文/上海市松江區(qū)人民檢察院

上海市松江區(qū)人民檢察院副檢察長

華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師

上海政法學(xué)院教授

上海市第一中級人民法院法官

上海市松江區(qū)人民檢察院檢察官

加大保護(hù)婦女兒童的力度（圖/視覺中國）

近年來，我國持續(xù)保持打擊拐賣婦女、兒童犯罪高壓態(tài)勢，依法懲治收買婦女、兒童等關(guān)聯(lián)犯罪，全方位加強(qiáng)對婦女、兒童權(quán)益的保護(hù)，此類犯罪數(shù)量總體呈下降趨勢。但是我們也必須清醒地認(rèn)識到，由于種種原因，當(dāng)前滋生拐賣犯罪的土壤尚未完全鏟除，拐賣犯罪在新形勢下呈現(xiàn)出新特點(diǎn)，給司法實(shí)踐帶來了新問題。近期，國務(wù)院總理李克強(qiáng)在政府工作報(bào)告中提到“嚴(yán)厲打擊拐賣婦女兒童犯罪行為”，公安部決定自3月1日起至12月31日開展打擊拐賣婦女兒童犯罪專項(xiàng)行動，此類犯罪將成為未來一段時(shí)間內(nèi)公安司法機(jī)關(guān)重點(diǎn)打擊的對象之一。

拐賣犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的判斷：以“拐”還是“賣”為節(jié)點(diǎn)

拐賣婦女、兒童罪的刑法條文規(guī)定了拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)這六種具體行為方式，實(shí)踐當(dāng)中應(yīng)當(dāng)如何把握拐賣婦女兒童罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)？比如典型的拐賣行為，是以“拐”為節(jié)點(diǎn)還是以“賣”為節(jié)點(diǎn)？

主要以“拐”作為一個(gè)節(jié)點(diǎn)，當(dāng)被害人實(shí)際被當(dāng)作商品，進(jìn)入一個(gè)流通環(huán)節(jié)，即構(gòu)成犯罪既遂。實(shí)踐中可以分為兩種情況，第一種是行為人通過實(shí)施具體行為，把被害人置于管控之下，且查明了其目的就是出賣，就視為既遂。第二種是行為人事實(shí)上已經(jīng)對被害人進(jìn)行掌控，比如說親生父母出賣孩子，或收買者收買后又產(chǎn)生出賣想法，此時(shí)以賣出去作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。

刑法判斷犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)在于犯罪構(gòu)成的完全實(shí)現(xiàn)，而犯罪構(gòu)成的完全實(shí)現(xiàn)又必須根據(jù)法條的規(guī)定進(jìn)行具體判斷。從法條表述來衡量，只要行為人實(shí)施了以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的，即構(gòu)成既遂。至于以拐賣論的非典型拐賣行為，如收買后又出賣的，則應(yīng)以出賣為既遂。

根據(jù)目的犯既遂原理，行為人只要實(shí)施了客觀要件行為，并不需要實(shí)施目的行為，就可以構(gòu)成犯罪既遂，比如，綁架罪、搶劫罪、受賄罪等。具體到本罪，拐賣婦女、兒童罪也屬于目的犯，行為人只要實(shí)施“拐”的行為，使被害人處于自己的實(shí)際控制之下，即可構(gòu)成犯罪既遂，并不要求行為人實(shí)施“出賣”行為。

判斷本罪的犯罪形態(tài)，需要區(qū)分具體類型，圍繞立法規(guī)定的六種行為來認(rèn)定。單純以“拐”或者“賣”作為標(biāo)準(zhǔn)，并不能涵蓋其他五種行為方式?？傮w上看，只要行為實(shí)施完畢，就構(gòu)成犯罪既遂。就“拐賣”行為而言，需要具體問題具體分析。大部分情況下，“拐”的行為實(shí)施完畢就構(gòu)成既遂，但部分行為并不涉及“拐”的問題，比如出賣自己親生兒女、撿拾嬰幼兒后出賣等，此時(shí)只考慮人格權(quán)問題，應(yīng)當(dāng)以“賣”作為既遂判斷標(biāo)準(zhǔn)。

行為性質(zhì)的認(rèn)定： “介紹婚姻”還是“拐賣犯罪”

針對在雙方之間進(jìn)行“居間介紹”或幫助交接等行為，如何區(qū)分是介紹婚姻還是拐賣犯罪？為精神發(fā)育遲滯、無民事行為能力的婦女“介紹對象”是否構(gòu)成拐賣犯罪？如果認(rèn)定“居間介紹”行為構(gòu)成犯罪，是認(rèn)定為拐賣婦女兒童罪的共犯還是收買被拐賣的婦女兒童罪的共犯？

判斷介紹婚姻還是拐賣犯罪，關(guān)鍵看是否獲利，而且所獲之利必須是對價(jià)，這在實(shí)踐中要綜合判定。關(guān)于居間介紹可能構(gòu)成拐賣方還是收買方的共犯，要看行為人到底依附于誰，即受誰委托，主要從誰那里得到好處費(fèi)等綜合判斷。

判斷行為是否違法，要綜合考察被介紹雙方的陳述、介紹人的辯解、證人證言等主客觀證據(jù)，分析是否違背婦女意志，利用心理壓力使其不敢反抗。對沒有民事行為能力的婦女，首先要考察其是否充分受到監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)，介紹婚姻是否已經(jīng)充分考慮各種因素；其次要考慮介紹婚姻是否能夠保障婦女的相應(yīng)權(quán)利；最后還要考量是否將婦女作為商品進(jìn)行了買賣。三方面因素綜合考量后再決定是否進(jìn)行刑事處罰。

關(guān)于此類行為是否構(gòu)成拐賣婦女罪，首先要判斷行為是否經(jīng)過婦女同意，“居間行為”是不是婦女的真實(shí)意思表示。其次要看行為人主觀目的，是為了介紹婚姻還是以拐賣為目的。對此，還需要結(jié)合行為人的職業(yè)、是否獲得對價(jià)等因素，綜合判斷其行為是否符合拐賣婦女罪的構(gòu)成要件。關(guān)于共犯問題，主要看行為人是與拐賣的行為人具有共謀，或者是與收買婦女的行為人具有意思聯(lián)絡(luò)，從而進(jìn)行具體、合理地判斷。

是否違背婦女意志，是判斷介紹婚姻還是拐賣犯罪的一個(gè)關(guān)鍵考量因素。為無民事行為能力的婦女介紹對象這種情況，可以直接推定違背意志，其基本邏輯是基于人不能被買賣，當(dāng)然還要結(jié)合行為人的主觀故意，即行為人需要以出賣為目的。這個(gè)邏輯推定與本罪保護(hù)法益是緊密關(guān)聯(lián)的。關(guān)于共犯認(rèn)定，主要從犯意的產(chǎn)生上來看，以意思聯(lián)絡(luò)內(nèi)容作為判斷依據(jù)。

收買犯罪罪數(shù)形態(tài)的認(rèn)定： 一罪還是數(shù)罪

行為人為了收買，先是幫助或者教唆他人拐賣婦女、兒童，隨后又收買了該被拐賣的婦女、兒童時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？

教唆、幫助他人拐賣這個(gè)行為不管出于什么動機(jī)，都符合拐賣婦女兒童罪的犯罪構(gòu)成。其與收買之間并不是必然的手段與目的的關(guān)系，而是完全不同的兩種行為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行不同的法律評價(jià)。如果僅僅以拐賣婦女兒童進(jìn)行論處，可能存在評價(jià)不充分、量刑不當(dāng)?shù)那闆r，此時(shí)認(rèn)定構(gòu)成兩罪可能更為合適。

定數(shù)罪還是一罪要回歸到法條評價(jià)，看一罪是否能把所有行為進(jìn)行完整地評價(jià)，如果不能完整評價(jià)則定數(shù)罪。上述行為如果只定收買被拐賣的婦女顯然不當(dāng)，但只定拐賣婦女也不能完全涵蓋。因?yàn)榉l規(guī)定拐賣婦女兒童是以出賣為目的，以收買為目的去教唆幫助拐賣的，超出了上述范圍。基于現(xiàn)在的法條僅評價(jià)為拐賣婦女兒童，無法將行為全部評價(jià)到，因此還是定數(shù)罪比較合適。

罪數(shù)形態(tài)判斷有兩個(gè)基本理論前提，一是能夠在刑法上評價(jià)為數(shù)行為的，就要適用數(shù)罪并罰；二是把數(shù)個(gè)行為處斷為一罪是要非常謹(jǐn)慎的，前提是行為上缺乏可分性。比如牽連犯，牽連關(guān)系表現(xiàn)為目的和手段關(guān)系，但存在目的和手段關(guān)系的不一定是牽連關(guān)系。牽連關(guān)系一定是表現(xiàn)為數(shù)種行為難以獨(dú)立評價(jià)、難以獨(dú)立切分，依據(jù)這樣的標(biāo)準(zhǔn)，牽連犯在理論或?qū)嵺`中是非常少的，這也是目前實(shí)踐中很少適用牽連犯的原因。我認(rèn)為，只有當(dāng)手段行為是目的行為的組成部分，把手段行為拿出來以后，目的行為就不完整了，這種情況下才能評價(jià)為牽連關(guān)系。從幫助或教唆拐賣和之后再收買的行為，看不出兩者有牽連關(guān)系。在這樣的前提下，應(yīng)該對行為人數(shù)罪并罰。

實(shí)踐中，行為人收買被拐賣的婦女、兒童后，對其實(shí)施了強(qiáng)奸、非法拘禁等行為，是定一罪還是數(shù)罪？實(shí)施上述行為后又將其出賣的，如何認(rèn)定罪數(shù)？

收買被拐賣婦女、兒童后又實(shí)施強(qiáng)奸、非法拘禁等行為，因?yàn)閺?qiáng)奸、非法拘禁不能被收買罪評價(jià)，因此要數(shù)罪并罰。實(shí)施上述行為后又出賣被拐賣婦女、兒童的，之前的收買行為轉(zhuǎn)化成了拐賣，但前述其他罪行如強(qiáng)奸、非法拘禁并沒有一并轉(zhuǎn)化，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定拐賣、強(qiáng)奸、非法拘禁三罪，進(jìn)行數(shù)罪并罰。

關(guān)于第一個(gè)問題，收買后又實(shí)施強(qiáng)奸、非法拘禁行為的，根據(jù)我國《刑法》第241條應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。關(guān)于第二個(gè)問題，其實(shí)拐賣行為本身可包含非法拘禁，同時(shí)升格刑中也包含強(qiáng)奸行為，因此我認(rèn)為按照拐賣婦女兒童罪升格刑進(jìn)行處罰就可以，實(shí)際比數(shù)罪并罰重。但如果行為人實(shí)施的是拐賣罪無法涵蓋的行為，則原則上要進(jìn)行數(shù)罪并罰。

行為人實(shí)施收買、強(qiáng)奸和非法拘禁之后，又賣出婦女的，實(shí)際包含了四個(gè)行為。我國《刑法》第241條第5款規(guī)定，收買婦女之后又賣出的，根據(jù)241條拐賣婦女罪進(jìn)行處理，同時(shí)，第241條拐賣婦女罪也包含非法拘禁和強(qiáng)奸等行為，因此，如果行為人實(shí)施收買行為又出賣婦女的，根據(jù)我國《刑法》第241條規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定行為人構(gòu)成拐賣婦女罪。

收買之后有強(qiáng)奸和非法拘禁行為，這種情況下前面的收買要單獨(dú)評價(jià)，后面的強(qiáng)奸和非法拘禁也是單獨(dú)評價(jià)，數(shù)罪并罰。接下來又將婦女、兒童賣掉，理論上是另起犯意。拐賣過程中的強(qiáng)奸和收買后強(qiáng)奸再出賣有本質(zhì)區(qū)別。如收買、強(qiáng)奸、非法拘禁已經(jīng)完成了，即便根據(jù)我國《刑法》第241條收買之后拐賣用拐賣犯罪來吸收，此前的強(qiáng)奸和非法拘禁是否被吸收仍值得研究和考量。

“買賣同罰”的可行性展望：“加重刑罰”還是“維持現(xiàn)狀”

根據(jù)我國《刑法》，收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰輕于拐賣婦女、兒童罪。近期理論界圍繞是否有必要適當(dāng)加重收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑，或者達(dá)到“買賣同罰”展開熱烈地討論，各位嘉賓有何觀點(diǎn)？

刑事立法要緊扣保護(hù)法益這個(gè)基本軌道。首先，從行為性質(zhì)來看，買賣雙方的危險(xiǎn)性明顯不同。其次，從社會治理效果上看，對于收買者一律重刑，不一定能達(dá)到想要的效果，甚至可能起到反作用。收買者為防止重刑可能會層層設(shè)阻，不惜一切代價(jià)防止案發(fā)、阻止解救，將被拐賣的婦女、兒童置于非常不利的境地。再有，從客觀危害效果上以及對被害人和社會輿論的心理安慰來說，孰輕孰重仍有明顯差別。

目前收買被拐賣的婦女、兒童罪和拐賣婦女、兒童罪的法定刑不一樣，而且差距也比較大。對于這種對合的犯罪行為，社會上加重刑罰的呼聲越來越強(qiáng)烈。個(gè)人認(rèn)為可以加重法定刑，但是要達(dá)到“買賣同罰”的程度也不現(xiàn)實(shí)。同時(shí)，在加重法定刑的基礎(chǔ)上希望能給司法者一定的裁量空間，特別是原來“不追究刑事責(zé)任”的規(guī)定建議保留，有利于鼓勵(lì)行為人釋放被拐賣婦女、兒童，也有利于處理實(shí)踐中情節(jié)輕微、危害不大的案件。

刑法的效果不在嚴(yán)厲性，在于及時(shí)性和確定性。拐賣、收買婦女、兒童問題的產(chǎn)生，不是因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定不夠嚴(yán)厲，而是實(shí)踐中沒有充分利用刑法條文規(guī)制類似行為，也包括前置行政法規(guī)沒有得以及時(shí)實(shí)施和適用。如果能把刑法條文用好，行刑銜接做得足夠好，就不會出現(xiàn)這么多問題。在收買被拐賣婦女、兒童罪條文中，總共有六個(gè)條款，包括了強(qiáng)奸、故意傷害、非法拘禁等犯罪行為，基本上涵蓋了實(shí)踐中常見的情況。因此，行為人收買被拐賣婦女、兒童罪后實(shí)施其他犯罪行為的，可以適用數(shù)罪并罰進(jìn)行處理，能起到對行為人從重處罰的效果。

這個(gè)問題是立法論的問題。第一，“買賣同罰”是不可行的，這是基于刑事政策上的考慮。收買行為是比較復(fù)雜的，只要單純的收買就構(gòu)成犯罪，對于后續(xù)行為，比如非法拘禁、強(qiáng)奸等，它不是采用吸收或者包容的刑法原理，而是采用并罰，因此后續(xù)行為的處罰是遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于收買行為的。數(shù)罪并罰實(shí)際上已經(jīng)給予收買人更多的刑罰處罰路徑。第二，不能將司法執(zhí)法中出現(xiàn)的問題歸咎于立法問題?！皣?yán)厲打擊”并不是意味著僅僅加重法定刑，而是要加大發(fā)現(xiàn)和處置力度。第三，我國《刑法修正案（九）》在修訂的過程中，從一開始在法條的設(shè)計(jì)上可以免除處罰，到后面把免除處罰去掉，再充分評判收買被拐賣婦女和收買被拐賣兒童之間的差別，最后定稿。立法已非常精細(xì)化地考量了收買行為的社會危害性，設(shè)置了罪刑的階梯。綜上，治理收買行為不能僅僅依靠加重法定刑來解決問題。只有當(dāng)現(xiàn)在的立法供給不足以支撐司法和執(zhí)法達(dá)到一定程度，才需要進(jìn)行修法。因此我們還是要慎重，不能把治理這類犯罪的綜合治理策略簡單化為加重法定刑。

（聲明：本內(nèi)容僅代表嘉賓觀點(diǎn)，不代表本刊立場）