能被認定為應受刑法負面評價的教唆犯或者幫助犯。

第二，從共犯的處罰根據(jù)角度來看，之所以刑法規(guī)定正犯和共犯等參與犯類型并給予否定性評價和譴責，在于其共同參與違法行為，惹起侵犯法益的后果。直接正犯是直接實施符合構(gòu)成要件的行為、惹起侵犯法益后果的犯罪類型；共同正犯是共同實施符合構(gòu)成要件的行為、惹起法益侵犯后果的犯罪類型；間接正犯是通過支配他人實施構(gòu)成要件行為、惹起侵犯法益后果的犯罪類型；教唆犯與幫助犯則是間接參與直接正犯的構(gòu)成要件行為，間接地惹起侵犯法益后果的犯罪類型。換言之，共犯的處罰根據(jù)在于，共犯通過參與、協(xié)力或者加功正犯者的構(gòu)成要件行為，間接地侵害了法益。但對于正當防衛(wèi)、醫(yī)生實施外科手術(shù)、警察拘捕犯罪嫌疑人等行為，即使認為其具備了相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件符合性，客觀上造成了對他人利益的“損害”，但由于這些行為例外地因立法或者刑法理論的承認而阻卻違法，因而也就缺乏將之作為正犯予以否定性評價的實質(zhì)根據(jù)。相應地，教唆或者幫助他人實施這些合法行為的，也就不具有作為共犯進行否定性評價的前提或者根據(jù)，相反應得到法律的允許甚至是鼓勵。最小從屬性說卻要肯定從屬于這種違法阻卻行為的共犯現(xiàn)象，亦即，將教唆或者幫助他人實施正當防衛(wèi)、醫(yī)生外科手術(shù)、警察拘捕犯罪嫌疑人等的行為，看作為應予否定性評價之犯罪參與類型的共犯，顯然不合常理，難以讓人接受。正因為如此，學者們才認為，為了將這些參與者排除在處罰對象之外，有必要采用“共犯的成立，以正犯的行為達到構(gòu)成要件符合性且違法的程度為必要”之限制從屬性說；〔20〕內(nèi)藤謙『刑法講義総論（下）Ⅱ』（有斐閣，2002 年）1354-1355 頁參照。“構(gòu)成要件符合性以及違法性展示了行為的客觀屬性，只要是無法肯定這些屬性，從法益保護的觀點出發(fā)，不要求將其作為刑法處罰的對象。另外，存在構(gòu)成要件符合性但在違法性被阻卻的場合，該行為并不違法，在刑法的限度內(nèi)就不能成為禁止、抑制的對象這一點是不變的。從而，肯定將對于法令行為予以援助的行為作為處罰對象的最小從屬性說就是不妥當?shù)摹瓘倪@樣的理解出發(fā)，為了追究對正犯行為引起、促進作用的共犯（教唆、幫助）的‘二次責任’，就可理解為正犯行為具備構(gòu)成要件符合性以及違法性這一點就是必需的要件?！薄?1〕［日］山口厚：《刑法總論》（第3 版），付立慶譯，中國人民大學出版社2018 年版，第324 頁?！敖趟艋蛘邘椭苏敺佬l(wèi)的，正犯具備構(gòu)成要件該當性，但缺乏違法性，教唆行為、幫助行為也就不具有違法性，所以，共犯不成立?！薄?2〕周光權(quán)：《刑法總論》（第三版），中國人民大學出版社2016 年版，第343 頁。

第三，在問題的思考邏輯上，最小從屬性說在承認協(xié)力、加功阻卻違法行為的參與者構(gòu)成共犯的同時，又基于該參與人的行為沒有惹起違法的結(jié)果而否定其違法性進而得出不可罰的結(jié)論，終究還是與限制從屬性說殊途同歸。關(guān)鍵是，這種先肯定違法阻卻行為的參與者成立共犯然后又否定其違法性及其可罰性的分析過程，對參與者的行為性質(zhì)不當?shù)刈隽朔穸ㄐ栽u價，從而不當?shù)財U大了共犯的成立范圍，不僅不符合一般國民的法感覺，而且無任何實際意義，完全是一道多余的司法“工序”。

第四，即使同屬支持最小從屬性說陣營的學者，也有明確反對將“單純地參與他人的合法行為”情形評價為共犯的觀點。如周嘯天博士指出，“單純對合法行為的參與，例如，給已經(jīng)陷入火海的人一把榔頭，讓他人砸壞鄰居家窗戶而逃出的人；眼看他人就要受到不法分子攻擊給他人一根木棍，告訴他人‘快防衛(wèi)’的人，都并未違背法規(guī)范的期待，系引起了一個‘有價值’（保護了更高法益）的結(jié)果從而不可罰。因為在這些場合，法律已經(jīng)在法益沖突中作出了選擇，即保護一個較高的利益，行為人只是遵從法律所發(fā)出的規(guī)范命令而為之，其行為完全合法?！薄?3〕周嘯天：《最小從屬性說的提倡：以對合法行為的利用為中心》，載《法律科學》2015 年第6 期，第79 頁。論者所言甚是，在單純地參與他人合法行為的場合，由于兩者的行為都不違法，所以，在根本上就不能將他們謂之為“正犯”和“共犯”。

（二）承認共犯違法的相對性并不能為最小從屬性說提供理論根據(jù)

限制從屬性說與最小從屬性說之間的根本對立點在于是否全面地承認共同犯罪參與人之間的違法的相對性。具體言之，這種違法的相對性包括兩種情形：一是正犯違法，并不必然導致共犯違法，不排除共犯例外地阻卻違法情形的存在；二是正犯合法，并不必然帶動共犯合法，不排除共犯例外的違法情形存在。本文認為，應堅持“共犯可以例外地不違法”的違法相對性（正犯違法，共犯例外地不違法），反對同時主張“共犯可以例外地違法”的全面的違法相對性（正犯合法，共犯例外地違法）之觀點。

1.承認共犯可例外地不違法與堅持限制從屬性說并不矛盾，其是以堅持限制從屬性說為前提

共犯違法的例外相對性，意指正犯的違法未必一定連帶作用于共犯，即在承認共犯對正犯的違法通常具有從屬性（只有正犯違法，共犯才可能違法；如若正犯不違法，共犯就不可能違法）的前提下例外地承認共犯的阻卻違法（正犯違法，但共犯未必違法），而最小從屬性說涉及的問題是，只要正犯行為具有構(gòu)成要件符合性（即便不違法，實際上也不要求正犯違法），共犯亦能成立。共犯違法的例外相對性討論的核心問題是正犯違法并連帶作用于共犯，只是共犯在例外地具備阻卻違法事由時否定其成立（簡單地說，討論的是共犯例外地不成立的問題），這恰恰是對限制從屬性說所要求的共犯的違法對正犯違法之從屬性原則的堅守，而非最小從屬性說所要討論的“只要正犯符合構(gòu)成要件（即使不違法），共犯亦能成立”的問題。由此，從共犯違法的例外相對性理論并不能推導出最小從屬性說的結(jié)論。

2.正犯阻卻違法，共犯例外地違法的命題難以站得住腳

第二種意義上的違法相對性，是指“正犯阻卻違法（合法），共犯違法”的情形，即主張共犯的違法雖然原則上具有連帶性，但違法阻卻事由的有無，應當依照違法阻卻事由的旨趣根據(jù)各個行為人而做個別判斷，因而，完全可能存在正犯具備違法阻卻事由從而合法，共犯不具備違法阻卻事由從而違法的情況。〔24〕參見周嘯天：《最小從屬性說的提倡：以對合法行為的利用為中心》，載《法律科學》2015 年第6 期，第77 頁。平野龍一博士就此做了論證，他指出：若正犯的行為與結(jié)果均不違法，共犯亦無須對此承擔罪責，限制從屬性說的觀點原則上是正確的，但也不能排斥正犯行為合法而共犯行為違法這種例外。例如，假定構(gòu)成正當防衛(wèi)以存在防衛(wèi)的意思為必要，若正犯具有防衛(wèi)意思而共犯并無此意思，就屬于例外情形。因此，嚴格地說，共犯從屬于正犯的構(gòu)成要件符合行為，至于是否違法應做個別探討，故最小從屬性說最為合適?！?5〕平野龍一『刑法総論Ⅱ』（有斐閣，1975 年）358 頁參照。王昭武教授進一步以“制造利益沖突狀態(tài)”為例進行了論證。X 意圖利用Z 的正當行為殺死Y，便教唆Y 攻擊Z，然后告訴不知情的Z，Y 要攻擊他，讓他做好防衛(wèi)的準備。Y 果真攻擊Z，因Z 事先有防范，Y 因此受重傷。因Z 具有防衛(wèi)的意思而構(gòu)成正當防衛(wèi)，阻卻違法性；但X 并無防衛(wèi)的意思，不能構(gòu)成正當防衛(wèi)，其行為并不因Z 不具有違法性而隨之喪失違法性，因而正犯合法并不必然帶動共犯合法。因此，利用他人的正當防衛(wèi)實現(xiàn)犯罪的，應構(gòu)成教唆犯。〔26〕參見王昭武：《論共犯的最小從屬性說——日本共犯從屬性理論的發(fā)展與借鑒》，載《法學》2007 年第11 期，第104 頁。

應當說，在上述“制造利益沖突狀態(tài)”的事例中，由于被利用者的行為屬于正當行為而阻卻違法，因此，如果認為利益沖突狀態(tài)的制造者對正當防衛(wèi)的教唆應評價為犯罪參與之教唆犯的話，最小從屬性說就能獲得正面支持。實際上，這也是限制從屬性說所面臨的最大挑戰(zhàn)。

但是，如前所述，教唆犯是指教唆他人犯罪，顯而易見，教唆他人“實施合法行為”的，不可能評價為是教唆他人“犯罪”。本文傾向于認為，對于上述“制造利益沖突”的情形，本質(zhì)上屬于由于X 是基于直接加害Y 的意思而人為地使得Y 和Z 的利益陷入對立狀態(tài)，并有意識地利用Z 的“合法行為”達到加害Y 的目的，屬于原因上違法。進一步分析，對X 來說，因其并非單純地參與對他人的正當防衛(wèi)行為，而是人為地使得原本Y 和Z 的利益陷入對立狀態(tài)，并有意識地主導著這種沖突的走向。一體地考察X 先后實施的兩個行為，可以肯定X 的正犯性。〔27〕小林憲太郎『刑法総論』新進社，2014 年）56-57 頁參照。在性質(zhì)上，X 屬于“利用合法行為的間接正犯”，而非屬于“對合法行為的教唆”?！?8〕就X 對Y 的教唆而言，應成立故意殺人罪的教唆。結(jié)合對Z 的合法行為的利用這一點來考察，X 應構(gòu)成對Y 故意殺人之教唆犯和對Z 故意殺人之間接正犯的競合，應擇一重罪處斷。

另外，最小從屬性說論者還通過其他相關(guān)“制造利益沖突狀態(tài)”的事例來論證最小從屬性說的妥當。一是，先教唆他人子女小偷小摸，再教唆其父母對其實施懲戒行為的，由于是教唆人自己創(chuàng)造了這種“利益沖突狀態(tài)”，因而屬于利用合法行為的違法行為，有可能成立故意傷害罪的教唆犯?！?9〕參見王昭武：《共犯處罰根據(jù)論的反思與修正：新混合惹起說的提出》，載《中國法學》2020 年第2 期，第249 頁。

二是通過捏造事實，使警察合法地羈押了清白之人，或者使之被法院判處死刑并被執(zhí)行，屬于利用警察或者法院之合法行為的違法行為，有可能構(gòu)成非法拘禁罪或故意殺人罪的教唆犯?！?0〕參見王昭武：《共犯處罰根據(jù)論的反思與修正：新混合惹起說的提出》，載《中國法學》2020 年第2 期，第249 頁；周嘯天：《最小從屬性說的提倡：以對合法行為的利用為中心》，載《法律科學》2015 年第6 期，第80 頁。

本文不同意論者對上述問題的分析過程和結(jié)論。在上述的事例一中，只要父母懲戒行為沒有過度而被評價為非法的話，就不可能認定教唆者構(gòu)成教唆犯。至于教唆他人子女小偷小摸的，則有可能成立盜竊罪的教唆犯。當然，如果父母懲戒行為過度，導致子女受到嚴重傷害或者死亡的，這屬于對違法行為的教唆，而非針對合法行為的教唆。對于被教唆人引起的違法結(jié)果，應根據(jù)責任主義原則來判定行為人是否需要承擔以及如何承擔刑事責任。

至于事例二，首先，對于公安司法機關(guān)來說，因行為人的誣告而在事實認定上發(fā)生錯誤，致使原本無罪之人遭到錯誤逮捕、羈押乃至被判了死刑并最終執(zhí)行，這不能不說是一種違法的結(jié)果（因此會產(chǎn)生刑事賠償責任的問題）。所以，即使認為誣告者可以成立非法拘禁罪或者故意殺人罪的教唆犯（對非故意的違法行為的教唆），但由于這里的“正犯”行為具有違法性，因而也就不具備最小從屬性說所主張的“共犯的成立無需要求正犯具有違法性”這一前提。這里涉及的是：共犯的成立是否要求正犯具有故意以及各參與人之間的罪名是否要求一致的“罪名獨立性”問題?！?1〕根據(jù)共同犯罪是一種“違法形態(tài)”和“罪名獨立性”原理，在相關(guān)公安司法人員有過失的情況下，可能構(gòu)成玩忽職守罪。至于誣告者，則構(gòu)成非法拘禁罪、故意殺人罪的教唆犯和誣告陷害罪的想象競合犯，應予擇一重罪處斷，或者徑直評價為誣告陷害罪的加重情節(jié)。

基于以上分析，可以得出如下結(jié)論：能夠成為刑法上的犯罪參與類型并給予否定性評價和譴責的共犯，首先必須是參與了他人的“違法行為”，或者說教唆、幫助他人實施了“違法行為”。教唆或者幫助他人實施“合法行為”的，顯然不能認為是教唆或幫助他人實施“犯罪”。一言以蔽之共犯的成立還應以正犯行為具備違法性為前提。但需要注意的是，在類似行為人有意制造利益沖突的場合，基于背后者對利益沖突的制造以及其對結(jié)果走向的主導，應認定其成立“利用合法行為的間接正犯”（而非成立“對合法行為的教唆犯”），但這是基于背后者的行為所具有的正犯性而獨立進行的判斷，與要素從屬性問題無關(guān)。其次，必須是（違法地）參與了他人的違法行為，雖然行為人參與了他人的違法行為，但如果參與的他人違法行為所侵犯的法益對參與者自己來說不受刑法保護（即存在違法阻卻事由）的話，作為參與者則例外地不違法。

（三）限制從屬性說可以對新型網(wǎng)絡共同犯罪的處理做出妥當?shù)慕忉?/h3>

支持最小從屬性說的論者王昭武教授指出，“在網(wǎng)絡空間中，幫助行為很多時候表現(xiàn)為‘一對多’甚至‘多對多’的樣態(tài)，一個幫助行為人或者多個幫助行為人往往針對多個相同甚至不相同的犯罪行為或者一般違法行為提供幫助。這樣正犯行為雖然是實行行為，但不具有違法性，幫助行為的社會危害性遠超正犯行為的現(xiàn)象就成為常態(tài)。這樣一來，若仍然固守限制從屬性說以及以此作為理論基礎(chǔ)的上述共犯處罰根據(jù)論（筆者注：指的是混合惹起說），處罰共犯時以正犯行為具有違法行為為前提，則很多時候就無法處罰此類幫助行為人，在司法實踐中勢必面臨新型網(wǎng)絡犯罪的入罪困境，進而招致傳統(tǒng)共犯理論已經(jīng)無法有效應對此類犯罪的批判”。〔32〕王昭武：《共犯處罰根據(jù)論的反思與修正：新混合惹起說的提出》，載《中國法學》2020 年第2 期，第239-240 頁。另外，王教授進一步分析道，在幫助他人進行信息網(wǎng)絡犯罪活動的場合，即使正犯的行為屬于一般違法行為，即未達刑事違法性的程度，共犯也能成立。而由于這里的正犯行為不具有違法性，因而有必要改采最小從屬性說。

本文以為，王教授的上述論證邏輯值得商榷。第一，一般而言，要成立幫助犯，要求所參與、協(xié)力的正犯行為的違法性應達到值得刑罰處罰的程度，但是，在“一對多”“多對多”新型網(wǎng)絡犯罪的場合，分別地考察，每個被幫助者所實施刑法分則規(guī)定的行為（如盜竊、詐騙等）的違法性未達到值得刑罰處罰的程度或者無法查證其是否達到犯罪程度，但考慮到此類幫助行為本身具有十分嚴重的社會危害性，應例外地認定成立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。但是，即使承認這種例外，也至少要求被幫助者實施的是刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件所能涵攝的行為（只是該行為的違法性程度未達到值得刑罰處罰的程度），〔33〕根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2021 年10 月21 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7 條規(guī)定，刑法第二百八十七條之一規(guī)定的“違法犯罪”，包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。而非刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件所不能涵攝的其他一般違法行為（如出租人不按規(guī)定登記承租人姓名、身份證件種類和號碼〔34〕《治安管理處罰法》第57 條規(guī)定，房屋出租人將房屋出租給無身份證件的人居住的，或者不按規(guī)定登記承租人姓名、身份證件種類和號碼的，處二百元以上五百元以下罰款。）。第二，在“一對多”“多對多”的網(wǎng)絡犯罪的場合，說這里的正犯行為未達到值得刑罰處罰程度的違法性倒不存在問題，但如果說正犯行為不具備違法性，并依據(jù)這一點而轉(zhuǎn)向支持最小從屬性說，不免讓人感到奇怪。就共犯行為指向的眾多正犯分別觀察，可能其違法結(jié)果均未達到值得刑罰處罰的程度，但整體地考察，無疑已經(jīng)達到了值得刑法處罰的程度，由此讓共犯對其參與行為所引起的結(jié)果負責，這原本就是因果共犯論的應有之義。所以，在“一對多”“多對多”的網(wǎng)絡犯罪的場合，并非“共犯的成立無需正犯行為具有違法性”，相反，共犯的成立要求其所教唆、協(xié)力或者加功的正犯行為具有違法性，只不過無需要求各個正犯的行為必須達到可罰的違法性程度而已。

（四）堅持行為共同說恰恰意味著要采取限制從屬性說，而非最小從屬性說

共同犯罪涉及的本質(zhì)問題是：共同犯罪中的“共同”究竟是指在哪些方面共同。采用不同的觀點，會導致在要素從屬性問題上的不同結(jié)論。犯罪共同說主張，共同犯罪是指共同實施特定的犯罪，不僅要求“違法行為的共同”，而且要求“責任的共同”。堅持共同犯罪說，容易導致極端從屬性說的結(jié)論。相反，如果堅持行為共同說，表明只要參與人共同地實施了違法行為，即可成立共犯，至于責任是否共同或者具有從屬性，在所不問，這樣容易導致采用限制從屬性說的結(jié)論。

但是，支持最小從屬性說的論者王昭武教授指出，如果共同犯罪的本質(zhì)是“犯罪”的共同，理所當然至少應采取限制從屬性說；如果是“行為”的共同，則要成立共同犯罪，共同正犯之間理應只要共同實施“行為”即可；要成立（廣義的）共犯，理應只需從屬于正犯的實行行為，完全可以采用最小從屬性說，而未必采用限制從屬性說。相反，一邊采取行為共同說，主張共同犯罪是“行為”的共同，一邊卻堅持限制從屬性說，要求正犯行為還必須具有違法性，這之間是否存在理論上的一致性與自洽性？〔35〕參見王昭武：《共犯處罰根據(jù)論的反思與修正：新混合惹起說的提出》，載《中國法學》2020 年第2 期，第243 頁。

本文以為，王昭武教授關(guān)于行為共同說和限制從屬性說之間存在理論上的不一致和自洽性的疑問，究其根源，是囿于其對“行為共同說”中的“行為”做了不當理解。在王昭武教授看來，共同犯罪中的“共同”是指“行為的共同”。至于“行為的共同”指的是僅需構(gòu)成要件行為的共同，而無需要求違法的共同。照這樣理解的話，對于請求警察逮捕犯罪嫌疑人被害人、協(xié)助醫(yī)生實施外科手術(shù)的護士，也要分別構(gòu)成非法拘禁罪、故意傷害罪的共犯，這不僅不符合刑法教義學原理，亦不符合一般人的法感情，此其一。其二，“行為共同說”，是相對于“犯罪共同說”來說的，并與之相區(qū)分，旨在明確共同犯罪的成立無需在責任上具有共同性（共同正犯）或者從屬性（狹義的共犯），而并非連違法性的共同都不需要。誠如張明楷教授所指出的：“共同犯罪是違法形態(tài)，共同犯罪中的‘犯罪’首先是指違法層面意義上的犯罪。而完全意義上的犯罪包括符合構(gòu)成要件的違法與責任兩個方面，所以，對共同犯罪應當采取行為共同說。換言之，共同犯罪是指數(shù)人共同實施了刑法上的違法行為，而不是共同實施特定的犯罪。”〔36〕張明楷：《刑法學（上）》，法律出版社2016 年，第393 頁。其三，在表述上，王昭武教授使用“實行行為的共同”或者“從屬于實行行為”此類表述，但實際上實行行為是犯罪的實行行為，是與預備行為相區(qū)分，是對法益侵害具有現(xiàn)實、緊迫危險，并應予否定評價的行為，亦即實質(zhì)上具有違法性。顯而易見，我們不能認為醫(yī)生實施外科手術(shù)、警察對嫌疑人逮捕等屬于犯罪的實行行為。由此，既然認為行為的共同是“實行行為”的共同，那么，要求違法性的共同也就是自然而然的結(jié)論。

綜上所述，共同犯罪的成立雖然不要求責任的共同，但至少要求違法性的共同，由此，堅持行為共同說，不僅不會與限制從屬性說發(fā)生沖突，相反是邏輯自洽的結(jié)論。

四、理解和貫徹限制從屬性說應注意的問題

（一）堅持限制從屬性說并不等于承認違法的絕對連帶性

依據(jù)限制從屬性說，共犯的成立以正犯行為具備構(gòu)成要件符合性和違法性為必要。但這并非說，僅憑正犯行為具備構(gòu)成要件符合性和違法性這一點，就能直接推導出共犯違法的結(jié)論。共犯是否違法，應根據(jù)正犯行為所侵犯的法益對共犯來說是否同樣受到刑法的保護來判斷。通常而言，在作為第一次責任類型之正犯違法的情況下，作為第二次責任類型之教唆、幫助自然也就違法。但是，例外的是，在教唆者、幫助者具備違法阻卻事由時，讓其承擔共犯責任的根據(jù)就不妥當。在此意義上，正犯行為具備構(gòu)成要件符合性和違法性，是共犯成立的“必要條件”，而非“充分條件”，正犯的違法未必一定連帶作用于共犯。例如，張某和同寢室的女生李某發(fā)生矛盾，懷恨在心，便把李某的照片發(fā)給網(wǎng)上認識的流氓陳某，指使陳某晚上偷偷潛入其寢室強奸該女生，并打給對方1 萬元。結(jié)果半夜的時候，李某因腹痛去了校園診所。陳某半夜爬進寢室后，發(fā)現(xiàn)屋內(nèi)僅有一名女生（實際為張某），誤以為是李某而實施了強奸。本案中，對于陳某而言，屬于對象的認識錯誤。由于作為實際被強奸的被害人之張某不存在放棄性自主權(quán)之法益的承諾，因而，這種對對象的認識錯誤不影響陳某行為的違法性，應認定其構(gòu)成強奸罪的既遂。但是，對于張某本人而言，既是教唆者，又是被害人，其教唆行為雖然客觀上引起了他人對自己法益的侵害后果，但對自己而言，其教唆行為惹起的結(jié)果應評價為“自己侵害了自己”，并非是一種違法結(jié)果，從而也就無需就自己被強奸的后果承擔教唆犯的責任。至于張某可能構(gòu)成強奸（室友）預備犯的教唆，則是另一碼事。

由此，堅持限制從屬性說，是要承認違法的相對性。然而，在違法相對性的理解上，僅僅是指“正犯違法，共犯例外地阻卻違法”的情形，而不包括“正犯阻卻違法，共犯違法”的情形。

（二）堅持限制從屬性說并非意味著否定間接正犯現(xiàn)象

需要注意的是，間接正犯的判斷并非是在共犯的要素從屬性的討論中進行的。亦即，在判斷路徑上，應摒棄間接正犯是為了彌補限制的正犯概念和極端從屬性說的處罰間隙而存在的“替補論”思維（不能成立共犯的范圍=間接正犯），而是要堅持間接正犯本來也是正犯，應從其自身所具有的正犯性予以獨立地并優(yōu)先于共犯判斷的路徑?！?7〕所謂間接正犯的正犯性，意指雖然沒有直接動手實施犯罪，但是能夠?qū)⑺水斪鞴ぞ咭粯永?，進而達到對犯罪事實進程的支配。只有在不成立間接正犯的情況下，才依據(jù)限制從屬性的原理判斷是否可能成立共犯。例如，對于類似教唆五歲幼兒偷拿鄰家財物的，顯然不能說，由于五歲幼兒偷拿鄰家財物的行為客觀上具備了盜竊罪的構(gòu)成要件符合性和違法性，依據(jù)限制從屬性說，教唆者應成立教唆犯。相反，根據(jù)間接正犯獨立地優(yōu)先判斷的原理，由于五歲的幼兒根本上缺乏對自己行為的性質(zhì)的認知能力，其只不過是教唆者的犯罪工具，因而，對于教唆者應當以間接正犯論處。

再如，教唆十二三歲的刑事未成年者盜竊的，究竟是成立間接正犯抑或教唆犯，同樣也需要堅持正犯優(yōu)先、共犯其次的判斷路徑。只有在不成立間接正犯的情況下，才考慮是否成立共犯。由于十二三歲的刑事未成年者已經(jīng)具有了大是大非的辨別能力，對于自己行為的性質(zhì)一般已具有相當明確的認識，難以認為教唆人將其當作犯罪工具而加以支配，因而也就不能認定為間接正犯。在間接正犯不成立的情況下，我們再進一步考慮是否成立教唆犯。根據(jù)限制從屬性說，由于被教唆的十二三歲的少年的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件符合性和違法性，因而教唆者成立盜竊罪的教唆犯。但是，需要指出的是，教唆十二三歲的少年使之實施違法行為的，成立教唆犯屬于一般的情況，不排除有時有成立間接正犯的可能。而是否可能成立間接正犯，同樣根據(jù)間接正犯的正犯性原理加以判斷。在日本，就曾發(fā)生過利用意思自由受到壓制的12 歲養(yǎng)女盜竊構(gòu)成間接正犯案，〔38〕參見昭和58 年9 月21 日刑集37 卷第7 號，第1070 頁。日本最高法院針對養(yǎng)父命令平日里稍不順從自己，就用煙頭燙其面孔、用刀在臉上劃的12 歲養(yǎng)女去盜竊一案判決表示，行為人利用素來畏懼自己的言行、意思自由受到壓制的女兒實施盜竊，因此，行為人應成立盜竊罪的間接正犯。在本案中，最高法院的判旨可以說是以當刑事未成年者的意思沒有受到壓制時應成立教唆犯這一點為前提的，這實際上是向限制從屬性說的傾斜。〔39〕內(nèi)藤謙『刑法講義総論（下）Ⅱ』（有斐閣，2002 年）1354 頁參照。對此，可以做進一步的分析，本案中，如若不是作為被告人的養(yǎng)父行為具備了“正犯性”，養(yǎng)父完全有成立教唆犯的空間。而正由于養(yǎng)父在很大程度上對自己的養(yǎng)女的違法行為具有支配性，從而也就排除了根據(jù)要素從屬形式思考問題的空間。

還如，醫(yī)生將摻有毒藥的注射液遞給不知情的護士，讓其給患者打針，結(jié)果致患者死亡。此種情況下，護士無故意這一點本身不能為醫(yī)生構(gòu)成間接正犯這一點提供基礎(chǔ)。因為，根據(jù)限制從屬性說，即使護士無故意，也可以認定醫(yī)生成立共犯。從實質(zhì)的角度來分析，醫(yī)生和護士之間的身份也是重要因素。相反，通常而言，重要的是護士遵從醫(yī)生的意志的實際可能性大，因而應考慮成立間接正犯。

綜上，間接正犯的正犯性與緩和要素的從屬性問題無關(guān)，需要另外加以論證。不能通過被利用者的行為是否具有“構(gòu)成要件符合性和違法性”抑或“具有構(gòu)成要件符合性、違法性和有責性的行為”來進行形式化的討論。間接正犯的正犯性需要通過能否說得上是“自己的犯罪行為”來決定?！?0〕［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，東京大學出版會2017 年版，第295 頁。

（三）承認利用他人的合法行為之間接正犯現(xiàn)象并非意味著堅持最小從屬性說

如前所述，限制從屬性說堅持共犯對正犯的違法性的從屬，因而，否認參與他人的合法行為可以成立共犯便是自然而然的結(jié)論。盡管如此，但不能絕對否認有承認利用他人的合法行為之背后者有成立間接正犯的余地。背后的利用者是否可以成立間接正犯，歸根結(jié)底是要看其是否具備了“正犯性”。例如，X 用槍頂著Y 的腦門，命令Y 強奸Z，Y 為保全自己的生命而無奈為之的場合，作為實施緊急避險的Y 完全成了X 的犯罪工具，所以，應肯定X 成立利用阻卻違法之緊急避險的間接正犯。

再如，在制造并利用義務沖突的場合，背后的利用者也可能成立間接正犯。張三在李四的大兒子失足掉入河中時，將其在場的小兒子推入河中，李四下河之后，由于情況緊急，只救上來小兒子。在該案中，李四面臨究竟是救大兒子還是救小兒子的義務沖突。他既可能救大兒子，也可能救小兒子，至于救誰，這屬于陷入義務沖突中的李四個人選擇問題。由于處于沖突的兩種義務具有對等性，故而不論李四履行其中的任一義務（即不論是救助大兒子還是小兒子），都具備違法阻卻性。但是，張三基于殺人之故意而制造義務沖突，并使得救子心切的李四陷入一種緊張、慌亂、恐懼的境地，從而在很大程度上達到了對犯罪進程的支配。因此，張三對李四大兒子的死亡可以評價為利用合法行為之故意殺人罪的間接正犯的既遂。當然，如果當時李四救了大兒子，小兒子因此溺水而亡的，對張三可以直接認定為故意殺人罪的直接正犯。李四同樣會基于義務沖突而阻卻違法。

但需要強調(diào)指出的是，承認利用合法行為之間接正犯的現(xiàn)象的存在，并非表明是要采用最小從屬性說。在根本上，承認利用合法行為之間接正犯，與堅持何種從屬形式無關(guān)，而是與間接正犯的“正犯性”有關(guān)。所以，在現(xiàn)象上，利用合法行為的“違法的間接正犯”的情形是存在的，而利用合法行為的“違法的共犯”情形是不存在的。

（四）共犯的成立無需正犯具有責任能力、故意或者期待可能性等責任要素

以往關(guān)于限制從屬性問題的討論，多是聚焦于教唆達刑事未成年者實施符合構(gòu)成要件的違法行為的情形。從徹底貫徹限制從屬性說來觀之，在正犯違法但欠缺責任能力、故意或者合法行為期待可能性等的場合，也要肯定共犯的成立，這是堅持責任個別原則的應有之義。但這同樣需要堅持正犯優(yōu)先判斷的原則。例如，明知他人系精神病人而教唆其殺人、強奸婦女的場合，應認定背后的教唆者成立故意殺人罪、強奸罪的間接正犯。但是，在精神病患者（行為人對此并不知情）殺人之際而為其提供刀子，幫助其殺人的場合，由于背后的幫助者不具有間接正犯的故意，因而，不能認為其成立間接正犯。根據(jù)限制從屬性原理，共犯的成立無需正犯具有責任，因而，應認定背后的幫助者成立故意殺人罪的幫助犯?？紤]到其在共同犯罪中所起的作用較小，宜認定為從犯。

又如，在本犯實施犯罪之后，第三人教唆其藏匿自己或者幫助轉(zhuǎn)移、銷售贓物的場合，由于窩藏罪、贓物犯罪屬于妨害司法的犯罪，本犯實施上述行為的，依然是符合本罪構(gòu)成要件的違法行為，只是缺乏合法行為的期待可能性（這里的犯罪嫌疑人、被告人屬于消極的阻卻責任的身份）才不以犯罪論處。根據(jù)限制從屬性原理和責任個別原則，雖然本犯因欠缺期待可能性而未充足責任要素，但由于其正犯行為具備構(gòu)成要件符合性與違法性，因而應肯定第三人成立共犯。